我國法院執(zhí)行公共政策的機制分析
——以法院為“一帶一路”建設提供保障的文件為分析對象

孟 融

(吉林大學司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，吉林長春 130012)

我國法院執(zhí)行公共政策的機制分析
——以法院為“一帶一路”建設提供保障的文件為分析對象

孟 融

(吉林大學司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，吉林長春 130012)

“貫徹機制”、“反思機制”以及“創(chuàng)制機制”是我國法院執(zhí)行公共政策的三大機制。我國法院執(zhí)行公共政策的過程，便是這三種機制之間互動的過程。同時，這三種機制共同反映了我國法院表達國家意志的“政治性”與執(zhí)行國家意志的“行政性”，體現(xiàn)著我國法院在現(xiàn)實實踐中運作的政治邏輯根基。此外，這三種機制還承擔了將“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”、將“法律問題”轉(zhuǎn)化為“程序性問題”和“技術性問題”的功能。這一方面體現(xiàn)了我國的司法運作受到了政治邏輯支配的現(xiàn)實，另一方面反映了我國的司法運作為政治運作賦予合法性的特點。這三種機制既保證了國家政治意志的貫徹執(zhí)行，又保證了司法運作的自治性、專業(yè)性與專屬性。

法院；公共政策；執(zhí)行機制；政治邏輯；一帶一路；合法性

一、問題提出與研究進路

在現(xiàn)代國家的視域下，“定紛止爭”一直都是司法最為主要的功能，而發(fā)揮這一功能的最重要司法機關便是法院。不過，就我國的法院而言，除去“定紛止爭”這一基本的糾紛解決功能外，其也承擔著執(zhí)行黨和國家公共政策的職能。在我國現(xiàn)實的司法實踐中，黨和國家公共政策的頒行，對法院的現(xiàn)實運作產(chǎn)生了重要的影響，法院通過對黨和國家公共政策的執(zhí)行，體現(xiàn)著黨和國家的意志?；诠舱邔ξ覈ㄔ含F(xiàn)實運作的影響這一現(xiàn)實，可以發(fā)現(xiàn)公共政策構(gòu)成了我國司法運作的一個重要的且不容忽視的維度，我國法院對公共政策的執(zhí)行問題，也構(gòu)成了一個在司法理論中不可回避的問題。

從理論上審視國內(nèi)關于“司法與公共政策”這一主題的研究，可以發(fā)現(xiàn)兩種最主要的研究進路。一是對公共政策與司法之間的關系進行研究，尋求兩者間的契合點，論證公共政策是如何介入司法的。*參見宋亞輝：《公共政策如何進入裁判過程——以最高人民法院的司法解釋為例》，《法商研究》2009年第6期；梁平：《公共政策理論與法院審判職能延展性論析》，《河北學刊》2014年第6期；曾娜：《公共政策在法院審判中的適用》，《法治研究》2012年第9期；袁明勝：《公共政策在司法裁判中的定位與適用》，《法律科學》2005年第1期，等等。二是以司法權(quán)具體運作的表現(xiàn)形式(司法解釋、典型案例、規(guī)范性司法文件)為主要研究對象，論證最高人民法院對公共政策的創(chuàng)制功能。例如，蘇力教授從最高人民法院發(fā)布的“奸淫幼女”的司法解釋入手，分析最高人民法院的這一司法解釋同公共政策之間的關系；*參見蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關于“奸淫幼女”的司法解釋切入》，《法學》2003年第8期。左衛(wèi)民教授、季衛(wèi)東教授以及侯猛博士也都以最高人民法院為研究對象，通過分析其對公共政策的適用與創(chuàng)制，從而總結(jié)出最高人民法院在中國具體的司法實踐中所起到的作用以及其功能定位；*參見左衛(wèi)民等：《最高人民法院研究》，法律出版社2004年版；季衛(wèi)東：《最高人民法院的角色及其演化》，《清華法學》2006年第1期；侯猛：《中國最高人民法院研究》，法律出版社2007年版；侯猛：《最高法院公共政策的運作：權(quán)力策略與信息選擇》，載《北大法律評論》編輯委員會主編：《北大法律評論》(第7卷第1輯)，北京大學出版社2005年版，第115-130頁。張友連博士還通過研究最高人民法院創(chuàng)制公共政策的形式及選擇，進而分析最高人民法院的角色定位以及功能運作；*參見張友連：《法院為何要創(chuàng)制公共政策——法理視角的分析》，《浙江學刊》2009年第1期；張友連：《論最高人民法院創(chuàng)制的形式及選擇》，《法律科學》2010年第1期；張友連：《公共政策與最高人民法院的角色——以關于汶川、玉樹和舟曲的通知為分析對象》，《法律科學》2011年第5期。鄭智航博士以盧曼的系統(tǒng)論作為理論分析模型，以最高人民法院在應對金融危機中的司法意見為分析對象，試圖解讀其如何執(zhí)行公共政策，旨在揭示最高人民法院執(zhí)行公共政策的一般規(guī)律與原理，*參見鄭智航：《最高人民法院如何執(zhí)行公共政策——以應對金融危機的司法意見為分析對象》，《法律科學》2014年第3期。等等。

通過對國內(nèi)現(xiàn)有的研究進路進行分析可以發(fā)現(xiàn)，就目前國內(nèi)對于“司法與公共政策”這一主題的研究而言，主要存在以下三個方面的問題。第一，現(xiàn)有的部分研究試圖論證司法與公共政策兩者之間的應然關系，即論證公共政策應當如何介入司法，司法應當如何面對公共政策。此類研究在某種程度上忽視了基于我國的具體語境，即司法應對公共政策的實然狀態(tài)。第二，現(xiàn)有的研究過多關注于我國法院是如何對公共政策進行“創(chuàng)制”的，而未揭示出法院對公共政策進行“創(chuàng)制”的過程，實際上涵括于其對公共政策的“執(zhí)行”過程之中，“創(chuàng)制”僅僅是“執(zhí)行”的一個環(huán)節(jié)，法院對公共政策的“執(zhí)行”才是理解“創(chuàng)制”的前提與基礎。第三，現(xiàn)有的研究所采用的理論分析模型多來自法學或社會學方面，恰恰忽略了公共政策問題從本質(zhì)上看是一個政治學、行政學的問題。運用公共行政的理論分析法院對于公共政策的執(zhí)行，可以發(fā)現(xiàn)執(zhí)行公共政策的過程是一個復雜的過程，這一過程中具體的機制有待厘清與查明。

基于以上三個方面的問題，筆者于本文中所采用的研究方式是基于實證考察的文獻分析，即對我國法院所發(fā)布的文件為分析對象，通過對這類文件的考察揭示我國法院應對公共政策的“實然狀態(tài)”。筆者于本文中所要闡釋的具體問題為我國法院執(zhí)行公共政策的具體機制，重點關注公共政策這一主題中的“執(zhí)行”問題。這樣做的原因在于：一方面，“執(zhí)行”是一個復雜過程，其中包含諸多具體的“機制”，研究我國法院對公共政策的“執(zhí)行”，構(gòu)成了其他具體“法院與公共政策”主題的前提與基礎；另一方面，目前國內(nèi)對這一“執(zhí)行”過程缺乏相應的闡釋與揭示，其中的具體機制有待考察；筆者于本文中所選用的理論分析模型為政治學中公共政策的“執(zhí)行”理論。通過對“執(zhí)行”理論的運用，既有助于揭示我國法院執(zhí)行公共政策的本質(zhì)，也能夠展示出我國法院執(zhí)行公共政策機制的“復雜性”，還有助于分析我國法院執(zhí)行公共政策具體機制之間的關系。

