關(guān)于《海商法》修改的幾點意見①

王淑梅，侯 偉

① 根據(jù)最高人民法院民四庭王淑梅副庭長于2017年7月6日在《中華人民共和國海商法》(修改建議稿)審核研究第一次會議上的講話整理而來。

王淑梅，侯偉.關(guān)于《海商法》修改的幾點意見[J].中國海商法研究，2017，28(3)：3-10

關(guān)于《海商法》修改的幾點意見①

王淑梅1，侯 偉2

在中國提出“一帶一路”倡議和建設(shè)海洋強國戰(zhàn)略的時代背景下，《海商法》修改的研究工作被正式提上議事日程，意義重大?！逗Ｉ谭ā沸薷膽?yīng)當(dāng)立意高遠(yuǎn)，要站在服務(wù)于國家戰(zhàn)略的高度提出問題、思考問題、解決問題?！逗Ｉ谭ā肪哂刑厥庑院蛧H性，在立法技術(shù)方面區(qū)別于一般立法，要重視比較法研究、提高法律移植技術(shù)、處理好立法與司法解釋之間的關(guān)系、明確特別法與一般法的適用規(guī)則?！逗Ｉ谭ā穼嵺`性強，應(yīng)積極回應(yīng)法律滯后于實踐的矛盾，充分關(guān)注現(xiàn)行法律漏洞，切實增強法律的可操作性。

《海商法》修改；國家戰(zhàn)略；立法技術(shù)；司法實踐

《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)于1993年7月1日開始實施，是中國新時期首批制定的民商事法律之一，緊隨《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)之后，早于《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)、《中華人民共和國擔(dān)保法》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國保險法》等其他民商事法律。《海商法》共15章287條，是當(dāng)時條文最多的一部法律?！逗Ｉ谭ā烦浞治樟藝H公約、國際慣例和外國法律，也是當(dāng)時與國際接軌程度最高的一部法律。二十多年的實踐表明，《海商法》對于中國法制建設(shè)及航運貿(mào)易的發(fā)展起到了重要作用，也為海事海商矛盾糾紛的化解提供了法律依據(jù)。但隨著社會的發(fā)展、國際公約的制定和修改、國內(nèi)法律制度的完善、航運貿(mào)易實踐的變化以及司法實踐需求的變化，《海商法》出現(xiàn)了一定程度的滯后性。法律是穩(wěn)定的，但并非一成不變。[1]適時對《海商法》進(jìn)行修改，可以使它繼續(xù)保持旺盛的生命力。經(jīng)過各方多年的努力，《海商法》修改的研究工作現(xiàn)在被正式提上議事日程。在此，就《海商法》的修改談幾點看法，供大家參考。

一、《海商法》修改應(yīng)當(dāng)服務(wù)于國家戰(zhàn)略

《海商法》的起草經(jīng)歷了復(fù)雜的歷史時期。建國初期，由于經(jīng)濟建設(shè)全面學(xué)習(xí)蘇聯(lián)，當(dāng)時的起草思路基本上是借鑒了蘇聯(lián)經(jīng)驗。文革期間，《海商法》起草工作中斷數(shù)年。在國家將工作重心從階級斗爭轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設(shè)之后，考慮到對外貿(mào)易的需要，《海商法》起草工作得以恢復(fù)，并以促進(jìn)海上運輸和經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展為主要任務(wù)。經(jīng)過改革開放以來近四十年的不懈努力，中國已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟體，在全球治理中發(fā)揮著重要作用。辯證地看，國家在不同的歷史時期或發(fā)展階段，其社會狀況、經(jīng)濟實力和生產(chǎn)力發(fā)展水平不盡相同，國家的根本任務(wù)和發(fā)展思路也相應(yīng)有所調(diào)整，這也決定了法的任務(wù)和價值目標(biāo)。當(dāng)前世界經(jīng)濟復(fù)蘇乏力、逆經(jīng)濟全球化思潮泛起、國際地緣政治發(fā)生深刻變化。由習(xí)近平主席提出的構(gòu)建“一帶一路”倡議為經(jīng)濟全球化深入發(fā)展注入新的活力，受到了國際社會的廣泛歡迎和高度評價。為遏制中國的和平發(fā)展，少數(shù)國家在中國周邊海域制造國際爭端，嚴(yán)重?fù)p害中國海洋權(quán)益。在這種特殊時期，啟動《海商法》修改研究工作，當(dāng)服務(wù)于國家戰(zhàn)略，其意義重大。

