論特定股東同意型防御性條款 的規(guī)制模式與法律效力*

王建文

(南京航空航天大學人文與社會科學學院，江蘇南京 211106)

論特定股東同意型防御性條款 的規(guī)制模式與法律效力*

王建文

(南京航空航天大學人文與社會科學學院，江蘇南京 211106)

在國有企業(yè)混合所有制改革及民營企業(yè)普遍面臨實際控制人變更的背景下，有必要對公司章程中特定股東同意型防御性條款展開深入研究。此種條款可以輔助我國國有企業(yè)混合所有制改革的推進,藉此實現(xiàn)國家對特殊公司的控制，并激發(fā)民間投資者積極參與混合所有制改革。除了應用于國有公司及政府參股公司外，特定股東同意型防御性條款在我國私營企業(yè)中也具有廣闊的適用空間。特定股東同意型防御性條款有其內(nèi)在的法理基礎，應依法確認該制度的合法性。從法律適用的解釋論角度，特定股東同意型防御性條款也有制度依據(jù)，故應肯定其法律效力。不過，特定股東同意型防御性條款法律效力的認定不能一概而論，應當根據(jù)不同情形區(qū)別對待。

防御性條款；公司法；規(guī)制模式；公司章程；法律效力

一、問題的提出：特定股東同意型防御性條款的現(xiàn)實需求

自20世紀90年代以來，知識經(jīng)濟的興起促使全球掀起新一輪的產(chǎn)業(yè)革命。以計算機、互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等為依托的高新技術企業(yè)正在以驚人的速度崛起，其中一些掌握高新技術或擁有創(chuàng)新商業(yè)模式的公司之所以能夠迅速發(fā)展起來，源源不斷的資金支持是極為重要的原因之一。初創(chuàng)企業(yè)所需龐大資金很少來自于以發(fā)行股票或債券實現(xiàn)融資的公開資本市場，私募基金在企業(yè)的發(fā)展壯大中扮演了舉足輕重的角色。不過，公司引入私募基金的同時，私募基金為保護自己的權益，通常會對公司提出各種要求，切實保障自己的投資權益，“同意權”條款是投資者最常使用的工具。例如，投資者會要求公司通過增資方式進行下一輪融資、與其他公司合并和變更公司形式時必須經(jīng)過己方同意，或者對于公司經(jīng)營收益的分配要有迥異于我國《公司法》一般規(guī)定的特殊安排等等。專業(yè)的投資者對于公司的控制權并不十分在意，因為他們獲取利益的主要途徑是通過分散化的投資，為目標企業(yè)提供資金支持和增值服務，最后通過股權轉(zhuǎn)讓(對內(nèi)、對外轉(zhuǎn)讓股權或由公司回購)和上市等渠道收回投資并獲取巨額收益。與這些專業(yè)投資者相對應的是公司的創(chuàng)始人(原始股東)，他們希望在通過吸納外部投資擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的同時還能維持對公司的控制。*參見朱慈蘊、沈朝暉：《類別股與中國公司法的演進》，《中國社會科學》2013年第9期。

為實現(xiàn)投資者與創(chuàng)業(yè)者之間對財產(chǎn)收益和控制權的偏好，投資者與創(chuàng)業(yè)者、被投資企業(yè)之間可以通過訂立合同來實現(xiàn)他們所欲達到的目的，然而以合同形式作出一些具有“創(chuàng)新性”內(nèi)容的特殊安排在我國當前偏保守的司法實務語境下具有很大的不確定性。相比較而言，作為公司的自治規(guī)范，我國司法實務對待章程自治的態(tài)度要比契約自治更加寬松。類似的安排出現(xiàn)在章程之中要比出現(xiàn)在合同之中更能得到法院的認可。因此，為了維護自身利益，防止某些股東濫用權利、獲得公司控制權或滿足財產(chǎn)分配的特殊需要，股東選擇在章程中達成反映其投資偏好或不同需求的條款(如反稀釋條款、表決權分配條款、否決權條款)更為明智。這些條款可賦予特定股東對股東會表決事項的絕對控制，實際上是賦予特定股東對特別決議事項的“一票否決權”，筆者稱之為特定股東同意型防御性條款。