筆者于本文中所選取的具體分析對象為我國法院在為黨和國家的“一帶一路”戰(zhàn)略提供司法服務與保障的過程中所發(fā)布的一系列文件。之所以選擇這一具體的分析對象進行考察，主要原因在于以下幾點。第一，“一帶一路”戰(zhàn)略是我國當下國家建設的一項重要戰(zhàn)略，是推進“國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化”的關鍵一環(huán)，是在當下關乎我國國家前途的戰(zhàn)略性議題。*參見陳金釗：《全面推進依法治國所展現(xiàn)的戰(zhàn)略定力》，《法學論壇》2015年第1期。第二，自中共十八大以來，中共中央提出了一系列關于全面推進依法治國、建設法治中國的重要議題，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》將依法治國上升到了一個至關重要的地位。因此，如何將“一帶一路”這一國家戰(zhàn)略納入法治化的軌道，是在當下全面推進依法治國的過程中所不能回避的問題。第三，在中共中央提出“一帶一路”的國家戰(zhàn)略之后，我國法院系統(tǒng)迅速做出回應，發(fā)布了一系列文件為該戰(zhàn)略提供司法服務與保障。這一系列的文件既反映了我國司法服務于國家戰(zhàn)略的特點，又反映了將“一帶一路”戰(zhàn)略納入法治化軌道的決心與努力，還反映了我國法院執(zhí)行公共政策的一系列典型特征。因此，選取我國法院為國家“一帶一路”戰(zhàn)略提供司法保障的文件這一具體的分析對象，在當下推進國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化建設、全面推進依法治國的現(xiàn)實語境下，對于揭示我國法院執(zhí)行公共政策機制的一般規(guī)律與原理，具有重要的意義。

筆者于本文中試圖從一個“實然”的視角出發(fā)，以我國法院為推進“一帶一路”建設所發(fā)布的一系列司法文件為分析對象，基于公共行政之中的“執(zhí)行”理論，將“執(zhí)行”看作一個復雜的過程，分析我國法院在執(zhí)行公共政策過程中的具體機制(mechanism)運作，并以此為基礎，探究我國法院在執(zhí)行公共政策的背后進行法律以及司法運作的政治邏輯。筆者希望通過對這一過程的考察，能夠歸納并揭示出我國法院執(zhí)行公共政策機制運作的一般規(guī)律與原理。

二、我國法院執(zhí)行公共政策的實踐

我國法院執(zhí)行公共政策，不僅是基于相對抽象的司法基本原理的要求，*關于法院執(zhí)行公共政策的抽象原理，西方學者有許多論述。霍姆斯法官就這一問題曾指出：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗。一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識的，甚至是法官與其同胞共有的偏見，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多。”參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第1頁。此外，德沃金在討論法官應對疑難案件(hard case)的過程中，提出了法律的“規(guī)則-政策-原則”模式。參見[美]羅納德·德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第115-176頁。對此，卡多佐提出，“司法過程的性質(zhì)”就是“法官造法”，法官在裁判中除了適用成文法之外，還有歷史的方法、傳統(tǒng)和社會學的方法。公共政策通過這些方法發(fā)揮作用。參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館1997年版，第29-57頁。此外，弗蘭克、盧埃林等現(xiàn)實主義法學的倡導者也有類似的論述。也具有鮮明的時代背景。自新中國成立以來，政策始終都是治理國家的一種重要方式。*例如，在這一過程中，領導人的講話以及執(zhí)政黨的政策往往居于主導地位。鄧小平曾針對這一問題指出：“往往把領導人說的話當做‘法’，不贊成領導人說的話就叫做‘違法’，領導人的話改變了，‘法’也就跟著改變。”參見《鄧小平文選》(第2卷)，人民出版社1983年版，第146頁。從現(xiàn)實語境來看，隨著當下全球化時代的到來，目前法律還未規(guī)制的領域也亟待政策的出臺加以應對。*例如，隨著高科技的發(fā)展，轉(zhuǎn)基因技術給人們的日常生活帶來便利的同時，也帶來了極大的挑戰(zhàn)。在法律尚未對其加以規(guī)制的階段，也需要政策來發(fā)揮重要作用。在這一時代背景下，我國法院對公共政策的執(zhí)行便具有了比較明確的目標指向。例如，我國法院在執(zhí)行中共中央所提出的“一帶一路”戰(zhàn)略部署的過程中，就反映了這種目標指向，其主要體現(xiàn)在三個方面：首先，在宏觀上，我國法院執(zhí)行公共政策是為國家戰(zhàn)略服務，具體到當下的語境，便是適應全球化的形勢以及應對由全球化產(chǎn)生的新問題；其次，在微觀上，相對于最高人民法院，地方法院執(zhí)行公共政策除了服務于國家的整體戰(zhàn)略之外，還體現(xiàn)了其服務于地方、解決地方具體問題的目標與功能；最后，在技術上，我國法院執(zhí)行公共政策還具有統(tǒng)一法律適用、維護法制統(tǒng)一的功效。

2013年，習近平主席在訪問哈薩克斯坦以及印度尼西亞時提出了建設“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”(以下合稱：“一帶一路”)的倡議。隨后，黨和國家制定了一系列的關于推進“一帶一路”建設的具體規(guī)劃與文件。例如，2015年3月28日，國家發(fā)展與改革委員會、外交部、商務部聯(lián)合發(fā)布了名為《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景和行動》的公共政策；*參見白云真：《“一帶一路”倡議與中國對外援助轉(zhuǎn)型》，《世界經(jīng)濟與政治》2015年第11期。2015年4月10日發(fā)布的《全國人大常委會2015年工作要點》提出要“推動‘一帶一路’建設”；第十二屆全國人大四次會議以及全國人大常委會也分別在2016年3月16和2016年4月15日發(fā)布的《第十二屆全國人民代表大會第四次會議關于2015年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃執(zhí)行情況與2016年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃的決議》、《第十二屆全國人民代表大會第四次會議關于國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要的決議》和《全國人大常委會2016年工作要點》中明確提出要著力推進“一帶一路”建設。十二屆全國人大四次會議2016年3月16日表決通過的《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》第五十一章明確提出了“一帶一路”建設的總體規(guī)劃。從以上公共政策的發(fā)布可以看出，推進“一帶一路”建設業(yè)已成為當前中國無論是在外交方面還是在國民經(jīng)濟發(fā)展方面的重要戰(zhàn)略決策與戰(zhàn)略部署。

就我國法院而言，為了充分保障中共中央推進“一帶一路”的戰(zhàn)略決策與戰(zhàn)略部署，也開始在其系統(tǒng)內(nèi)部執(zhí)行有關于“一帶一路”方面的公共政策，采取了一系列為推進“一帶一路”建設提供司法服務與保障的具體措施，并相應發(fā)布了一系列文件。如果依照這些文件所具有的不同目標與功能，對其進行類型化的歸納，可將其大致劃分為以下三類。*筆者以下論及的法院系統(tǒng)發(fā)布的文件的來源均為“北大法寶”網(wǎng)站，檢索時間為2016年4月28日。

