專利間接侵權(quán)的司法審查與認(rèn)定
——兼論《專利法修訂草案（送審稿）》第62條的修改

馬云鵬

專利間接侵權(quán)的司法審查與認(rèn)定
——兼論《專利法修訂草案（送審稿）》第62條的修改

馬云鵬

作為專利法理論的難點(diǎn)和實(shí)踐的熱點(diǎn)，間接侵權(quán)一直是人們關(guān)注的問題，在專利權(quán)人和社會公眾利益中尋找一個合適的平衡點(diǎn)，既要保證為專利權(quán)人提供有效的法律救濟(jì)，又要避免其在尋求救濟(jì)的過程中濫用權(quán)利，這樣的雙重目的使得該問題復(fù)雜化。本次《專利法修訂草案（送審稿）》第62條欲將“幫助者”和“誘導(dǎo)者”納入與直接侵權(quán)人連帶承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的范疇，體現(xiàn)出了立法者對于規(guī)制上述行為的意圖。但仍需以直接侵權(quán)行為成立為前提，這會極大削減上述條文適用的空間，結(jié)合實(shí)踐中的問題進(jìn)行分析，希望至少在某些情形下可以不考慮直接侵權(quán)行為成立與否去追究間接侵權(quán)人的法律責(zé)任。

專利法 間接侵權(quán) 直接侵權(quán)

一、現(xiàn)狀及問題

（一）立法問題

2016年4月1日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，該司法解釋第21條首次將幫助、教唆行為納入專利侵權(quán)行為，并給出了上述行為構(gòu)成侵權(quán)的成立要件。a《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第21條：“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張?jiān)撎峁┱叩男袨閷儆谇謾?quán)責(zé)任法第九條規(guī)定的幫助侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。明知有關(guān)產(chǎn)品、方法被授予專利權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的誘導(dǎo)他人實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張?jiān)撜T導(dǎo)者的行為屬于侵權(quán)責(zé)任法第九條規(guī)定的教唆侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

在對間接侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，是否要以直接侵權(quán)行為的存在為前提，理論界一直存有“從屬說”b張玉敏、鄧宏光：《專利間接侵權(quán)制度三論》，載《學(xué)術(shù)論壇》2006年第1期；楊萌、鄭志柱：《專利間接侵權(quán)與專利侵權(quán)判定原則》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第4期。與“獨(dú)立說”c吳鳳玲、王成梅：《關(guān)于專利間接侵權(quán)的獨(dú)立性》，載《廈門科技》2004年第3期；王凌紅：《我國專利間接侵權(quán)的立法方向——以利益平衡為視點(diǎn)求解〈專利法〉第三次修改的未決立法課題》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第6期。兩種觀點(diǎn)，“從屬說”，間接侵權(quán)行為依附于直接侵權(quán)行為而生，只有在發(fā)生了直接侵權(quán)時(shí)，才有間接侵權(quán)存在的空間；“獨(dú)立說”則認(rèn)為，間接侵權(quán)可被視為一類獨(dú)立的侵權(quán)種類，可獨(dú)立對其考量，故不需考慮是否存在直接侵權(quán)。回顧上述司法解釋的出臺過程，制定者也曾在兩種理論間有過徘徊，其曾使用“實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為”的表述，后又改為“實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為”，即從“獨(dú)立說”轉(zhuǎn)變到了“從屬說”，從目前《專利法修訂草案（送審稿）》新增的62條來看，也吸納了上述司法解釋的表述方法。

本文認(rèn)為，既然是為了直接侵權(quán)無法規(guī)范到的禁止性行為，如果再苛以過于嚴(yán)厲的條件，可能會喪失《專利法修訂草案（送審稿）》第62條的立法本意，如果要求直接侵權(quán)必須是法律意義上能夠被確定為直接侵權(quán)行為，則很大一部分間接侵權(quán)行為可能無法得到法律的確認(rèn)。比如，如果他人唆使消費(fèi)者實(shí)施專利，或者為消費(fèi)者個人實(shí)施專利的行為提供幫助，則可能會因?yàn)闆]有法律上的“直接侵權(quán)”，而無法直接認(rèn)定間接侵權(quán)。