特定股東同意型防御性條款是防御性條款的一種類型。英國《2006年公司法》確立的防御性條款(provision for entrenchment)制度，*對于provision for entrenchment或entrenched provision，目前國內(nèi)有兩種譯法。一種譯法是“剛性條款”(參見葛偉軍譯：《英國2006年公司法》，法律出版社2008年版，第12-13頁)。后一種譯法可能是受憲法學上entrenched clause(剛性條款，指某些條款的存在使得憲法的修改更難通過或變?yōu)椴豢赡?的影響。另外一種譯法是“防御性條款”(參見[英]艾利斯·費倫：《公司金融法律原理》，羅培新譯，北京大學出版社2012年版，第164頁)。后一種譯法主要依據(jù)詞源本意，譯文也能較好地揭示其內(nèi)涵，在學術界尚未就該詞的譯法達成一致意見時，筆者傾向于將之譯為“防御性條款”。從公司章程修改角度切入，以實體和程序規(guī)定強化公司章程的修改難度，從而在一定程度上達到維護股東利益(尤其是非控制股東)的目的。作為一種保護特定股東權益的制度設計，防御性條款可以有多種類型。英國法上的防御性條款擬定除不能違反強制性規(guī)定，未經(jīng)允許不得剝奪股東法定權利以及施加股東義務外，還要遵循普通法上的善意義務，須有利于維護公司整體利益。防御性條款在我國法律框架下有較大適用空間，但目前我國學界對于英國《2006年公司法》的研究主要還局限于介紹，尚未深入到具體制度的分析，關于防御性條款制度的研究基本付之闕如。因此，有必要對防御性條款展開系統(tǒng)研究，為我國司法實務中出現(xiàn)的一些亟待解決的新問題提供法理上的支撐。

在我國國有企業(yè)混合所有制改革及民營企業(yè)普遍面臨實際控制人變更的背景下，特定股東同意型防御性條款是具有很高實踐價值的制度工具。*參見王建文、孫清白：《論公司章程防御性條款的法律效力》，《南京師范大學學報(社會科學版)》2014年第5期。此種條款賦予持股比例不占優(yōu)勢的個別股東對公司重大決策事項的一票否決權，目的均在于遏制控制股東的濫權行為，保障特定股東在公司的“話語權”。然而，作為公司章程自治的產(chǎn)物，特定股東同意型防御性條款在我國既缺乏法律的明確規(guī)定，也因尚未被廣泛采用而缺乏必要的實踐經(jīng)驗，我國理論界與實務部門對其法律規(guī)制模式及法律效力都存在模糊認識，因而有必要對其展開系統(tǒng)研究，以期合理確立特定股東同意型防御性條款的法律規(guī)制模式，并對其法律效力的判斷標準達成必要共識。

二、確認特定股東同意型防御性條款規(guī)制模式的基礎：基于金股制度演進的內(nèi)涵闡釋

特定股東同意型防御性條款脫胎于金股制度，或者說系由金股制度演進而來，故為確認特定股東同意型防御性條款規(guī)制模式，應基于金股制度的演進闡釋特定股東同意型防御性條款的內(nèi)涵。