第一，我國法院為執(zhí)行公共政策推進“一帶一路”的國家戰(zhàn)略，發(fā)布了一系列在“宏觀層面”服務國家大局、提出整體規(guī)劃的文件。其具體包括《最高人民法院關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》、《最高人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的典型案例》、《最高人民法院關于全面推進涉外商事海事審判精品戰(zhàn)略為構(gòu)建開放型經(jīng)濟體制和建設海洋強國提供有力司法保障的意見》和《最高人民法院關于新形勢下加強人民法院文化建設的指導意見》。此類文件所對應的具體功能可以概括為：服務國家戰(zhàn)略，及時應對在推進“一帶一路”過程中所出現(xiàn)的新情況與新問題。在當下中國，法院是國家機構(gòu)的重要組成部分，因而其必然承擔起維護國家利益、服務國家戰(zhàn)略的基本職能。我國《人民法院組織法》第三條規(guī)定，法院有“維護社會主義法制和社會秩序”、“保障國家的社會主義革命和社會主義事業(yè)建設的順利進行”的職能。毫無疑問，推進“一帶一路”建設是黨和國家做出的重要決定，是當下中國特色社會主義事業(yè)建設的一部分，法院當然有義務為其提供服務和保障。最高人民法院發(fā)布文件也明確指出了我國法院的這一功能。例如，《最高人民法院關于全面推進涉外商事海事審判精品戰(zhàn)略為構(gòu)建開放型經(jīng)濟體制和建設海洋強國提供有力司法保障的意見》就強調(diào)法院要加強調(diào)查研究，增強主動服務大局的功能，以服務于我國的海洋戰(zhàn)略，將我國打造為海洋強國。并且，最高人民法院執(zhí)行公共政策以服務于國家戰(zhàn)略的同時，也注重解決我國在全球化語境下所遇到的新問題與新情況。比如，同樣在該文件中，最高人民法院指出要對新情況與新問題開展前瞻性與預判性的調(diào)研活動，目的是為了我國應對當下的形勢要求，與國際接軌，以實現(xiàn)海洋強國的目標。再如，《最高人民法院關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》也是為服務國家大局，及時應對當下語境中我國所可能遇到的新情況與新問題而發(fā)布的。該文件提出要分別從“統(tǒng)一思想”、“發(fā)揮審判職能”、“完善工作機制”、“加強信息化建設”這四個具體方面，為推進“一帶一路”這一國家戰(zhàn)略提供司法支持。

第二，我國法院為執(zhí)行公共政策推進“一帶一路”的國家戰(zhàn)略，發(fā)布了一系列在“微觀層面”服務于具體的地方經(jīng)濟以及地方自由貿(mào)易試驗區(qū)的文件。這一類文件所發(fā)揮的功能也相對明確，即為具體的地方經(jīng)濟及地方自貿(mào)區(qū)服務，為地方經(jīng)濟以及地方自貿(mào)區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展提供監(jiān)管、服務與保障。我國法院執(zhí)行公共政策以服務地方，也是符合我國《人民法院組織法》第三條“保障……社會主義事業(yè)建設的順利進行”的規(guī)定。這一類文件的發(fā)布主體既包括最高人民法院，也包括地方各級法院。具體到“一帶一路”領域，發(fā)布文件的地方法院主要是天津市高級人民法院、廣東省高級人民法院以及廣州市南沙區(qū)人民法院。首先，從最高人民法院發(fā)布的規(guī)范性司法文件看，《最高人民法院關于為長江經(jīng)濟帶發(fā)展提供司法服務和保障的意見》(法發(fā)[2016]9號)明確提出了司法要為長江經(jīng)濟帶的發(fā)展提供具體服務與具體措施，在推進長江經(jīng)濟帶發(fā)展的同時，將長江經(jīng)濟帶的發(fā)展同“一帶一路”建設有機銜接。其次，從地方法院發(fā)布的文件看，其服務的對象則更加明確。例如，天津市高級人民法院發(fā)布的《天津法院服務保障中國(天津)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的意見》(津高法發(fā)[2015]2號)便是為了服務于中國北方的首個自由貿(mào)易區(qū)即天津自由貿(mào)易試驗區(qū)，并將該自由貿(mào)易試驗區(qū)的建設同“一帶一路”戰(zhàn)略相結(jié)合；廣東省高級人民法院發(fā)布的《廣東省高級人民法院印發(fā)〈廣東省高級人民法院關于充分發(fā)揮審判職能為中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見〉的通知》(粵高法[2015]173號)的主要服務對象是廣東的自由貿(mào)易試驗區(qū)，加強對該試驗區(qū)的監(jiān)管，在此基礎上研究并解決其與“一帶一路”建設的相關問題；隨后，廣州市南沙區(qū)人民法院為執(zhí)行中央的“一帶一路”戰(zhàn)略以及執(zhí)行廣東省高級人民法院發(fā)布的關于“一帶一路”的公共政策，又根據(jù)在其管轄范圍內(nèi)的廣州南沙新區(qū)片區(qū)的建設情況發(fā)布了具體的建設性意見，提出應當充分理解該自由貿(mào)易區(qū)在整個“一帶一路”戰(zhàn)略中的重要地位，以便形成與該自由貿(mào)易區(qū)相適應的司法理念。*參見《廣州市南沙區(qū)人民法院關于服務保障中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)廣州南沙新區(qū)片區(qū)建設的意見(試行)》(穗南法發(fā)[2015]47號)。

第三，我國法院為執(zhí)行公共政策推進“一帶一路”的國家戰(zhàn)略，發(fā)布了若干在具體的“法律技術”層面統(tǒng)一法律適用的規(guī)范性司法文件。其中的代表即為最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關于行政審判工作情況的報告》和《最高人民法院關于海事訴訟管轄問題的規(guī)定》(法釋[2016]2號)。這類文件表明，我國法院執(zhí)行公共政策，也具有統(tǒng)一法律適用、維護法制統(tǒng)一性的功能。上述前一個文件的性質(zhì)是“法制工作綜合規(guī)定”，并以“工作情況報告”的形式來展現(xiàn)。該文件所要解決的主要問題是進一步規(guī)范行政審判工作，推進行政審判中的法制統(tǒng)一。*方世榮教授曾指出，“行政法制的統(tǒng)一是法制統(tǒng)一的重點”。參見方世榮：《論維護行政法制統(tǒng)一與行政訴訟制度創(chuàng)新》，《中國法學》2004年第1期。最高人民法院在行政審判工作方面尋求法律適用的統(tǒng)一，為“一帶一路”建設保駕護航，則間接地有助于促進整個法制的統(tǒng)一，能夠更好地服務于國家大局與“一帶一路”戰(zhàn)略。該文件在“強化監(jiān)督督導，確保法律統(tǒng)一適用”的部分，也明確指出了統(tǒng)一法律適用為“一帶一路”建設服務與保障的目標。*參見《最高人民法院關于行政審判工作情況的報告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-11/03/content_1949926.htm，2016年4月29日最后訪問。上述后一個文件的性質(zhì)是最高人民法院發(fā)布的司法解釋。司法解釋屬于法律解釋的一種，從法律解釋本身理解，其最重要的功能便是維護法制的統(tǒng)一。拉倫茨指出：“法律解釋的最終目標只能是探求法律在今日法秩序的標準意義(其今日的規(guī)范性意義)。”*[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第199頁。司法解釋探求這一規(guī)范性意義的過程，便是法制統(tǒng)一的過程。在該文件中，最高人民法院所針對的是海事訴訟的管轄問題，目的是能夠在海事訴訟中找到法律適用的規(guī)范性涵義，通過統(tǒng)一海事訴訟管轄的規(guī)定，提高司法效率以及司法公信力，以推進“一帶一路”和“海洋強國”等戰(zhàn)略。

三、我國法院執(zhí)行公共政策的機制

從我國法院執(zhí)行公共政策的具體實踐操作可以看出其執(zhí)行公共政策的三大功能。發(fā)揮這三大功能的過程，也正是我國法院執(zhí)行公共政策的過程。在發(fā)揮以上這些功能的過程中，我國法院面對將要執(zhí)行的公共政策，既有自上而下的“貫徹”，也有針對過去的“反思”，還有面向未來的“創(chuàng)制”?！柏瀼亍?、“反思”和“創(chuàng)制”共存于我國法院執(zhí)行公共政策的過程中，共同構(gòu)成了我國法院在執(zhí)行公共政策過程中的一系列機制(mechanism)。