（二）現(xiàn)實(shí)需求

我國試圖把“專利間接侵權(quán)”歸入到“共同侵權(quán)”中來處理。但是，這樣的方式有一個問題，即：從民法學(xué)中“共同侵權(quán)”理論的基本原則來看，只有在“直接侵權(quán)”發(fā)生時(shí)，“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為”的“間接侵權(quán)”才有了存在的基礎(chǔ)。這種理論在專利侵權(quán)領(lǐng)域中可能會碰到如下問題，因?yàn)閷＠謾?quán)判定適用的是“全面覆蓋”原則，即當(dāng)被控侵權(quán)行為（產(chǎn)品）覆蓋涉案專利的全部技術(shù)特征時(shí)，才能被認(rèn)定侵權(quán)，而某些生產(chǎn)者可能會刻意回避實(shí)施某項(xiàng)技術(shù)特征，由終端的不知情的消費(fèi)者完成刻意最后的環(huán)節(jié)，依據(jù)“共同侵權(quán)”理論，此時(shí)的生產(chǎn)者并不侵權(quán)，顯然，這對專利權(quán)人而言是不公平的。

1993年3月，太原重型機(jī)器廠訴太原電子系統(tǒng)工程公司、陽泉煤礦電子設(shè)備二廠侵犯其“磁鏡式直流電弧爐”專利案被認(rèn)為是我國專利間接侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的第一案，該案兩級法院截然不同的觀點(diǎn)也反應(yīng)了實(shí)際審判中對專利間接侵權(quán)理論的不同態(tài)度。

本案中，太原重型機(jī)器廠于認(rèn)為，太原電子系統(tǒng)工程公司和陽泉煤礦電子設(shè)備二廠加工生產(chǎn)的激磁線圈落入了其專利的保護(hù)范圍，二者構(gòu)成共同侵權(quán)。被告辯稱，其接受委托加工的激磁線圈是一個部件，該產(chǎn)品未覆蓋原告所有專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，該產(chǎn)品對原告專利產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。

一審法院認(rèn)為，涉案實(shí)用新型專利為“磁鏡式直流電弧爐”，其法律保護(hù)范圍系專利權(quán)利要求書中記載的的全部的必要的技術(shù)特征，被控侵權(quán)產(chǎn)品需包括上述全部技術(shù)特征才落入保護(hù)范圍，經(jīng)比對，被告生產(chǎn)的激磁線圈的技術(shù)特征并未達(dá)到上述條件，故被告的侵權(quán)行為不成立。d山西省太原市中級人民法院（1993）法經(jīng)初字第27號民事判決書。

二審法院則認(rèn)為，太原電子系統(tǒng)工程公司提供了生產(chǎn)專利產(chǎn)品最關(guān)鍵的核心部件，即專用的激磁線圈，且誘導(dǎo)另一被告陽泉煤礦電子設(shè)備二廠生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，上述行為客觀是已經(jīng)構(gòu)成了共同侵權(quán)，故兩被告應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)的賠償責(zé)任。e山西省高級人民法院（1993）晉經(jīng)終字第152 號民事判決書。

不難看出，該案二審法院突破了目前法律規(guī)定的局限性，從切實(shí)保護(hù)權(quán)利人利益的角度出發(fā)，在直接侵權(quán)行為不成立的前提下適用間接侵權(quán)理論，對提供專用部件的行為予以規(guī)制，有效的遏制了后續(xù)可能發(fā)生的侵權(quán)行為。

二、域外經(jīng)驗(yàn)的借鑒

從體例上看，《美國專利法》第271條（a）款規(guī)定了直接侵權(quán)，第271條（b）款和（c）款分別規(guī)定了誘導(dǎo)侵權(quán)和幫助侵權(quán)。大部分法院并不要求專利權(quán)人在間接侵權(quán)訴訟中證明實(shí)際存在直接侵權(quán)行為。fRoger E. Schechter & John R. Thomas, Intellectual Property: The Law of Copyrights, Patents and Trademarks, Thomson West, 2003, pp.471-472.美國第八巡回上訴法院在1931年的一份判決中指出：對于間接侵權(quán)的行為，向?qū)＠麢?quán)人提供救濟(jì)不必把已有進(jìn)行直接侵權(quán)行為當(dāng)作前提，只要有直接侵權(quán)的威脅就可以。gGraham Paper Co. v. Internaitonal Paper Co., 46 F 2d 881, 8 USPQ 463（1931）.