(一)《海商法》修改應(yīng)當(dāng)服務(wù)于海洋強國戰(zhàn)略

受地緣政治影響，中國周邊海洋形勢出現(xiàn)了深刻的變化，海洋權(quán)益受到了嚴(yán)重威脅。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視海洋強國戰(zhàn)略，提出拓展藍(lán)色經(jīng)濟空間，堅持陸海統(tǒng)籌，壯大海洋經(jīng)濟，科學(xué)開發(fā)海洋資源，保護海洋生態(tài)環(huán)境，維護中國海洋權(quán)益，建設(shè)海洋強國。2016年8月，在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(一)》和《關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(二)》，通過司法解釋進(jìn)一步明確人民法院作為沿海國法院對中國管轄海域的司法管轄權(quán)，為依法維護海洋安全和海洋權(quán)益提供了程序法依據(jù)。建設(shè)海洋強國涉及很多法律部門，需要對相關(guān)法律進(jìn)行修改與完善，《海商法》修改時應(yīng)著重考慮以下兩個方面的問題。

1．保護海洋生態(tài)環(huán)境

隨著國民經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，中國對石油等貨物的需求呈現(xiàn)出快速增長的趨勢，參與國際海上有毒有害物質(zhì)運輸活動也不斷增多，這使得中國管轄海域面臨著環(huán)境污染的嚴(yán)重威脅；特別需要強調(diào)，中國南海海域是連接?xùn)|亞和世界的最主要通道，每年航行通過該海域的船舶數(shù)量巨大，海洋環(huán)境保護形勢非常嚴(yán)峻?！蛾P(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(一)》第6條雖然規(guī)定了在中國管轄海域內(nèi)因海上航運、漁業(yè)生產(chǎn)及其他海上作業(yè)造成污染的管轄權(quán)問題，但中國有關(guān)船舶污染損害賠償?shù)姆芍贫炔⒉唤∪?，在中國管轄海域因船舶污染事故造成的損害賠償率不高，司法裁判尺度不一，亟需通過《海商法》修改予以完善。

2．促進(jìn)海洋經(jīng)濟發(fā)展

建設(shè)海洋強國，要提高海洋資源開發(fā)能力，著力推動海洋經(jīng)濟向質(zhì)量效益型轉(zhuǎn)變。發(fā)達(dá)的海洋經(jīng)濟是建設(shè)海洋強國的重要支撐。船舶工業(yè)是為海洋資源開發(fā)提供技術(shù)裝備的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，是國家實施海洋強國戰(zhàn)略的基礎(chǔ)，為開發(fā)海洋資源、發(fā)展海洋經(jīng)濟、保護海洋生態(tài)環(huán)境、維護海洋權(quán)益提供關(guān)鍵裝備和核心技術(shù)，是建設(shè)海洋強國的重要組成部分。2015年5月，國務(wù)院發(fā)布了《中國制造2025》，這是中國實施制造強國戰(zhàn)略第一個十年的綱領(lǐng)性文件，其中海洋工程裝備及高技術(shù)船舶成為十大重點發(fā)展領(lǐng)域之一。經(jīng)過多年的努力發(fā)展，中國已經(jīng)成為世界造船大國。但隨著近年來全球航運市場的持續(xù)低迷，外國船東充分利用合同條款棄船，并依據(jù)合同約定在國外提起仲裁，中國船廠大部分?jǐn)≡V，蒙受了巨大經(jīng)濟損失，很多船廠因此破產(chǎn)重組，這個現(xiàn)象已經(jīng)引起中國相關(guān)部門的高度重視?！逗Ｉ谭ā沸薷目梢钥紤]增加船舶建造合同內(nèi)容，針對目前國際常用的船舶建造標(biāo)準(zhǔn)合同，設(shè)計一套對船廠相對有利的合同條款，作為國內(nèi)船廠在國際談判中的“示范法”，切實提高風(fēng)險防范意識及合同談判能力。

(二)《海商法》修改應(yīng)當(dāng)服務(wù)于“一帶一路”建議

1．為“一帶一路”建設(shè)提供法律保障

“一帶一路”建議將有助于提升全球投資增速，帶動全球貿(mào)易增長，促進(jìn)全球經(jīng)濟活力。中國高度重視與“一帶一路”國家發(fā)展戰(zhàn)略對接，已與沿線36個國家及歐盟、東盟分別簽訂了雙邊海運協(xié)定(河運協(xié)定)。在“一帶一路”建設(shè)過程中，大量的貨物、原材料將通過海運(河運)方式在相關(guān)國家之間流通，頻繁的經(jīng)濟活動勢必會引發(fā)更多的經(jīng)濟糾紛，法律適用及爭端解決是面臨的首要問題。隨著航運貿(mào)易實踐的變化，需要及時完善《海商法》第四章海上貨物運輸法律制度，明確第四章的適用范圍，拓寬《海商法》在“一帶一路”國家的適用空間。

