境外仲裁機(jī)構(gòu)在我國境內(nèi)開展仲裁業(yè)務(wù)的主要方式和法律規(guī)制

徐 濤

上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，上海 201620

境外仲裁機(jī)構(gòu)在我國境內(nèi)開展仲裁業(yè)務(wù)的主要方式和法律規(guī)制

徐 濤

上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，上海 201620

1994年《仲裁法》頒布以來，我國仲裁領(lǐng)域的實(shí)踐水平已經(jīng)得到國際上一定的認(rèn)可，但是《仲裁法》框架下的仲裁制度卻讓境外仲裁機(jī)構(gòu)很難找到生存的空間。隨著我國自貿(mào)區(qū)建設(shè)的不斷深入，境外仲裁機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)的春天即將到來。

境外仲裁機(jī)構(gòu)；仲裁法；臨時(shí)仲裁

根據(jù)1994年頒布的《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱“《仲裁法》”)第十條[1]的規(guī)定，“仲裁機(jī)構(gòu)”應(yīng)當(dāng)在司法行政部門進(jìn)行登記。也就是說，非依法定程序登記的“仲裁機(jī)構(gòu)”不受我國《仲裁法》管轄?？梢?，境外仲裁機(jī)構(gòu)在我國境內(nèi)提供仲裁服務(wù)的方式在法律層面受到了明顯限制，但從實(shí)際上來看卻是國際商事發(fā)展的必然。

理論上，境外仲裁機(jī)構(gòu)在我國境內(nèi)開展仲裁業(yè)務(wù)可以通過下述三種方式：(一)在中國境內(nèi)設(shè)立“仲裁機(jī)構(gòu)”，直接提供仲裁服務(wù)；(二)以“商業(yè)存在”形式，在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或代表處；(三)以“臨時(shí)仲裁”方式，在仲裁協(xié)議約定的中國境內(nèi)某地進(jìn)行仲裁。

一、在中國境內(nèi)設(shè)立“仲裁機(jī)構(gòu)”，直接提供仲裁服務(wù)

根據(jù)《仲裁法》第十條的規(guī)定，我國仲裁委員會(huì)是由特定地方人民政府組織有關(guān)部門和商會(huì)統(tǒng)一組建的，例如上海仲裁委員會(huì)等。根據(jù)第六十六條的規(guī)定，中國國際商會(huì)組織可以依法設(shè)立涉外仲裁委員會(huì)，目前存在的涉外仲裁委員會(huì)包括了中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)及各地分會(huì)和中國海事仲裁委員會(huì)。

可見，我國《仲裁法》下能夠組建仲裁機(jī)構(gòu)的主體限制在了“特定地方人民政府”以及“中國國際商會(huì)組織”，并不包括“境外仲裁機(jī)構(gòu)”。顯然，《仲裁法》并未給境外仲裁機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)直接設(shè)立“仲裁機(jī)構(gòu)”留下任何空間。

二、以“商業(yè)存在”形式，在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或代表處

我國于2001年正式加入WTO時(shí)，但并沒有承諾將“仲裁服務(wù)”予以開放。自2013年上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立以來，各項(xiàng)法律制度正逐漸完善和發(fā)展，其中包括了仲裁制度的改革和試驗(yàn)。

2015年4月，上海自貿(mào)區(qū)擴(kuò)區(qū)之際，國務(wù)院宣布“支持國際知名商事爭議解決機(jī)構(gòu)入駐[2]”，以提高上海商事仲裁國際化程度。隨后，首家境外仲裁機(jī)構(gòu)——香港國際仲裁中心(“HKIAC”)上海代表處于2015年11月落戶上海自貿(mào)區(qū)。2016年3月，新加坡國際仲裁中心(“SIAC”)上海代表處也在自貿(mào)區(qū)宣布設(shè)立，這是我國首家在內(nèi)地設(shè)立的“外國仲裁機(jī)構(gòu)”。此外，包括了國際商會(huì)(“ICC”)、韓國大韓商事仲裁院等在內(nèi)的眾多國際仲裁機(jī)構(gòu)均在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立了代表處。