研究公共行政的學者認為，對于公共政策執(zhí)行的理解，關鍵在“執(zhí)行”一詞。對于“執(zhí)行”一詞的理解，主要包含著兩種研究范式，即“自上而下”與“自下而上”。*See Paul A. Sabatier, Top-down and Bottom-up Approaches to Implementation Research: A Critical Analysis and Suggested Synthesis, Journal of public policy, No.6, 1986, pp.21-48. 參見陳慶云主編：《公共政策分析》，北京大學出版社2011年版，第157頁。就“自上而下”的研究范式而言，公共政策的“執(zhí)行”主要是指在韋伯現(xiàn)代“官僚制”的基礎上，“強調(diào)層級節(jié)制的指揮命令關系”。*陳慶云主編：《公共政策分析》，北京大學出版社2011年版，第158頁。例如，美國學者保羅就針對這一問題指出，“自上而下”地執(zhí)行公共政策，其整體重心(Overall Focus)在于如何達至政策制定者所意欲的結(jié)果。*See Paul A. Sabatier, Top-down and Bottom-up Approaches to Implementation Research: A Critical Analysis and Suggested Synthesis, Journal of public policy, No.6, 1986, p33.因此，關于執(zhí)行的“自上而下”之研究范式，更加強調(diào)的是執(zhí)行者對國家層面政策的“貫徹”。與之相對應，“自下而上”的研究范式則強調(diào)執(zhí)行者在具體執(zhí)行過程中會根據(jù)具體之情形做出的調(diào)整。例如，邁克·希爾和彼特·休普在論述執(zhí)行公共政策的“自下而上”研究范式時指出：“政策執(zhí)行者要根據(jù)自己所認識政策環(huán)境在執(zhí)行政策時相機進退。”*[英]邁克·希爾、[荷]彼特·休普：《執(zhí)行公共政策》，黃健榮等譯，商務印書館2011年版，第78頁?！皥?zhí)行”的“自下而上”研究范式所展現(xiàn)的是“政策的模糊性、資源的有限性以及時間壓力可能使得基層管理者無法像預期那樣執(zhí)行政策”。*吳遜、[澳]饒墨士等：《公共政策過程：制定、實施與管理》，葉林等譯，格致出版社、上海人民出版社2016年版，第120頁。需要解釋的是，“政策的模糊性、資源的有限性以及時間壓力”僅是執(zhí)行者在具體政策執(zhí)行過程中“相機進退”的部分原因和理由，而非全部；此處的“基層管理者”是在相對意義上來說的，即可將其理解為相對于最高國家權(quán)力機關而言的其他機關或具體的政策執(zhí)行者。因此，基于該視角，執(zhí)行者在對公共政策執(zhí)行的過程中，必定包含著一系列的“反思”與“創(chuàng)制”活動。基于公共行政學者對公共政策執(zhí)行問題的理解，以此審視我國法院對公共政策的執(zhí)行現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)：我國法院對公共政策的執(zhí)行包含著三種機制，分別是“貫徹機制”、“反思機制”以及“創(chuàng)制機制”。

(一)我國法院執(zhí)行公共政策的“貫徹機制”

我國法院在執(zhí)行公共政策的過程中，首當其沖的便是對黨和國家的公共政策進行“貫徹”，將黨和國家的意志轉(zhuǎn)化為具體的文件乃至判決。這一“貫徹機制”主要體現(xiàn)的是我國法院執(zhí)行公共政策之“自上而下”的色彩。黨和國家的戰(zhàn)略通過公共政策的形式來表達，其進入法院系統(tǒng)主要包含三種具體的機制。一是黨的權(quán)力機制。其主要表現(xiàn)為，每個法院均有自己的黨組，黨和國家的意志通過公共政策的方式進入法院，法院的黨組必須貫徹上級黨組織的要求，因而要對有關公共政策加以執(zhí)行。這也構(gòu)成了中國共產(chǎn)黨實現(xiàn)其領導權(quán)的一種重要的機制。*參見陳云良、蔣清華：《中國共產(chǎn)黨領導權(quán)法理分析論綱》，《法制與社會發(fā)展》2015年第3期。二是法院的行政管理的機制。法院作為國家的審判機關，審判職能是其最為主要的職能。不過，法院作為一個國家機關，其也擔負著對其內(nèi)部進行行政管理的職責。因此，黨和國家的公共政策也會通過法院的行政管理機制進入。例如，在我國法院為“一帶一路”建設提供保障的過程中，《最高人民法院關于新形勢下加強人民法院文化建設的指導意見》(法發(fā)[2015]15號)便是通過強化法院內(nèi)部的組織管理建設，充分發(fā)揮“一帶一路”司法研究中心的作用，從而實現(xiàn)為國家戰(zhàn)略服務目的的。三是法院的司法審判機制。法院最為主要的職能便是司法審判職能，我國法院在具體案件的審判之中，也能夠體現(xiàn)其對黨和國家公共政策的執(zhí)行。例如，最高人民法院為推進“一帶一路”戰(zhàn)略發(fā)布了八個典型案例，這八個典型案例均會對后續(xù)同類案件的裁判產(chǎn)生影響。

我國法院執(zhí)行公共政策的“貫徹機制”，既體現(xiàn)了我國法院的“行政性”，又體現(xiàn)了我國法院的“政治性”。關于“政治”與“行政”的區(qū)分與闡釋，由古德諾首先提出。古德諾認為，“政治的功能首先與國家意志的表達有關，其次與國家意志的執(zhí)行有關”，“政治的功能就是表達國家意志”。行政的基本功能則是執(zhí)行，“執(zhí)行國家意志的功能稱為行政?！绻Ｍ呀?jīng)表達的國家意志得到執(zhí)行，并成為一種實際的行為準則，那么這種功能就必須處于政治的控制之下”。*[美]弗蘭克·古德諾：《政治與行政——政府之研究》，豐俊功譯，北京大學出版社2012年版，第20頁、第21頁、第59頁?；趯Α罢巍迸c“行政”內(nèi)涵的理解，在我國的司法實踐中，法院既具有與國家意志執(zhí)行相關的“行政性”，又具有對國家意志表達的“政治性”。

我國法院執(zhí)行公共政策的“行政性”，表現(xiàn)在其作為國家機構(gòu)的一部分，通過發(fā)布一系列文件，為國家大局與國家的整體戰(zhàn)略服務。從為“一帶一路”提供司法服務與保障的這一系列的文件可以看出，中共中央一頒布關于這方面的文件，我國法院系統(tǒng)均會響應中央要求，學習中央精神，以制定相關的在法院系統(tǒng)內(nèi)適用的文件。這些文件的表現(xiàn)形式主要有三類：司法解釋、指導性案例、其他文件。在最高人民法院發(fā)布的文件中，三者各占一部分，地方法院發(fā)布者則以其他文件為主。在我國法院執(zhí)行公共政策的“貫徹機制”中，所呈現(xiàn)出的最為明顯的特點便是其“自上而下”的特性。例如，在中央提出推進“一帶一路”建設的戰(zhàn)略后，最高人民法院先后發(fā)布了包括《最高人民法院關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》在內(nèi)的若干文件。隨后，地方法院為貫徹黨和國家的戰(zhàn)略部署及最高人民法院的公共政策，又發(fā)布了若干文件?；谏鲜龇治觯覈ㄔ簣?zhí)行公共政策的“貫徹機制”的“行政性”主要體現(xiàn)在兩方面：第一，我國法院“自上而下”地貫徹黨和國家所制定的公共政策；第二，在法院系統(tǒng)內(nèi)部，下級法院不僅貫徹黨和國家所頒行的公共政策，還貫徹上級法院所頒行的公共政策。這兩方面內(nèi)容共同體現(xiàn)了我國法院執(zhí)行公共政策中“貫徹機制”的“行政性”特點，而這種“行政性”又呈現(xiàn)出了明顯的“自上而下”的執(zhí)行國家意志的色彩。