這一觀點(diǎn)也得到了聯(lián)邦巡回上訴法院的認(rèn)可，在1985年的一起案件中，被告抗辯認(rèn)為，只有在隨后發(fā)生直接侵權(quán)行為時(shí)，才有可能對間接侵權(quán)行為作出認(rèn)定。聯(lián)邦巡回上訴法院指出這種觀點(diǎn)的錯誤之處，“（例如），只有在雞蛋中孵出小雞后，才能認(rèn)為母雞有孵蛋的行為，（這種觀點(diǎn)顯然是錯誤的）；再如，消費(fèi)者已經(jīng)使用了產(chǎn)品，才能認(rèn)定之前發(fā)生過銷售行為，（這一思路也是不正確的）?！県Standard Oil Co, v. Nippon Shokubai Kagaku Kogyo Co,（1985）.

此外，《美國專利法》在1984年對第271條進(jìn)行了補(bǔ)充，增加了（f）款，“未經(jīng)專利權(quán)人同意，在美國或者從美國提供或者促使提供尚未組裝成專利產(chǎn)品的全部部件或其基本部件，積極誘使在美國境外將這些部件組裝成專利產(chǎn)品的，…該人負(fù)侵權(quán)人的法律責(zé)任?！痹谠摲N情形中，發(fā)生在其他國家的組裝行為，即直接侵權(quán)行為未必會得到認(rèn)定，至少不是美國法院認(rèn)定的，這正是間接侵權(quán)成立無需以直接侵權(quán)為前提的一個例證。i尹新天著：《專利權(quán)的保護(hù)（第2版）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年4月版，第518頁。

如前文所述，由于我國對專利侵權(quán)的判定采用“全面覆蓋原則”的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致對專利間接侵權(quán)進(jìn)行規(guī)范存在法理上的障礙。不過，美國聯(lián)邦巡回法院在2015年8月的一起案件中也給出了解決這一問題的思路，在“阿卡邁科技公司訴聚光燈網(wǎng)絡(luò)”案中，j轉(zhuǎn)引自袁博：《“專利間接侵權(quán)”應(yīng)當(dāng)如何追責(zé)》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2015年11月18日，第8版。聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為，如果一個專利涉及的是在網(wǎng)絡(luò)中傳輸信息的方法，即便其中的某個程序或步驟是由網(wǎng)絡(luò)使用者完成的，但該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，即信息傳輸?shù)目刂普呷匀粯?gòu)成直接侵權(quán)。在此案中，美國突破了專利侵權(quán)判定的“控制或?qū)б钡膫鹘y(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，即如果被控侵權(quán)人為案外人提供了條件和途徑，使其實(shí)施了方法專利中的某個步驟或程序，只要被控侵權(quán)人在此過程中（或之后）獲得了經(jīng)濟(jì)上的利益，則有可能被認(rèn)定為直接侵權(quán)。

從世界主流國家的做法來看，在美國率先認(rèn)可專利間接侵權(quán)可獨(dú)立存在的理論后，歐盟、日本、韓國等國家也紛紛以不同的方式承認(rèn)了間接侵權(quán)的“獨(dú)立”地位，主要形式有兩種：一種是分別就幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)規(guī)定構(gòu)成要件，要求上述行為的行為人承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，例如法國和德國；另一種則更為直接，即將幫助侵權(quán)視為直接侵權(quán)行為，從而賦予其獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的地位，例如日本和韓國。k詳細(xì)內(nèi)容可參見徐曉穎：《試論專利間接侵權(quán)的獨(dú)立性—兼評〈專利法修改草案（送審稿）〉第62條》，載《廣西政法管理干部學(xué)院院報(bào)》2016年第3期。

三、改進(jìn)的思路和建議

（一）已有的經(jīng)驗(yàn)

雖然《專利侵權(quán)司法解釋（二）》并未明確引入“間接侵權(quán)”的概念，但司法解釋的制定者在解釋第62條時(shí)指出，“這一修改并不意味著在提起間接侵權(quán)訴訟之前，必須存在認(rèn)定直接侵權(quán)成立的判決，否則將大大減少本條的適用空間?！眑宋曉明、王闖、李劍：《〈最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）〉的理解與適用》，載《人民司法》2016年第10期。事實(shí)上，在制定上述司法解釋的過程中，也曾提出過以下說法，即“明知有關(guān)產(chǎn)品、方法可以用于實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造，未經(jīng)專利權(quán)人許可，通過提供圖紙、傳授技術(shù)方案等方式積極誘導(dǎo)無權(quán)實(shí)施該專利的人或者依法不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的人實(shí)施，權(quán)利人主張?jiān)撜T導(dǎo)者的行為屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第9條規(guī)定的教唆侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持?！眒2014年7月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）第52條。也就是說，只要其行為可以供后續(xù)者實(shí)施專利，則可追究其侵權(quán)責(zé)任。