(一)金股在歐洲的實踐及其合法性受到的批評

金股又稱“特別股”(special share)或“特別權利股”(special rights share)，其功能在于賦予特定股東否決公司決議或強令公司就特定事項做出決議的權利，并借此達到控制公司的目的。金股的持有者通常是政府，而各個國家通常都認為政府在理論上不應當成為公司的股東。因此，金股的持有者也被稱為“特別股東”(special shareholder)。由于金股在維護政府對私有化公司的控制方面發(fā)揮了巨大作用，上世紀80年代，法國、葡萄牙、比利時等歐盟國家先后借鑒英國的金股制度輔助本國的國企私有化改造。金股股東擁有不少特殊權利，這些權利可以讓金股股東為了自己的利益而阻止或驅(qū)使公司通過特定決議，有些時候甚至可以犧牲其他股東利益。這些特殊權利包括限制股份收購權、董事任命權、否決公司重要決策權、限制外國董事數(shù)量權。*Christine O'Grady Putek, Limited but not Lost: A Comment on the ECJ’s Golden Share Decisions. 72 Fordham L. Rev. p.2222.憑借這些權利，金股可以幫助政府實現(xiàn)很多依靠行政命令無法有效實現(xiàn)的目的，比如防止敵意收購和重新設定公司股權架構。金股制度的廣泛應用曾為許多國家國企私有化工作的順利推進作出不可磨滅的貢獻，金股制度的建立在一國立法和司法主權內(nèi)部也不會有任何障礙。然而，在全球消除投資和貿(mào)易壁壘的大環(huán)境下，當金股制度跨越國界，被置于區(qū)域一體化經(jīng)濟組織和全體經(jīng)濟組織法律框架內(nèi)時，其合法性基礎就可能要受到動搖。至少在歐盟法律體系內(nèi)，金股制度的合法性基礎已發(fā)生動搖。

歐洲很多國家都曾允許金股存在，然而金股制度在歐洲卻因違背歐盟基本法律原則正逐漸衰落。自1957年《建立歐洲經(jīng)濟共同體條約》與《建立歐洲原子能共同體條約》兩個條約在羅馬簽訂以來，歐共體(即后來的歐盟)內(nèi)部已形成了大量的共同體條約，這些條約確定了歐共體成員國應當履行的共同體義務(community obligations)。由于歐共體成員國法律體系上的不統(tǒng)一，歐共體各成員國的國內(nèi)法難免與他們需要承擔的共同體義務相沖突。在1964年“Costa v. E.N.E.L.案”中，*Case 6/64, Costa v. E.N.E.L., 1964 E.C.R.585.歐洲法院認為，當歐共體法律與成員國的國內(nèi)法直接沖突時，歐共體法律具有優(yōu)先適用的效力。該案確立了歐共體法律高于成員國法律的基本原則。歐共體最重要的基礎性法律文件即《建立歐洲共同體條約》(Treaty Establishing the European Community)禁止利用限制性措施對資本流動自由(free movement of capital)和開業(yè)自由(freedom of establishment)加以妨礙(也有例外)。*《建立歐洲經(jīng)濟共同體條約》確立了歐共體范圍內(nèi)的四個基本自由：商品流動自由(free movement of goods)；人員流動自由(free movement of persons)；服務流動自由和開業(yè)自由(free movement of services and freedom of establishment)；資本流動自由(free movement of capital)。早在20世紀90年代中期，歐盟委員會就認定金股制度因侵害了歐盟內(nèi)部資本流動自由和開業(yè)自由而與《建立歐洲經(jīng)濟共同體條約》格格不入。*由于開業(yè)自由涉及企業(yè)的新設和管理，還包括成員國在其它成員國境內(nèi)設立辦事處、分支機構和子公司等，這些事項都與投資緊密相關，故而開業(yè)自由常與資本流動自由聯(lián)系在一起，因此，侵害其中一種自由的行為也常會被認定為侵害到了另外一種自由。因此，在歐盟范圍內(nèi)，金股制度的合法性不斷受到挑戰(zhàn)。在2000年到2004年，歐洲法院判決了六件有關金股的案件，即“歐盟委員會訴意大利案”(Case C-58/99, Commission v. Italy)、“歐盟委員會訴比利時案”(Case C-503/99, Commission v. Belgium)、“歐盟委員會訴法國案”(Case C-483/99, Commission v. France)、“歐盟委員會訴葡萄牙案”(Cases C-367/98, Commission v. Portugal)、“歐盟委員會訴英國案”(Case C-98/01, Commission v. United Kingdom)及“歐盟委員會訴西班牙案”(Case C-462/00, Commission v. Spain)。上述案件中的被訴國都被判定通過金股制度限制了潛在的外國投資，而這一系列案件的判決使得金股制度在歐盟內(nèi)部的合法性出現(xiàn)危機。