(二)我國法院執(zhí)行公共政策的“反思機制”

我國法院執(zhí)行公共政策除了“自上而下”的“貫徹機制”，其也會在執(zhí)行政策的過程中，對原有的法律與公共政策進行“反思”。也就是說，法院在執(zhí)行公共政策的過程中會自覺地進行“反思”，反思現(xiàn)有的法律制度及公共政策的安排和設計，是否同黨和國家所發(fā)布的新的公共政策相契合。我國法院在執(zhí)行公共政策過程中的這一“反思”，也構(gòu)成了其執(zhí)行公共政策的第二種機制，即“反思機制”。*需要解釋的是，我國法院執(zhí)行公共政策的“反思機制”，并不是法院系統(tǒng)內(nèi)部現(xiàn)存的具體制度形式，而是一種抽象的過程。也就是說，“反思機制”是我國法院執(zhí)行公共政策的一種方式與策略，其主要集中在“思想層面”而非一種具體的制度表現(xiàn)。

我國法院執(zhí)行公共政策的“反思機制”，其本身也包含了一個復雜的行動系統(tǒng)，此即“反思機制”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，這一行動系統(tǒng)包括了“反思機制”的主體、對象、原因、方法、過程以及結(jié)果。*參見姚建宗：《中國語境中的法律實踐概念》，《中國社會科學》2014年第6期；姚建宗教授在論述中國語境中的“法律實踐”概念時，剖析了“法律實踐”的行為系統(tǒng)，即具體結(jié)構(gòu)。其中包括了法律實踐的主體、對象、目的、方法、過程和結(jié)果。筆者在此處對我國法院執(zhí)行公共政策“反思機制”行動系統(tǒng)剖析的方法，受到了姚建宗教授該文的啟發(fā)，并借鑒了其分析方法?！胺此紮C制”這一復雜的行動系統(tǒng)構(gòu)成，形成了我國法院執(zhí)行公共政策的完整的“反思機制”運作。

我國法院執(zhí)行公共政策“反思機制”的主體，包含各級法院。各級法院作為反思機制的主體，是從法院系統(tǒng)整體的意義上來理解的。也就是說，不論是最高人民法院還是地方各級法院，其作為反思機制的主體，均代表了法院系統(tǒng)在執(zhí)行黨和國家公共政策過程中所進行的“反思”。

我國法院執(zhí)行公共政策“反思機制”的對象，主要是指原有的法律以及公共政策。也就是說，在黨和國家新的公共政策發(fā)布之后，我國法院在執(zhí)行該公共政策的過程中，會對原有的法律與公共政策是否同新的公共政策所蘊含的精神相符合進行反思。

我國法院執(zhí)行公共政策“反思機制”的原因，主要包含兩個方面。第一，原有的法律與公共政策的安排與設計，在具體適用的過程中是否能夠發(fā)揮出當下“新的政策”制定者所預期的效果。也就是說，原有的法律與公共政策的規(guī)定，當面對黨和國家新的精神與要求時，是否還能夠發(fā)揮其應有的功效。第二，基于黨和國家所發(fā)布的新公共政策之要求，原有的法律體系內(nèi)部是否還能夠自洽統(tǒng)一。我國法院執(zhí)行公共政策的“反思機制”，主要就是基于這兩個方面原因的考量，從而展開運行并發(fā)揮作用的。

我國法院執(zhí)行公共政策“反思機制”的方法，既不是運用司法權(quán)宣布原有的法律規(guī)定或公共政策“違憲”或者“違法”，也不是宣布其不適應時代發(fā)展的要求而無效，而是直接發(fā)布新的文件(司法解釋、典型案例或其他文件)對其進行修改或者進一步明晰其爭議之處。

我國法院執(zhí)行公共政策“反思機制”的過程，具體指的是我國法院在執(zhí)行公共政策過程中各反思要素或環(huán)節(jié)的全部開展，即“反思機制”的主體開始就反思的原因針對反思的對象進行思考，并且采取一定的方法和策略，從而達到反思結(jié)果的過程。

我國法院執(zhí)行公共政策“反思機制”的結(jié)果，促動了下一環(huán)節(jié)“創(chuàng)制機制”的運作。其主要表現(xiàn)在，我國法院在執(zhí)行公共政策時，對于不符合黨和國家新的公共政策的原有法律與公共政策進行變更，對于原有法律與公共政策之中的模糊之處通過發(fā)布指導性案例的方式予以明晰，對于符合黨和國家新的公共政策要求的原有法律與公共政策予以確認?！胺此紮C制”的結(jié)果，與我國法院執(zhí)行公共政策“創(chuàng)制機制”的運作緊密相連。我國法院執(zhí)行公共政策“反思機制”的結(jié)果，便是其“創(chuàng)制機制”的展開。

通過厘清我國法院執(zhí)行公共政策“反思機制”的行動系統(tǒng)，可以發(fā)現(xiàn)“反思機制”之中包含諸多具體的要素?！胺此紮C制”的具體運作表現(xiàn)，可以完整地體現(xiàn)出上述行動系統(tǒng)。例如，在為“一帶一路”建設提供司法服務與保障的過程中，最高人民法院所發(fā)布的這八個典型案例，便代表著對原有法律與公共政策的一種反思。以最高人民法院發(fā)布的“哈池曼海運公司與上海申?；び邢薰?、日本德寶海運株式會社海上貨物運輸合同貨損賠償糾紛案”為例進行分析，可以清晰地發(fā)現(xiàn)我國法院執(zhí)行公共政策“反思機制”的運作現(xiàn)狀。在這一“反思”的過程中，“反思”的主體，是最高人民法院，其對“責任期間貨物損壞賠償額”的計算方法這一問題進行了深刻的反思；“反思”的對象，便是“責任期間貨物損壞的賠償額”這一問題背后現(xiàn)有的兩種賠償數(shù)額的計算方法，分別是“以貨物修復費用計算貨損賠償額”以及“實際價值差額法”；“反思”的原因主要包括，基于當下現(xiàn)有的賠損額計算方法的缺陷，其業(yè)已不能滿足當下處理案件的需求并達到“新政策”制定者所預期的效果，其在今后個案裁判中很難實現(xiàn)案件處理結(jié)果的公平與正義，也就是說，前一種計算方法在該案中并不涉及“貨物的實際修復”，后一種計算方法并沒有“扣除因貨物市價下跌造成的損失”；就“反思”的方法而言，最高人民法院通過發(fā)布這一典型案例，對該案中法官根據(jù)具體案情“排除了市場價格波動對貨損賠償額的影響”后得出的一種新的計算方法，進行了確認與明晰；就“反思”的過程而言，最高人民法院針對“責任期間貨物損壞的賠償額”計算方法這一問題，對當下現(xiàn)有的計算方法進行甄別、其所選取應對策略以及通過典型案例進行確證與明晰的過程均是“反思機制”在該案的運作過程；而“反思”的結(jié)果，便是我國法院“創(chuàng)制機制”的啟動，即創(chuàng)制了全新的“責任期間貨物損壞的賠償額”計算方法，明晰了“海上貨物賠償之‘貶損計算法’”的適用標準。*參見最高人民法院做出的“哈池曼海運公司與上海申?；び邢薰?、日本德寶海運株式會社海上貨物運輸合同貨損賠償糾紛案”民事判決書，(2013)民提字第6號。