2．向“一帶一路”沿線國家傳播法律文化

“一帶一路”建設(shè)不僅僅是國家間經(jīng)濟發(fā)展的橋梁，也是文化傳播的紐帶。部分“一帶一路”沿線發(fā)展中國家法律制度并不健全，法律人才欠缺，中國作為倡議國應(yīng)當(dāng)加強文化交流，幫助相關(guān)國家完善法律制度、培養(yǎng)法律人才?！逗Ｉ谭ā吩谛薷倪^程中要有開闊的國際視野，要站在全球高度發(fā)現(xiàn)問題、思考問題、解決問題，制定一部先進(jìn)的《海商法》，引領(lǐng)“一帶一路”沿線發(fā)展中國家的海事立法。

3．嘗試制定“一帶一路”國家區(qū)際示范法

中國經(jīng)濟總量已躍居世界第二位，對外貿(mào)易居世界第一，綜合國力、國際競爭力、國際影響力大幅提高，在全球治理體系中發(fā)揮著越來越重要的作用，但中國作為現(xiàn)行國際規(guī)則適應(yīng)者、接受者的角色還沒有根本改變，這與中國的綜合國力和國際地位很不相稱。積極參與全球治理，作國際規(guī)則的維護者、建設(shè)者，既是維護中國利益、塑造良好外部形象的迫切需要，也是國際社會的熱切期待。中國應(yīng)當(dāng)積極參與國際規(guī)則制定，提升國際事務(wù)話語權(quán)，增強運用法律手段參與全球治理的能力。

從1924年《海牙規(guī)則》開始，國際社會一直致力于統(tǒng)一國際海上貨物運輸立法，但遺憾的是，1968年《海牙—維斯比規(guī)則》和1978年《漢堡規(guī)則》都未能實現(xiàn)這一目標(biāo)，2008年的《鹿特丹規(guī)則》恐怕在短期內(nèi)也難以生效。雖然《鹿特丹規(guī)則》中的很多制度具有先進(jìn)性，但《海牙規(guī)則》《海牙—維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》締約國受其參加的國際公約限制，很難通過修改國內(nèi)法借鑒吸收《鹿特丹規(guī)則》的相關(guān)內(nèi)容。由于中國沒有加入上述任何一部國際公約，修改《海商法》第四章時具有較大的靈活度，應(yīng)結(jié)合中國航運貿(mào)易發(fā)展的實際情況，客觀全面地看待《鹿特丹規(guī)則》，并合理借鑒吸收其相關(guān)制度，將《海商法》第四章修訂成為國際上先進(jìn)的海上貨物運輸立法。同時，加強與“一帶一路”沿線國家之間的合作，尋求制定一部區(qū)域性的海上貨物運輸示范法，逐步推動國際海上貨物運輸立法的統(tǒng)一進(jìn)程。

(三)《海商法》修改應(yīng)當(dāng)服務(wù)于海運強國戰(zhàn)略

2014年8月15日，國務(wù)院出臺了《關(guān)于促進(jìn)海運業(yè)健康發(fā)展的若干意見》，標(biāo)志著中國將全面推進(jìn)海運強國戰(zhàn)略，目的就是為了改變中國海運業(yè)“大而不強”的局面。中國運輸服務(wù)貿(mào)易長期處于逆差狀態(tài)，與海運中的貨運服務(wù)有著密切關(guān)系，主要原因在于：第一，中國海運高端服務(wù)業(yè)水平與發(fā)達(dá)國家相比競爭力較弱，船隊總體規(guī)模偏小、運力結(jié)構(gòu)、專業(yè)化船隊、管理能力、技術(shù)水平有待優(yōu)化和提高；第二，中國外貿(mào)企業(yè)談判地位不強，缺乏安排運輸?shù)闹鲃訖?quán)，導(dǎo)致中國海運企業(yè)承運中國進(jìn)出口貨運量的份額偏低。由此可見，中國航運企業(yè)競爭力嚴(yán)重乏力，前景令人堪憂，離建設(shè)海運強國目標(biāo)還有很遠(yuǎn)的距離。如何在進(jìn)一步合理平衡船貨雙方利益的基礎(chǔ)上，提高中國航運貿(mào)易行業(yè)的國際競爭力，是《海商法》修改研究工作中需要認(rèn)真思考的問題。