有關金股制度影響最為深遠的判決是2007年“歐盟委員會訴德國案”(Case C-112/05，Commission V. Germany)。為避免大眾汽車公司被外國投資者收購，維護德國國家利益，原聯(lián)邦德國于1960年頒布了《大眾汽車法》(VW-Gesetz)。根據(jù)該法規(guī)定，大眾汽車公司總部所在地的下薩克森州(Niedersachsen)政府對大眾汽車公司擁有絕對控制權：大眾汽車公司任何股東，不論其持有的股份是多少，所享有的投票權都不能超過20%；只要擁有20%的投票權，就能否決公司的重大決定；作為大眾汽車公司的特殊股東，德國聯(lián)邦政府和下薩克森州政府在大眾汽車公司的監(jiān)事會擁有多至4個席位。這些規(guī)定一方面保留了德國政府對大眾汽車公司的控制權，另一方面也對外國投資者收購大眾汽車公司構成了實質(zhì)性障礙。作為大眾汽車公司私有化之后政府維持其影響力的重要手段，《大眾汽車法》在頒布后的約40年里并未引起太大波瀾。然而，進入21世紀后，隨著歐盟消除區(qū)內(nèi)貿(mào)易保護主義和促進投資自由化進程的推進，《大眾汽車法》因涉嫌阻礙歐盟成員國內(nèi)部的資本自由流動(《建立歐洲經(jīng)濟共同體條約》第56條)受到歐盟委員會的公開批評。自2000年以來，歐盟委員會與德國就《大眾汽車法》是否違反歐盟單一市場有關資本流動自由的要求一直爭論不休，歐盟委員會于2001年開始著手針對《大眾汽車法》展開前期調(diào)查并于其后向德國政府提出修改《大眾汽車法》的要求。2004年10月，因德國政府拒絕修改《大眾汽車法》，歐盟委員會宣布將向歐洲法院提出起訴，強迫德國修改《大眾汽車法》。當時大眾汽車公司總部所在地即德國下薩克森州的州政府是該公司最大股東，持有18.2%的股份，基本上等于擁有對公司重大決定的否決權。2005年，歐盟委員會與德國正式對簿公堂，雙方圍繞《大眾汽車法》是否妨害了資本自由流動從三個層面展開了爭論。最終，歐盟最高法院判決，德國并沒有盡到《建立歐洲經(jīng)濟共同體條約》第56條設定的促進資本自由流動的義務，德國政府應當對《大眾汽車法》相關條款進行修改。*以上內(nèi)容，均依據(jù)Commission V. Germany案的判決整理。參見JUDGMENT OF 23. 10. 2007 — CASE C-112/05。該判決幾乎宣告了金股制度在歐盟法律框架內(nèi)的死亡。

不過，金股制度在歐盟的衰落并不意味著該制度在歐盟成員國內(nèi)部不得適用。事實上，金股在歐洲許多國家(包括歐盟成員國)仍被大量使用，金股的表現(xiàn)形式也日趨多樣化。在個別國家(如英國)，金股制度的適用范圍還被擴展，不僅國家可以成為金股的持有者，民間投資者之間也可以通過自由協(xié)商創(chuàng)設金股，甚至普通股在特定事項的表決上也能發(fā)揮與金股一樣的作用。當然，在此種意義上的金股制度已超越了金股制度的一般內(nèi)涵，逐漸演變?yōu)樘囟ü蓶|同意型防御性條款制度。

(二)特定股東同意型防御性條款的法律規(guī)制基礎：與金股制度比較的特殊性

特定股東同意型防御性條款與金股制度十分相似，二者均賦予持股比例不占優(yōu)勢的個別股東對公司重大決策事項的一票否決權，目的均在于遏制控制股東的濫權行為，保障特定股東在公司的“話語權”；不過，二者之間也具有明顯的差異。

其一，特定股東同意型防御性條款與金股制度的適用范圍不同。金股制度誕生于國企私有化改革的大背景下，主要適用于國有控股或參股公司，而特定股東同意型防御性條款的適用范圍非常廣泛，除了個別公司無法適用外，只要全體股東協(xié)商一致，特定股東同意型防御性條款可以出現(xiàn)在任何公司的章程之中。