有學(xué)者指出，目前這個階段，在提起以間接侵權(quán)人為被告的訴訟時(shí)，我們應(yīng)理解為直接侵權(quán)行為“事實(shí)上會發(fā)生”，而不應(yīng)理解為“事實(shí)上已經(jīng)發(fā)生”，再進(jìn)一步，在第三方的行為人未經(jīng)許可實(shí)施專利的行為已經(jīng)發(fā)生或者終將發(fā)生的前提下，間接侵權(quán)之訴即可啟動。n崔國斌著：《專利法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2012年1月版，第651–652頁。

即便在專利法中，對于即發(fā)侵權(quán)的行為也存在“預(yù)先規(guī)制”的類似條款，例如第11條對于許諾銷售的規(guī)定，之所以將許諾銷售納入法定的禁止行為內(nèi)，是因?yàn)樵谕暾氖袌鼋灰仔袨椴粌H包含銷售的環(huán)節(jié)，而是在早期階段，即許諾銷售階段就開始了，故應(yīng)允許專利權(quán)人在這一階段就對可能損害專利權(quán)的行為進(jìn)行及時(shí)的制止。同理，由于大量的專利產(chǎn)品最終均為個人消費(fèi)或使用，如果前期不能遏止制造者的幫助或誘導(dǎo)行為，可能導(dǎo)致后期的經(jīng)濟(jì)賠償難以追索，造成難以彌補(bǔ)的損失。換而言之，認(rèn)可間接侵權(quán)行為的獨(dú)立性，有助于防止其通過間接侵權(quán)行為攫取本屬于專利權(quán)人的利益。

反觀知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的其他立法，也已經(jīng)降低了間接侵權(quán)行為認(rèn)定的門檻，如2013年修正的《商標(biāo)法》，其在第57條第6款將“為他人侵權(quán)提供便利條件的行為”和“幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為”的行為均認(rèn)定為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。從立法體例上來看，該條前五款均是就直接侵權(quán)商標(biāo)權(quán)行為進(jìn)行的列舉，且第六款并未要求行為人與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，故可視為商標(biāo)法已認(rèn)可了間接侵權(quán)行為的獨(dú)立性，其需要承擔(dān)的是獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任。

（二）立法層面的建議

目前我國司法實(shí)踐套用共同侵權(quán)的規(guī)則來處理間接侵權(quán)，因此《專利侵權(quán)司法解釋（二）》第21條也無法突破2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第8條的內(nèi)涵，針對本次修法，我們建議從法律層面進(jìn)行突破，即可以在目前《送審稿》第62條中增加一款，保證至少在一些特殊情形下，允許直接追究間接侵權(quán)行為人的責(zé)任。建議增設(shè)條款如下：

“發(fā)生下列依法對直接實(shí)施專利行為不予追究或者不視為侵犯專利權(quán)的情況，也可以直接追究幫助或教唆侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任：

（一）該行為屬于《專利法》第69條所述的不視為侵犯專利權(quán)的行為；

（二）該行為屬于個人非營利目的的制造、使用專利產(chǎn)品或者使用專利方法的行為。”

現(xiàn)行《專利法》第69條規(guī)定了五種不視為侵犯專利權(quán)的情形，這主要是出于兼顧社會公眾利益，在一定程度上限制專利權(quán)的考慮，此外，個人非營利性實(shí)施專利權(quán)也由于其危害小、范圍分散等眾所周知的原因而不被認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。但是，基于前面的分析，如果以此作為故意教唆、幫助行為不構(gòu)成侵權(quán)的理由，則可能招致更大的損害，因?yàn)?，我們建議至少在上述兩種情形下，可以繞過專利實(shí)施人，直接追究間接侵權(quán)者的法律責(zé)任。

四、構(gòu)成要件探討

在論證了間接侵權(quán)行為獨(dú)立存在的應(yīng)然性后，也有必要對其構(gòu)成要件進(jìn)行再次梳理，這里對專利間接侵權(quán)中兩個關(guān)鍵的判定點(diǎn)進(jìn)行討論。