由此觀之，我國法院執(zhí)行公共政策具有反思性的特點，其“反思機制”的運作在法院執(zhí)行公共政策的過程中發(fā)揮著重要的作用。誠如卡多佐所言：“法院的職能并不是必然接受那些100年前或150年前被認定為是政策規(guī)則的東西，而是一種要以一種為情況許可的、最接近精確的方式來確定，什么是適合目前時代的政策規(guī)則。”*同前注⑦，卡多佐書，第57頁。而“反思機制”所體現(xiàn)的恰恰是我國法院在執(zhí)行公共政策的過程中，為確定“目前時代的政策規(guī)則”而進行的“反思”。

(三)我國法院執(zhí)行公共政策的“創(chuàng)制機制”

如前所述，貫徹黨和國家的公共政策，服務國家大局，業(yè)已成為我國法院的一項重要職能；而在貫徹執(zhí)行公共政策的過程中，法院也在進行著一定程度上的“反思”。經(jīng)由“反思機制”的運作，為承續(xù)“反思機制”的結(jié)果，法院將進行規(guī)則的“創(chuàng)制”。由此，“創(chuàng)制機制”便開始發(fā)揮作用。也就是說，我國法院在貫徹、“反思”公共政策的同時，也會“創(chuàng)制”一些新的規(guī)則，從而為今后的司法實踐提供具體的指引。所以，我國法院執(zhí)行公共政策“創(chuàng)制機制”的運作，是與“反思機制”緊密相連的，在“創(chuàng)制機制”運作過程中的規(guī)則“創(chuàng)制”，是基于反思結(jié)果的“創(chuàng)制”。

我國法院執(zhí)行公共政策“創(chuàng)制機制”的運作，能夠最為明顯地體現(xiàn)公共政策執(zhí)行理論中“自下而上”的研究范式。其原因在于：一方面，黨和國家發(fā)布的新公共政策往往是具有綱領性質(zhì)的文件，其具有較強的原則性與抽象性。鑒于法院系統(tǒng)自身所掌握信息與資源的有限性，其對黨和國家公共政策的執(zhí)行必須結(jié)合法院系統(tǒng)內(nèi)部自身運作之規(guī)律，從而發(fā)布具體的“政策執(zhí)行方案”；另一方面，法院在發(fā)布具體的“政策執(zhí)行方案”之后，會結(jié)合司法實踐(包括案件審理)的具體情況，依照自己對黨和國家政策的理解做出具體調(diào)整，從而進行“相機進退”。*參見[英]邁克·希爾、[荷]彼特·休普：《執(zhí)行公共政策》，黃健榮等譯，商務印書館2011年版，第78頁。因此，我國法院執(zhí)行公共政策“創(chuàng)制機制”的運作，又包含兩方面的內(nèi)容即“規(guī)則的創(chuàng)制”與“規(guī)則或原則的明晰”?！皠?chuàng)制機制”首先表征一種“改變”，即通過對新規(guī)則的創(chuàng)制“改變”原有的法律規(guī)定；此外，“創(chuàng)制機制”還表征一種“明晰”，即針對原有法律規(guī)定中的模糊或不恰當之處，“明晰”存在著模糊的法律規(guī)則或法律原則?；凇皠?chuàng)制機制”中對“改變”與“明晰”的理解，從我國法院執(zhí)行公共政策的實踐來看，其新規(guī)則的創(chuàng)制過程，又可以分為兩種情形，即通過“明示”的方式進行的規(guī)則創(chuàng)制與通過“默示”的方式進行的規(guī)則或原則的明晰。

第一，通過“明示”的方式進行規(guī)則創(chuàng)制。所謂通過“明示”的方式進行規(guī)則創(chuàng)制，是指我國法院通過發(fā)布文件，以一種“明示”的方式“改變”原有的法律規(guī)定，以形成新的規(guī)則。在這種明示的創(chuàng)制方式中，法院所發(fā)布的文件會明確調(diào)整原有的規(guī)定，并結(jié)合當前具體新形勢、新要求創(chuàng)制出新的規(guī)則。例如，在我國法院推進“一帶一路”戰(zhàn)略的過程中，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于海事訴訟管轄問題的規(guī)定》針對當前新的情況與形勢明確調(diào)整了原有的海事法院管轄范圍，即對大連海事法院和武漢海事法院的管轄范圍均做出了比較具體與明確的調(diào)整。例如，就大連海事法院而言，最高人民法院通過“反思”原有的海事法院管轄規(guī)定《最高人民法院關于設立海事法院幾個問題的決定》(1984年)以及《最高人民法院關于調(diào)整大連、武漢、北海海事法院管轄區(qū)域和案件范圍的通知》(2002年)，認為大連海事法院原有的管轄范圍并未涵括吉林省的松花江、圖們江等通海可航水域及港口，這將會導致“部分海事案件專門化審理的缺失”。*參見王博：《海事法官解讀：海事訴訟規(guī)定三大變化》，《中國水運報》2016年3月4日，第08版。因此，最高人民法院調(diào)整了大連海事法院的管轄范圍，從而進行了“明示”的“規(guī)則創(chuàng)制”，將吉林省的松花江、圖們江等通海可航水域及港口也納入其管轄范圍。在該文件的最后部分，最高人民法院又明確指出了這一規(guī)定在實施過程中法律適用沖突問題的解決方案，即“最高人民法院以前做出的有關規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準”。事實上，這一條文便確證了法院所創(chuàng)制的這一新規(guī)則的效力問題，即相對于原有的規(guī)定，該文件具有優(yōu)先適用的效力。由此看出，該規(guī)定實際上是以一種非常明確的方式改變了原有的法律規(guī)定，以“明示”的方式宣示出了新規(guī)則的內(nèi)容與效力。

第二，通過“默示”的方式進行規(guī)則或原則的明晰。這種方式是指最高人民法院并不是直接對原有的法律規(guī)定進行修改，而是通過發(fā)布指導性案例，以“默示”的方式進一步明晰之前在法律適用中有爭議的地方，以揭示出被模糊了的法律規(guī)則或法律原則，進而指導地方各級法院的審判工作。因此，最高人民法院發(fā)布的指導性案例對于其以“默示”的方式“創(chuàng)制”(“明晰”)新的規(guī)則，發(fā)揮著重要的作用。我國的“指導性案例制度”與西方的司法判例制度不同。*在英美法系國家，判例法是正式的法律淵源，而在我國，指導性案例只能作為非正式的法律淵源而存在。參見王澤鑒主編：《英美法導論》，北京大學出版社2012年版，第118-120頁；張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2011年版，第58頁。隨著我國司法的發(fā)展，“指導性案例制度”起到了西方司法判例制度的部分作用。張志銘教授針對西方的司法判例制度指出：“對于司法判例制度的認識，首先在于對司法判例的認識，而關鍵則在于對既定判例之于后續(xù)裁判的作用或影響力的認識?！?張志銘：《司法判例制度構(gòu)建的法理基礎》，《清華法學》2013年第6期。毫無疑問，司法判例制度的關鍵作用在于其對后續(xù)裁判的指引，此即“遵循先例”原則。*關于“遵循先例”原則的具體論述，可參見[美]羅斯科·龐德：《何為遵循先例原則》，李鸻譯，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2006年第5期；葉榅平：《遵循先例原則與英國法官的審判思維和方法》，《比較法研究》2015年第1期。相較于西方司法判例制度的作用，我國的“指導性案例”也具有統(tǒng)一法律適用的功效。例如，最高人民法院2010年11月26日發(fā)布的《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》(法發(fā)[2010]51號)明確規(guī)定了指導性案例的作用，即“統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正”。有學者也指出，我國的案例指導制度(即“指導性案例制度”)正是為了解決“同案不同判”的現(xiàn)象而出現(xiàn)的，因此具有促進“司法統(tǒng)一”的功效。*參見許昕：《邁向司法統(tǒng)一的案例指導制度》，《學習與探索》2009年第5期。