其二，金股制度是由法律明確規(guī)定并強制適用的法律制度，不存在當事人之間的自由協(xié)商，而特定股東同意型防御性條款完全是股東協(xié)商一致的產(chǎn)物，不存在法律強制適用的情形，既能實現(xiàn)股東的意思自治，又能緩和股東之間的矛盾。

其三，金股制度的保護對象通常為政府(或代替政府履行出資人職責的主體)，主要目的在于維持政府對特殊公司的控制，以維護國家利益并防止外國投資者收購，而特定股東同意型防御性條款的保護對象并無限制，無論政府或民間投資者都可以借助該類防御性條款保護自身權益，并在持股不占優(yōu)勢的情況下握有公司重大事項的最終決定權。

其四，金股股東既享有對公司重大事項的否決權，又可強令公司就特定事項作出決議，而特定股東同意型防御性條款只賦予特定股東對特別決議事項的“一票否決權”，無法強迫公司形成某項決議。

顯然，特定股東同意型防御性條款比金股制度具有更為優(yōu)越的制度價值。此外，因為金股制度一般通過立法確立，而我國法并未確立金股制度，所以金股制度在我國存在法律效力的不確定性，應當慎用?；诖耍谖覈七M國有企業(yè)“混合所有制”改革進程中，*馮果、楊夢：《國企二次改革與雙層股權結(jié)構的運用》，《法律科學》2014年第6期。應鼓勵企業(yè)積極利用特定股東同意型防御性條款，以章程自治方式實現(xiàn)金股制度的部分功能，并作更為靈活的創(chuàng)新性利用。*吳越：《國企“混改”中的問題與法治追問》，《政法論壇》2015年第3期。

除了應用于國有公司及政府參股公司外，特定股東同意型防御性條款在我國私營企業(yè)中也具有廣闊的適用空間。家族企業(yè)創(chuàng)始人和繼承人、創(chuàng)新型公司創(chuàng)始人和投資者、普通公司的小股東或其他有特殊需要的股東都可借助特定股東同意型防御性條款實現(xiàn)不同利益訴求，因而該制度具有較高的適用價值。

至于是否有必要在我國《公司法》中對特定股東同意型防御性條款作明確規(guī)定，筆者認為，不妨基于公司章程自治的我國《公司法》立法精神，通過公司實踐及司法實踐對特定股東同意型防御性條款的法律規(guī)制模式予以檢驗。就目前而言，完全可以通過法律解釋解決特定股東同意型防御性條款的法律適用問題。若實踐中發(fā)現(xiàn)認識分歧太大，確有必要通過立法統(tǒng)一認識和裁判標準，則可以在以后我國《公司法》修改時對此作明確規(guī)定。

三、特定股東同意型防御性條款合法性判斷：法理依據(jù)與制度依據(jù)

(一)特定股東同意型防御性條款的法理依據(jù)

由于特定股東防御性條款的存在，股東會特別決議的通過被置于特定股東的控制之下，其法律效果是特別決議事項雖經(jīng)股東會代表三分之二(或更高比例)以上表決權比例的股東通過，但若未經(jīng)防御性條款指定的特定股東同意，則該議案仍不能成為股東會有效決議。雖然特定股東同意型防御性條款的制度目的，并非在于讓受該條款保護的特定股東有權不經(jīng)過其他股東同意而徑行通過特別決議，只是在法定特別決議基礎上附加特定股東同意作為決議通過的必要條件，使得特別決議事項的通過變得更難，但這仍無法打消人們對特定股東同意型防御性條款合法性的疑慮。畢竟，將公司特別決議的通過置于個別股東的控制之下，有違背集體決策的嫌疑，且容易加劇股東之間地位上的不平等。