（一）間接侵權(quán)行為人的主觀意圖

主觀上必須存在過錯，即其知道或者應(yīng)當(dāng)知道專利權(quán)存在和會構(gòu)成專利侵權(quán)這兩項(xiàng)事實(shí)，依然教唆直接侵權(quán)行為人從事直接侵權(quán)行為，或者為之提供實(shí)質(zhì)性的幫助，是間接侵權(quán)行為成立的主觀要件。首先，教唆、幫助人的主觀認(rèn)識存在兩個方面，缺一不可：一方面是知道或者應(yīng)當(dāng)知道專利權(quán)存在，另一方面是知道或者被其教唆或者提供幫助的行為構(gòu)成專利侵權(quán)；其次，教唆、幫助人主觀上存在過錯，而直接侵權(quán)人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道專利權(quán)存在和其直接實(shí)施行為構(gòu)成專利侵權(quán)則在所不問。

《專利侵權(quán)司法解釋（二）》第21條也強(qiáng)調(diào)了共同侵權(quán)中的共同故意或共同過失，司法解釋制定者認(rèn)為，鑒于間接侵權(quán)人明顯的主觀惡意（“明知”），且其提供的零部件或者方法等是發(fā)明創(chuàng)造最終實(shí)施的“專用品”或者主要原因（“誘導(dǎo)”），因此，將此納入《侵權(quán)責(zé)任法》第9條調(diào)整的范圍。這并不意味著，于現(xiàn)行法律框架之外給予了專利權(quán)人以額外的保護(hù)。o《最高人民法院對關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）及說明》（送審稿）。上述觀點(diǎn)認(rèn)為“明知”是有主觀惡意，但未給出進(jìn)一步的解釋。

《美國專利法》第271條（c）款規(guī)定，“任何人在美國銷售、許諾銷售或向美國進(jìn)口獲得專利權(quán)的機(jī)器、產(chǎn)品、組合物或合成物的零部件或組成部分，或者用于實(shí)施專利方法的材料、儀器，上述物品是發(fā)明的重要組成部分，且明知上述物品是為用于侵害專利權(quán)而特別制造或改造的，而非通用產(chǎn)品或非用于實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途的商品的，行為人應(yīng)作為幫助侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任?！弊罡叻ㄔ涸贏ro案中對此進(jìn)行了闡述，有學(xué)者對此進(jìn)行了歸納，即在美國提起間接侵權(quán)訴訟時(shí)，專利權(quán)人需要就以下事實(shí)進(jìn)行舉證：pNordberg Mfg. Co. v. Jackson Vibrators, Inc., 153 USPQ 777（1967）。轉(zhuǎn)引自尹新天著：《專利權(quán)的保護(hù)（第2版）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年4月版，第520頁。

第一，被控侵權(quán)人知曉涉案專利真實(shí)有效的存在；

第二，被控侵權(quán)人知道其提供的產(chǎn)品是用于實(shí)施涉案專利的專用品；

第三，被控侵權(quán)人知道上述產(chǎn)品的購買人并未獲得專利權(quán)人的許可。

上述判例為我們在實(shí)踐中判定被控侵權(quán)人是否為“明知”提供了可參考的經(jīng)驗(yàn)。

（二）“專用品”的認(rèn)定

結(jié)合上述分析，間接侵權(quán)行為的認(rèn)定最困難，也最重要的地方就是“專用品”的認(rèn)定，即被提供的必須是專門用于實(shí)施他人產(chǎn)品專利的材料、專用設(shè)備或者零部件的，或者專門用于實(shí)施他人方法專利的材料、器件或者專用設(shè)備的。

對于“專用品”的認(rèn)定，如果要求該部件是“僅僅只能用于實(shí)施專利技術(shù)”，而不具有其他任何功能，則顯得標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，最終能夠被認(rèn)定為“專門部件”的情況將非常有限。因此，借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，只要該部件除“能應(yīng)用于實(shí)施專利技術(shù)”的其他功能并不具有“實(shí)質(zhì)性”用途，即該部件“沒有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)”q《美國專利法》第271條（c）項(xiàng)。用途的話，則可以認(rèn)定構(gòu)成“專門部件”。

美國第五巡回上訴法院在1963年的Fromberg案中也對“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”給出了解釋。rFromberg, Inc. v. Thornhill, 315 F. 2d 407, 137 USPQ 84（1963）.該案涉及一種用于修理無內(nèi)胎車輪的裝置，專利權(quán)人訴稱，被告銷售的橡膠栓塞是上述裝置的專用部件，而被告則認(rèn)為該橡膠栓塞也能用于修補(bǔ)普通的車輪輪胎，并非專用品，其行為不構(gòu)成侵權(quán)。法院認(rèn)為，從理論上看，被告銷售的橡膠栓塞也許可以用于修補(bǔ)普通的輪胎，但若用于此種用途，需要耗費(fèi)三倍于無內(nèi)胎車輪的修補(bǔ)成本，違背常理，同時(shí)，從本領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)人員的證言看，從未發(fā)現(xiàn)該部件以前可用于這樣的用途，故其應(yīng)屬于專用部件，不具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”。