最高人民法院在執(zhí)行黨和國家的“一帶一路”的公共政策過程中，發(fā)布了八個具有指導性的典型案例，這些具有代表性的典型案例，從本質(zhì)上看“明晰”了法律原則或法律規(guī)則的作用，為后續(xù)相同類型案件的處理起到了標桿作用。例如，在“新加坡中華環(huán)?？萍技瘓F有限公司與大拇指環(huán)?？萍技瘓F(福建)有限公司股東出資糾紛案”中，最高人民法院以二審司法裁定書的方式，通過適用我國《涉外民事關系法律適用法》準確選擇了準據(jù)法，平等保護了新加坡公司的法人主體地位，起到了平等對待外國法人的效果。對這一典型案例的發(fā)布也明晰了“平等保護中外投資者的合法權(quán)益”這一法律原則，并對今后處理相類似的案件具有指引意義。*參見最高人民法院做出的“新加坡中華環(huán)保科技集團有限公司與大拇指環(huán)?？萍技瘓F(福建)有限公司股東出資糾紛案”民事裁定書，(2014)民四終字第20號。再如，在“江蘇太湖鍋爐股份有限公司與卡拉卡托工程有限公司、中國銀行股份有限公司無錫分行保函欺詐糾紛案”中，江蘇省高級人民法院針對當前中國海事案件中保函欺詐的情形確定了統(tǒng)一的法律判斷標準，即統(tǒng)一了保函欺詐的標準。通過對這一典型案例的發(fā)布，最高人民法院所明晰的規(guī)則是，雖然法院在審理保函欺詐的案件中不需要全面審理買賣雙方的基礎性交易關系，但是應做到“必要且有限”的審查：這種審查“應當僅限于受益人是否明知基礎交易債務人并不存在違約事實或其他付款到期的事實，還濫用索賠權(quán)惡意索賠”。*參見江蘇省高級人民法院做出的“江蘇太湖鍋爐股份有限公司與卡拉卡托工程有限公司、中國銀行股份有限公司無錫分行保函欺詐糾紛案”民事判決書，(2013)蘇商外終字第0006號。由此可知，這一典型案例以“默示”的方式明晰了“保函欺詐的標準”，其為之后保函欺詐類案件的審理以及保函欺詐標準的認定起到示范性作用，具有重要意義。

通過以上分析可以看出，我國法院執(zhí)行公共政策，充分發(fā)揮了其創(chuàng)制功能，經(jīng)由“創(chuàng)制機制”的發(fā)揮，通過“明示”和“默示”兩種方式，在貫徹、“反思”公共政策的基礎上，也“創(chuàng)制”新的規(guī)則，“明晰”在之前的法律適用中存在模糊之處的法律規(guī)則和法律原則，為我國法制的統(tǒng)一發(fā)揮了重要作用。

四、我國法院執(zhí)行公共政策機制的理論意涵

經(jīng)由分析我國法院執(zhí)行公共政策的實踐及其運作機制可以發(fā)現(xiàn)，我國法院執(zhí)行公共政策機制的一般規(guī)律與一般原理，此即其理論意涵。*所謂“理論意涵”的問題，是指“通過邏輯化的方式揭示事物的‘規(guī)律’，闡釋其所包含的‘道理’的一種思想活動”。參見姚建宗：《法學研究及其思維方式的思想變革》，《中國社會科學》2012年第1期。這主要包含“外在表現(xiàn)”、“內(nèi)在邏輯”和“轉(zhuǎn)化機制”三個方面的內(nèi)容。這三個方面的內(nèi)容，不僅反映了我國法院執(zhí)行公共政策的一般規(guī)律與原理，而且揭示了在我國邁向現(xiàn)代化的過程中法院所扮演的重要且特殊的角色。

第一，從外在表現(xiàn)看，我國法院執(zhí)行公共政策的機制不只是“自上而下”地“貫徹”黨和國家所發(fā)布的公共政策，在法院執(zhí)行公共政策的過程中，既有“自上而下”的貫徹，也有針對原有法律與公共政策的反思，還有在反思的基礎之上的“自下而上”的創(chuàng)制。我國法院執(zhí)行公共政策的機制包含“貫徹機制”、“反思機制”以及“創(chuàng)制機制”。我國法院執(zhí)行公共政策的過程，也是這三種機制之間相互作用、彼此互動的過程。具體來說，當我國法院面對一項公共政策時，其最先運作的是“貫徹機制”，在“貫徹機制”運作的過程中，黨和國家的公共政策通過法院內(nèi)部“黨的權(quán)力機制”、“法院的行政管理機制”以及“司法審判機制”進入法院系統(tǒng)。在這三種具體機制的基礎上，我國法院既執(zhí)行國家意志又表達國家意志。與此同時，為了適應當下社會發(fā)展的要求，法院還會對現(xiàn)有的法律與公共政策通過“反思機制”進行“反思”，但這種“反思”是以一種相對溫和的方式來進行的，即并不是宣布原有的法律與公共政策無效，而是通過直接發(fā)布新文件的方式進行修改或者進一步明晰其爭議之處。其“反思機制”運作的結(jié)果，更是促動著“創(chuàng)制機制”的展開。我國法院執(zhí)行公共政策“創(chuàng)制機制”的運作，主要是通過“明示”或“默示”的方式進行規(guī)則的創(chuàng)制或規(guī)則與原則的明晰。其最終創(chuàng)制出的新規(guī)則或者明晰了的規(guī)則與原則將會在實踐中得以施行，并且會起到服務國家大局、規(guī)制社會經(jīng)濟、影響社會發(fā)展的功效。并且，“貫徹機制”、“反思機制”與“創(chuàng)制機制”三者之間的互動關系，并不是類似于“工廠流水線式”的運作，而是一種相互包含的關系。“貫徹機制”運作的過程始終伴隨著“反思”與“創(chuàng)制”，而“創(chuàng)制機制”的運作又是對“反思機制”的承續(xù)。也就是說，“貫徹機制”中包含著“反思”與“創(chuàng)制”，“創(chuàng)制機制”中包含著“貫徹”與“反思”，“反思機制”中也包含著“貫徹”與“創(chuàng)制”。