不過，特定股東防御性條款的合法性基礎可從法經(jīng)濟學角度得到合理的解釋。股東的表決權應與股東在公司中能夠獲取的剩余利益(residual interests)相匹配，剩余利益的相等份額必須對應相同的表決權重。如果股東的表決權與其剩余索取權不成比例，則股東無法獲得與其努力所帶來的等同于其表決權比例的利益份額，也無須按其表決權比例承擔可能造成的損失，利益與風險機制的缺失會導致股東在行使表決權時無法作出理想的選擇。*[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構》，羅培新等譯，北京大學出版社2005年版，第82頁。以上理論將股東定位為公司剩余利益的索取者，并把剩余利益索取權與表決權牢牢捆綁在一起，可謂傳統(tǒng)股權價值理念的經(jīng)典闡述。剩余利益索取權主要包括股東對公司的利潤分配權和剩余財產(chǎn)分配權。然而，隨著公司實踐的發(fā)展，公司利潤分配以及當公司解散、破產(chǎn)時的剩余財產(chǎn)分配已不嚴格按照股東的出資比例進行，在不同股東之間可能會有先后順序。即使各股東之間分配順序相同，不同股東之間的分配比例也可能會有所不同。世界上大多數(shù)國家的公司法都允許公司(特別是有限責任公司或封閉型公司)以股東協(xié)議或公司章程的形式，對公司的利潤分配和剩余財產(chǎn)分配作出不按出資比例或持股比例進行分配的約定。由于股東所持表決權通常與股東出資比例或持股比例掛鉤，而當利潤分配和剩余財產(chǎn)分配不按照出資比例或持股比例進行時，股東的剩余利益索取權就會與股東持有的表決權分離。在此背景下，不同股東能夠索取到的剩余利益的相等份額就會帶有不同的表決權重。從傳統(tǒng)股權價值理念的角度來看，當表決權與剩余索取權發(fā)生分離后，股東無須按其表決權比例承擔可能造成的相應損失，將導致利益與風險機制的缺失，從而使得股東在行使表決權時無法作出理想的選擇。因此，必須要有有效手段限制那些持有的表決權與其剩余利益索取權不相稱的股東不負責任地行使表決權的行為，特別是對那些在表決權行使上占優(yōu)但在剩余利益索取上劣后或持有的表決權大于剩余索取權所應對應表決權的股東而言尤其應當如此。由于此類股東隨意行使表決權的行為可能會侵害到其他股東的權益，有必要通過特定股東同意型防御性條款對其他股東進行保護。

此外，受特定股東同意型防御性條款保護的特定股東之所以愿意與其他股東一起共事，正是出于信任此種條款的存在能夠保護他們的利益。如果特定股東同意型防御性條款無法發(fā)揮其應有的作用，其他股東可以憑借三分之二以上多數(shù)表決權通過本應受特定股東同意型防御性條款約束的特別決議，則特定股東的權益保護就會落空，其合理信賴無法得到保護。

(二)特定股東同意型防御性條款的制度依據(jù)

一般而言，如果特定股東同意型防御性條款系由全體股東基于真實意思協(xié)商制定，且用于保護小股東或其他有特殊利益需求的股東，則該條款的效力應當予以確認。

首先，特定股東同意型防御性條款符合關于公司章程自治的我國《公司法》規(guī)定及立法精神。股東行使表決權的一般原則可以概括為“一股一票”和“資本多數(shù)決”，但公司法一般允許公司基于公司自治原則，在公司章程中對股東會表決權行使另作規(guī)定。對此，我國《公司法》第42條規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹摋l文賦予特定股東“一票否決權”，就是公司章程另有規(guī)定的一種表現(xiàn)。不過，我國《公司法》未明確賦予股份有限公司表決權行使的章程自治權，故理論界與實務部門都對股份有限公司章程變更法定表決權行使方式的法律效力存在認識分歧。例如，阿里巴巴集團創(chuàng)造的獨特的管理層選任制度，使得“合伙人”取得了公司的控制權，而這與傳統(tǒng)的股東本位理念相沖突，并直接導致阿里巴巴集團在謀求上市時屢受波折。*參見周珺：《論股東本位——阿里巴巴公司“合伙人”制度引發(fā)的思考》，《政治與法律》2014年第11期。對于阿里巴巴集團的“合伙人”制度，贊同者視之為制度創(chuàng)新，反對者稱之為“離經(jīng)叛道”。當然，對于公司章程中類似條款的法律效力，除非有法律的明確授權，否則都應基于個案判斷，若超出了公司章程自治的邊界，則應對其法律效力作否定性判斷。例如，若公司章程關于股東表決權的方式根本性地剝奪了中小股東的表決權，使公司被個別股東絕對控制，就應基于公司法人格維護的要求，*參見范健、王建文：《公司法》(第四版)，法律出版社2015年版，第210-213頁。對該條款法律效力作否定性判斷。