不過，在上述案件中，美國法院也指出，如果是“常用商品”，則可默認(rèn)為具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”?！睹绹鴮＠ā返?71條（c）款賦予了專利權(quán)人“有限的排除他人在專用產(chǎn)品領(lǐng)域競爭的權(quán)利”，s488 U.S. 199（1980）.但不允許其對可能具有很多非侵權(quán)用途的通用產(chǎn)品的供應(yīng)加以控制。例如設(shè)想一種制作餅干的專利方法包括向面團(tuán)混合物添加鹽的步驟。向被控餅干制造者供應(yīng)鹽的當(dāng)事人是不負(fù)輔助侵權(quán)責(zé)任的，因?yàn)辂}是一種通用商品，除了在所要求保護(hù)的餅干制造方法中使用之外還有多種其他用途。t［美］J·M·穆勒著：《專利法（第3版）》，沈超等譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年8月版，第364頁。

事實(shí)上，“專用品”的認(rèn)定范圍關(guān)系到合理的專利權(quán)保護(hù)范圍與專利權(quán)濫用之間的界定。美國司法實(shí)踐曾在間接侵權(quán)與權(quán)利濫用之間搖擺。在Henry v. A.B. Dick Co.案uHenry v. A.B. Dick Co. 224 U.S. 1（1912）.中，間接侵權(quán)的擴(kuò)張達(dá)到巔峰狀態(tài)：法院認(rèn)為，專利權(quán)人可以因?yàn)樽约簩Υ蛴C(jī)的專利權(quán)而要求對方從權(quán)利人處購買打印機(jī)所需要的一般商品，如紙張和油墨等，此類紙張和油墨的市場是由該發(fā)明開拓的。專利授權(quán)，就像銷售普通商品一樣，所有權(quán)人可以為該銷售設(shè)置任何條件。然而，間接侵權(quán)制度的過度擴(kuò)張導(dǎo)致了公眾的反感。很快，法院在專利權(quán)濫用學(xué)說的名義下，重新調(diào)整了立場。在Mercoid IvMercoid Corp. v. Mid-Continent Investment Co.，320 U.S. 661（1944）.和Mercoid IIwMercoid Corp. v. Minneapolis-Honeywell Regulator Co.，320 U.S. 680（1944）.兩起案件中，法官明確指出，專利權(quán)人只要試圖控制非專利產(chǎn)品的市場，就構(gòu)成專利權(quán)的濫用，即使這些產(chǎn)品除了用于專利發(fā)明沒有別的用途。這無疑大大壓縮了間接侵權(quán)的使用空間。在法院經(jīng)歷了來回?fù)u擺的過程之后，美國國會在間接侵權(quán)與專利濫用之間尋求一種平衡。平衡的結(jié)果就是專利權(quán)人可以對非通用產(chǎn)品行使控制權(quán)。x崔國斌著：《專利法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2012年版，第689頁。

The contributory infringement is thought to be one of the thorniest problems in Patent Law, because the Patent Law is supposed to provide suf f cient protection for patent holders, meanwhile preventing them to abuse the patent rights. The article 62 of the Amendment to the Patent Law intends to incorporate the helpers and inducers into the scope of joint liability, so that they need to jointly take the liability for tort. This article reveals the intention of legislators in regulating the above- mentioned behavior. However, since it is premised on the establishment of the direct infringement behavior, it will greatly reduce the application room for article 62. Considering the judicial practices, it is suggested to make the indirect infringers held legal liability regardless of the establishment of direct infringement behavior.

Patent law; indirect infringement; direct infringement

馬云鵬，北京知識產(chǎn)權(quán)法院研究室法官助理，法學(xué)博士

本文系北京知識產(chǎn)權(quán)法院承擔(dān)的最高人民法院2015年度司法調(diào)研重大課題“關(guān)于《專利法》第四次修改中的重大問題的調(diào)研”中的部分成果。該課題由北京知識產(chǎn)權(quán)法院陳錦川副院長主持，課題組成員包括：宋魚水、姜穎、張曉津、許波、崔寧、馬云鵬和陳志興。本文由馬云鵬執(zhí)筆。