二、《海商法》修改應(yīng)當(dāng)高度重視立法技術(shù)

《海商法》應(yīng)當(dāng)是一部體系獨立、內(nèi)容全面、用語準(zhǔn)確、邏輯自洽、先進(jìn)實用的法律?！逗Ｉ谭ā穼嵺`性較強，修法工作應(yīng)當(dāng)堅持理論與實踐相統(tǒng)一的原則?！逗Ｉ谭ā肪哂泻軓姷膰H性，修法工作需要不斷借鑒吸收國際公約、國際慣例及外國法律相關(guān)內(nèi)容，加強比較法研究，提高法律移植技術(shù)，準(zhǔn)確實現(xiàn)立法目的。立法既要講究內(nèi)容完整，也要追求簡明清晰，要處理好立法與其他法律淵源，特別是司法解釋之間的關(guān)系。《海商法》是民法的特別法，在其他民商事法律出臺之后，需要明確特別法與一般法之間的關(guān)系。由此可見，相對于其他民商事部門法而言，《海商法》的立法技術(shù)更為特殊、更為復(fù)雜。

(一)堅持理論與實踐相統(tǒng)一

理論是實踐的基礎(chǔ)，理論來自于實踐，理論隨著實踐的發(fā)展而發(fā)展，理論需要經(jīng)過實踐的檢驗；但理論指導(dǎo)實踐，為實踐提供方法。這次《海商法》修改研究小組成員既包括大學(xué)教授、研究人員，還吸納了很多法官、律師及企業(yè)界代表，正是充分體現(xiàn)了這一原則。專家學(xué)者與實務(wù)界人士要相互合作，各自發(fā)揮所長，既要防止過分囿于理論的條框制約而忽視了實踐的迫切需求，也要防止片面強調(diào)立法解決實踐中的具體問題而忽視了法律的普遍適用性。

(二)加強比較法研究

《海商法》在起草過程中，主要是向國際公約和英美法學(xué)習(xí)，在此后相當(dāng)長一段時間存在著將英美海商法理論與判例作為我們理論研究與司法實踐依據(jù)的傾向。這種立法模式和研究方法存在著一定的局限性。近年來，國際社會非常注重平衡大陸法與英美法對國際立法的影響。經(jīng)過多年的海商法理論研究與海事司法實踐，我們也意識到《海商法》修改要充分吸收英美法系與大陸法系的理論與實踐經(jīng)驗，這符合中國的實際情況及國際上法律的整體發(fā)展方向。英美法系和大陸法系在立法技術(shù)、理論體系、司法裁判等方面有很強的互補性，隨著社會的發(fā)展，兩大法系相互借鑒、相互融合已成為一種趨勢。要加強比較法研究，充分吸收英美法系和大陸法系的優(yōu)點，豐富《海商法》的理論體系與司法實踐。比較法研究應(yīng)當(dāng)對全部的法律規(guī)則進(jìn)行比較，研究的對象不限于法律條文，而是全部的法律淵源，[2]包括立法、理論研究及司法實踐等。除此之外，還需要對法律規(guī)則背后的社會背景、政治態(tài)度及價值取向進(jìn)行考量，防止孤立地、片面地對法律條文進(jìn)行解讀。在吸收國際公約的過程中，不僅要研究公約條文本身，還要比較公約在不同國家理解與適用的情況，特別是出現(xiàn)的分歧，這樣才能加深對公約的理解，從而準(zhǔn)確地將國際公約轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法。

(三)提高法律移植技術(shù)

《海商法》調(diào)整海上運輸關(guān)系與船舶關(guān)系，服務(wù)于國際貿(mào)易，具有較強的國際性，為此充分借鑒并吸收了國際公約、國際慣例和外國法律的內(nèi)容。在借鑒國際公約移植法律制度時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面的問題。

第一，國際公約是各國談判過程中利益妥協(xié)的產(chǎn)物，很多制度存在著無法克服的缺陷，簡單地將國際公約轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法容易導(dǎo)致缺乏系統(tǒng)性和完整性。例如，《1989年國際救助公約》沒有規(guī)定“雇傭救助”，《海商法》第九章在移植該公約時沒有充分意識到這個問題，導(dǎo)致國內(nèi)法對“雇傭救助”缺乏明確的法律規(guī)定①參見(2016)最高法民再61號民事判決書(“加百利”輪案件)。。