其次，特定股東同意型防御性條款未違反我國《公司法》、《合同法》等法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。公司章程雖非合同，但也是全體股東共同意思表示的產(chǎn)物，特定股東同意型防御性條款是對股東會特別決議的特別規(guī)定，其效果在于讓股東會特別決議的通過變得更難。盡管這種章程規(guī)定會導致某些股東會決議難以作出，但因為條款既未違反我國《公司法》、《合同法》等法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不存在我國《合同法》第52條所規(guī)定的其他導致合同無效的事由，所以不應否定其法律效力。即使特定股東同意型防御性條款的存在導致股東會特別決議更難通過，但這原本就是公司章程制定時制定者應當預見的情形，那就是股東應當承受的法律后果。

四、特定股東同意型防御性條款法律效力的司法適用

從公開披露的案件來看，目前我國一些法院對待特定股東同意型防御性條款的態(tài)度比較寬容。在“張某訴沈某等決議效力糾紛案”中(該案中的沈某、鮑某、張某三人均為本案被告)，*參見上海市松江區(qū)人民法院(2008)松民二(商)初字第1905號民事判決書。涉案公司章程第15條規(guī)定：“股東會的議事方式和表決程序以《中華人民共和國公司法》的有關規(guī)定進行。”該公司章程第21條第4項規(guī)定：“以下事項必須經(jīng)沈某、鮑某、張某三人一致表決同意：一、董事的選舉；二、公司章程的修改；三、審議批準公司年度財務預算、決算方案；四、公司增加或減少注冊資本；五、股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作決議；六、對公司合并、分立、變更公司形式，解散和清算作決議?！痹摋l即屬特定股東同意型防御性條款，意在賦予沈某、鮑某和張某對公司重大決策事項享有一票否決權。2008年5月20日，在未經(jīng)原告張某同意并未通知原告參加清算的情況下，五位被告簽署公司清算報告，并作出終止經(jīng)營，解散公司的股東會決議。原告張某認為被告的上述行為，侵犯了其自益權及財產(chǎn)權，故向法院起訴要求確認2008年5月20日的股東會決議無效。一審法院認為，該公司章程系原、被告雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，依法成立生效，對原告和五位被告均有拘束力。該公司章程第21條第4項第六目中已經(jīng)約定對公司合并、分立、變更公司形式以及解散和清算作決議必須取得沈某、鮑某、張某三人一致同意，而五位被告在作出該有限公司解散、清算時，既未告知原告公司須解散并進入清算程序，亦未通知原告實際參加清算，故該清算報告及股東會決議均非原告的真實意思表示，現(xiàn)原告對清算報告和股東會決議又不予追認，故五被告的行為明顯違反了公司章程的約定，侵犯了原告的合法權利。據(jù)此一審法院認定2008年5月20日的股東會決議無效。在該案中，涉案公司章程要求股東會作出特定事項的決議必須經(jīng)過三位特定股東的同意，系典型的特定股東同意型防御性條款。爭議雙方并沒有對該條款的合法性提出異議，法院判決也并未對該條款的合法性進行討論，而是徑行在判決中引用該條款作為被告行為違法的依據(jù)，從而間接認可了該條款的效力。