根據(jù)《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，外國企業(yè)可以在中國境內(nèi)設(shè)立從事與該外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非營利性活動(dòng)的辦事機(jī)構(gòu)。實(shí)際上，HKIAC、SIAC及ICC等仲裁機(jī)構(gòu)的上海代表處都是以外國(地區(qū))企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的身份在上海市工商局登記設(shè)立的。由此可見，即便是在上海自貿(mào)區(qū)進(jìn)行改革試驗(yàn)，我國法律目前尚未認(rèn)可“境外仲裁機(jī)構(gòu)”在境內(nèi)的合法“仲裁機(jī)構(gòu)”身份，從而限制了其在我國境內(nèi)開展提供仲裁業(yè)務(wù)。

三、以“臨時(shí)仲裁”方式，在仲裁協(xié)議約定的中國境內(nèi)某地進(jìn)行仲裁

實(shí)際上，在《仲裁法》框架內(nèi)，外國仲裁機(jī)構(gòu)以“機(jī)構(gòu)仲裁”方式實(shí)際上終究無法實(shí)現(xiàn)“仲裁地法”的“在中國境內(nèi)某地進(jìn)行仲裁”，而只能走“臨時(shí)仲裁”之路。

“臨時(shí)仲裁”(ad hoc arbitration)是根據(jù)雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，在爭議發(fā)生后由雙方當(dāng)事人推薦的仲裁員臨時(shí)組成的，負(fù)責(zé)審理當(dāng)事人之間的有關(guān)爭議，并在審理終結(jié)后即行解散的仲裁[3]。根據(jù)《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(又稱《1958年紐約公約》)的規(guī)定[4]，仲裁包括了機(jī)構(gòu)仲裁以及臨時(shí)仲裁。我國作為該公約的締約國，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“臨時(shí)仲裁”的有效性，但卻至今沒有予以正式認(rèn)可。

2016年12月30日，最高人民法院公布了《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》，明確了“在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點(diǎn)、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對(duì)有關(guān)爭議進(jìn)行仲裁的，可以認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效?！笨梢姡S著我國自貿(mào)區(qū)建設(shè)的不斷深入，“臨時(shí)仲裁”進(jìn)入我國境內(nèi)的可能性已經(jīng)出現(xiàn)。

但是，由于《仲裁法》框架下并沒有為“臨時(shí)仲裁”提供生存空間，即便是“臨時(shí)仲裁裁決”得以作出，但卻無法得到法律保障。在缺乏相關(guān)配套規(guī)定的情況下，仲裁協(xié)議的有效性并不能保證“臨時(shí)仲裁裁決”能夠得以承認(rèn)和執(zhí)行。因此，為進(jìn)一步促進(jìn)我國商事仲裁的國際化水平，對(duì)于“臨時(shí)仲裁”規(guī)定應(yīng)當(dāng)及時(shí)配之以更加具體和完善的措施。

[1]<仲裁法>第十條仲裁委員會(huì)可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立.仲裁委員會(huì)由前款規(guī)定的市的人民政府組織有關(guān)部門和商會(huì)統(tǒng)一組建.設(shè)立仲裁委員會(huì)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記.

[2]<國務(wù)院關(guān)于印發(fā)<進(jìn)一步深化中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)改革開放方案>的通知>.

[3]沈達(dá)明等.國際商法(下)[M].北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，1982：199.

[4]<1958年紐約公約>第一條第二款“仲裁裁決”一詞不僅指專案選派之仲裁員所作裁決，亦指當(dāng)事人提請(qǐng)仲裁之常設(shè)仲裁機(jī)關(guān)所作裁決.

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A

2095-4379-(2017)22-0246-01

徐濤(1989-)，男，漢族，江蘇江陰人，上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，碩士在讀，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。