第二，從內(nèi)在邏輯看，我國法院執(zhí)行公共政策三大機制運作的過程中，始終存在著政治邏輯。姚建宗教授曾精辟地論證、闡釋了法律的政治邏輯，即法律與政治無論在事實上還是在邏輯上均存在著密切聯(lián)系：“法律的存在與運作始終體現(xiàn)著的政治邏輯主線，即政治作為法律的存在根基、現(xiàn)實目的、實踐背景和發(fā)展動因。一方面反映出法律對于政治在事實上和邏輯上的依賴性，另一方面也反映出政治對于法律在事實上和邏輯上的控制與決定性?！?姚建宗：《法律的政治邏輯闡釋》，《政治學研究》2010年第2期。中國的司法體制是中國特色社會主義法律制度的重要組成部分，其運作的邏輯機理首先體現(xiàn)的是法律的邏輯。與此同時，司法機關是國家機構(gòu)的一部分，其也必定承擔了表達和執(zhí)行國家意志的“政治性”與“行政性”功能。執(zhí)行公共政策，便是表達國家意志與執(zhí)行國家意志的一種重要方式。在“貫徹機制”、“反思機制”與“創(chuàng)制機制”中，“貫徹機制”最為直接地反映了我國法院運作的政治邏輯。其所起到的關鍵作用便是服務國家大局、服務國家整體戰(zhàn)略?！胺此紮C制”和“創(chuàng)制機制”也在某種程度上間接反映了這種政治邏輯。具體來看，其對原有法律與公共政策的“反思”的標準便是代表著全新國家政治意志的新公共政策?；谡叩哪：砸约百Y源的有限性，我國法院執(zhí)行公共政策過程中所進行的規(guī)則創(chuàng)制以及對規(guī)則和原則的明晰，是依據(jù)作為全新國家政治意志代表的新公共政策而做出的，因而可以將其看作是對這種相對模糊的國家意志的重新闡釋，是對國家意志在具體司法實踐領域的“二次表達”。所以，我國法院執(zhí)行公共政策機制的運作，都自始至終體現(xiàn)、反映著國家的政治意志。從政治背景來看，我國現(xiàn)代國家建構(gòu)的整體背景就決定了法院執(zhí)行公共政策的一般要求，即需要為現(xiàn)代國家建構(gòu)而服務。從現(xiàn)實目的來看，我國法院執(zhí)行公共政策不僅是為了更好地“解決糾紛”、“定紛止爭”，而且也是為了執(zhí)行國家的整體規(guī)劃與整體戰(zhàn)略。從發(fā)展動因來看，黨和國家意志的變動往往以公共政策的形式來呈現(xiàn)，因而黨和國家意志的改變會導致相應公共政策的改變，這也引發(fā)了法院執(zhí)行公共政策的發(fā)展與變動。從以上的政治背景、現(xiàn)實目的以及發(fā)展動因三方面綜合來看，我國法院執(zhí)行公共政策的具體運作，依賴于政治邏輯并受政治邏輯支配。因此，政治邏輯也就構(gòu)成了我國法院執(zhí)行公共政策的存在根基。

第三，從轉(zhuǎn)化機制看，我國法院執(zhí)行公共政策的三大機制，雖然在內(nèi)在邏輯上依賴于政治邏輯并受到政治邏輯的支配，但其在具體運作中又遵循了法律的邏輯，即通過了兩重轉(zhuǎn)化，將“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”，將“法律問題”轉(zhuǎn)化為“程序性問題”或“技術問題”。從法律與政治的關系看，雖然法律的運作邏輯依賴于政治并且受到政治的支配，但在現(xiàn)代法治國家的語境下，政治合法性的獲取與維系也要依賴于法律，法律承擔了賦予政治合法性的重任。*參見姚建宗：《論法律與政治的共生：法律政治學導論》，《學習與探索》2010年第4期。司法權(quán)的運作也不例外。在我國法院執(zhí)行公共政策的過程中雖然其政治背景、現(xiàn)實目的與發(fā)展動因均受到政治的支配與控制，但我國法院執(zhí)行公共政策的三大機制，還承擔了將“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”的任務，我國法院執(zhí)行公共政策的機制，也是我國法院在執(zhí)行公共政策的過程中，將“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”的重要機制。而“政治問題”被轉(zhuǎn)化為“法律問題”之后，被轉(zhuǎn)化的問題也多為技術性的問題、程序性的問題。也就是說，“政治問題”最終被轉(zhuǎn)化為法律技術問題，通過法律系統(tǒng)內(nèi)部的運作來加以解決。這也體現(xiàn)為我國法院在運作過程中的“封閉性”與“開放性”：“封閉性”是指法律系統(tǒng)的運作在規(guī)范意義上依靠其內(nèi)部法律的邏輯來解決，“開放性”則指法院的運作在認知意義上將政治問題納入，并將其轉(zhuǎn)化為法律技術性問題。*中國法院運作的這種“封閉性”與“開放性”的分析，其理論基礎是盧曼的系統(tǒng)論。換言之，法律系統(tǒng)的運作在規(guī)范意義上是封閉的，在認知意義上是開放的。See Luhmann, “Law as a social system”, 83 School of law northwestern university law review, 1989, pp136-150.鄭智航博士與周漢華教授對中國法院或中國司法的這種“封閉性”與“開放性”也有過精彩的論述。參見前注⑤，鄭智航文；周漢華：《現(xiàn)實主義法律運動與中國法制改革》，山東人民出版社2002年版，第179-228頁。之所以將“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”之中的“技術性問題”或“程序性問題”，原因在于現(xiàn)代法治的運作在整體上呈現(xiàn)出的是法律實證主義的傾向，即以一種程序化、技術化的方式，通過權(quán)利與義務配置的方式，來解決糾紛、執(zhí)行政策、保障人權(quán)，“使得正義建立在程序上，政治建立在法律上”。*強世功：《法律的現(xiàn)代性劇場：哈特與富勒論戰(zhàn)》，法律出版社2006年版，第83頁。例如，在我國法院執(zhí)行公共政策為推進“一帶一路”保駕護航的過程中，國家戰(zhàn)略的整體目標有很大一部分被轉(zhuǎn)化為技術性的管轄問題以及通過典型案例的發(fā)布以實現(xiàn)的“法制統(tǒng)一”的問題。這就表明，我國法院執(zhí)行公共政策的機制，具有將“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”、將“法律問題”轉(zhuǎn)化為“程序性問題”與“技術性問題”的功能，使得現(xiàn)代法律的運作，既依賴于政治邏輯、受到政治邏輯的支配，又通過法律自身的邏輯來解決具體問題，為政治的運作賦予了合法性；既保證了國家政治意志的貫徹執(zhí)行，又保證了司法運作的自治性、專業(yè)性與專屬性。

五、結(jié) 論

我國法院執(zhí)行公共政策的“貫徹機制”、“反思機制”與“創(chuàng)制機制”反映了我國法院執(zhí)行公共政策的內(nèi)在機理，反映了其執(zhí)行公共政策的一般規(guī)律與原理。通過總結(jié)我國法院執(zhí)行公共政策機制的理論意涵可以發(fā)現(xiàn)，我國法院執(zhí)行公共政策的功能，其背后反映的是法律運作的政治邏輯、司法運作的政治邏輯。法律運作或司法運作的政治邏輯，又在某種程度上決定了我國法院的運作多少會帶有“政治化”或“行政化”的色彩，不惟我國法院如此，西方法院亦如此。

我國法院執(zhí)行公共政策的機制，不僅展現(xiàn)了其執(zhí)行公共政策的復雜過程，也展現(xiàn)了我國法院將一般性的“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”的過程，由此，公共政策執(zhí)行過程中的政治性問題通過“貫徹機制”、“反思機制”與“創(chuàng)制機制”被轉(zhuǎn)化為法律體系內(nèi)部的專業(yè)性、技術性、程序性問題。對我國法院執(zhí)行公共政策機制的分析與闡釋也更加深刻地提醒著人們：在當下的中國，法院對公共政策的執(zhí)行包含著復雜的過程與機制，應當立足于法院運作的具體實踐，充分認識并理解法院執(zhí)行公共政策的復雜方式，以一種更加理性的態(tài)度認真對待我國法院執(zhí)行公共政策的功能，認真對待我國法院的角色定位問題。

(責任編輯：陳歷幸)

孟融，吉林大學司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生。

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