不過，特定股東同意型防御性條款不會也不應當在任何情況下都有效。當特定股東同意型防御性條款的法理基礎不存在時，其效力應無可爭議地被否定。比如，如果特定股東同意型防御性條款被用來保護公司的控制股東，*此處的控制股東指單獨持有的表決權并不足以控制股東會特別決議通過的股東，其持有的表決權較少，但可以通過協(xié)議或其他特殊安排控制股東會特別決議。于此情形之下，控制股東對特別決議的控制并不絕對可靠，故有可能要求制定防御性條款，使其享有“一票否決權”。則除非有證據(jù)證明該條款是公司全體股東基于自由、真實的意思表示而訂立，否則應當排除該條款的效力。雖然實踐中不排除有些股東基于對公司控制股東能力、信譽的信任，自愿將公司特別決議的通過完全置于控制股東意志之下，但絕大多數(shù)情況下，這種情況不會出現(xiàn)。這是因為，非控制股東對公司控制股東往往懷有戒心，他們擔心控制股東會濫用控制權損害其利益，包括利用股東會決議的方式為侵害行為披上合法性的外衣，故除非基于欺詐、脅迫、乘人之危等意思表示不自由、不真實的原因，非控制股東不大可能將“一票否決權”授予控制股東。因此，當公司章程中出現(xiàn)的特定股東同意型防御性條款是為了保護控制股東時，法官應當對其予以合理懷疑，并要求控制股東證明該條款的合法性。如果控制股東無法證明該條款系全體股東自愿訂立，或者其他股東可以證明該條款是在其不知情或意思表示不真實、不自由的前提下制定的，則可推定該條款并不符合保護特定股東利益的立法目的，而是控制股東濫用權利以掌控公司的利器，由此應認定該條款無效。以特定股東同意型防御性條款在我國國企改制中的應用為例，特定股東同意型防御性條款的作用與金股類似，可以應用于我國國有獨資公司或國有控股公司引入民間資本的“混合所有制”改革之中，也可以應用于特殊企業(yè)國有股權改造(如黨的十八屆三中全會決定提出的建立“國有傳媒企業(yè)特殊管理股”)之中。*參見王建文、袁藝偉：《論我國國有傳媒企業(yè)特殊管理股的制度構建》，《江蘇行政學院學報》2014年第4期。特定股東同意型防御性條款在國企改制中的應用目的均在于賦予代表政府履行出資人職責的股東(以下簡稱：國有股東)以“一票否決權”，實現(xiàn)國有股東對公司重大決策事項的控制。如果該條款的制定確實是全體股東真實意思表示之產(chǎn)物，如前所述，此種條款的效力應予認可。然而，考慮到國有股東與民間投資者之間明顯不對等的地位，如果國企改制過程中為保護國有股東控制權，政府或國有股東強迫民間投資者接受對其不利的特定股東同意型防御性條款，則該條款既非全體股東意思表示一致的產(chǎn)物，又構成一方強加給另一方的義務，自不應確認其法律效力。不過，如果來自政府或國有股東的意見尚未達到使私人投資者完全喪失反對該類條款的自由(畢竟民間投資者面對不合理條款可以選擇用腳投票)的程度，考慮到這種條款的制定乃出于維護國家利益或社會公共利益的需求，從法律政策角度上講，可以認可其法律效力。

值得注意的是，特定股東同意型防御性條款的主要目的在于保護弱勢股東的利益不被侵害，而不是為個別股東損害多數(shù)股東正當利益提供可乘之機，若多數(shù)股東的正當利益因特定股東同意型防御性條款而受損，則無疑背離了該制度設立的初衷。可見，特定股東同意型防御性條款的適用也不是無條件的。如果某一事項對公司和股東的整體利益而言都是有利的，則受該特定股東同意型防御性條款保護的股東不得基于私利和私欲阻止涉及該事項的股東會決議的通過。特定股東同意型防御性條款的目的在于保護特定股東的利益不受侵害，如果受該條款保護的股東濫用否決權，導致公司和全體股東利益因此受損，則構成權利濫用，法官應當認定，于此情形下，該條款不得適用。易言之，特定股東同意型防御性條款不得適用于否決有利于增進公司和全體股東整體利益的事項。

(責任編輯：徐瀾波)

王建文，南京航空航天大學人文與社會科學學院院長、教授、博士研究生導師，法學博士。

*本文系國家社科基金一般項目“公司章程防御性條款法律效力研究”(項目編號：14BFX077)研究成果。

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