第二，國際公約的起草匯集了大陸法系和英美法系國家的代表，立法技術(shù)多元，很多條文表述、法律術(shù)語的采用與解釋，與中國立法語言表達(dá)習(xí)慣以及法律制度不相適應(yīng)。例如，《海商法》第59條、第209條規(guī)定的承運人、船舶所有人喪失責(zé)任限制的條件“故意或者明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為”，對于前半部分“故意”容易被理解，但后半部分“明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為”卻沒有出現(xiàn)在中國民法的過錯種類中②法國法下，“明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為”被稱為“不可原諒的過錯”(faute inexcusabe)，介于故意和重大過失之間。。對于該過錯的認(rèn)定，有些國家采用“主觀評價”，有的國家則采用“客觀評價”。中國目前理論與實務(wù)界對該問題的理解尚無定論，需要深入研究。

第三，將國際公約移植到國內(nèi)法的過程中，由于沒有準(zhǔn)確理解公約的精神，導(dǎo)致國內(nèi)法條文不符合公約的立法本意。例如，《海商法》第214條借鑒了《1976年海事索賠責(zé)任限制公約》第13條第1款的內(nèi)容，規(guī)定了責(zé)任限制基金設(shè)立的法律后果，但兩個條文的意思完全不同。根據(jù)公約，在責(zé)任人設(shè)立基金之后，與事故有關(guān)的可對基金提出請求的限制性債權(quán)人(不包括非限制性債權(quán)人)，不得就該項索賠而對設(shè)立與以其名義設(shè)立基金的人的任何其他財產(chǎn)行使任何權(quán)利。然而，《海商法》第214條規(guī)定，在基金設(shè)立之后，向責(zé)任人提出請求的任何人，都不得對責(zé)任人的任何財產(chǎn)行使任何權(quán)利。從字面理解，《海商法》第214條規(guī)定的“向責(zé)任人提出請求的任何人”，既包括限制性債權(quán)人也包括非限制性債權(quán)人，排除非限制性債權(quán)人對責(zé)任人財產(chǎn)行使權(quán)利與公約精神嚴(yán)重不符③《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第86條嚴(yán)格按照《1976年海事索賠責(zé)任限制公約》第13條第1款重新作出規(guī)定，彌補了《海商法》第214條的立法缺陷。。

第四，將國際公約移植到國內(nèi)法，需要對國內(nèi)法體系結(jié)構(gòu)進(jìn)行技術(shù)處理，防止因體系結(jié)構(gòu)原因?qū)е陆忉尣灰恢?。例如，《海商法》第四章實際承運人制度是否適用于航次租船合同④參見(2011)民提字第16號民事判決書(“桐城”輪案件)。、多式聯(lián)運合同就是典型的因體系結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的法律理解分歧；假設(shè)航次租船合同、多式聯(lián)運合同沒有規(guī)定在第四章，這種分歧應(yīng)該會減少很多。針對實際承運人或承運人的受雇人、代理人提起的訴訟是否適用一年的訴訟時效問題⑤最高人民法院2001年9月11日發(fā)布的《全國海事法院院長座談會紀(jì)要》第5條規(guī)定，《海商法》中對承運人的時效規(guī)定同樣適用于實際承運人。，同樣也是因為體系結(jié)構(gòu)安排不當(dāng)或法律條文表述不完整所造成的。

同時，將國際公約移植到《海商法》之后，如果國際公約被修訂，應(yīng)當(dāng)及時對國內(nèi)法進(jìn)行修改，與國際公約保持一致。但由于法律修改程序復(fù)雜，時間漫長，會導(dǎo)致國內(nèi)法與國際公約在相當(dāng)長一段時期內(nèi)處于不一致的狀態(tài)，是否可以考慮借鑒刑事立法經(jīng)驗采用修正案的形式，在國際公約修改生效后及時對《海商法》相關(guān)條文做出調(diào)整。

(四)協(xié)調(diào)好與國際接軌和法律本土化之間的關(guān)系

由于《海商法》具有國際性，很多法律制度來源于國際公約、國際慣例和外國法律，與國際規(guī)則高度接軌。雖然國際公約要求締約國對公約進(jìn)行解釋時

應(yīng)考慮公約的國際性，但實際上，統(tǒng)一國際公約解釋只是一個理想的目標(biāo)，現(xiàn)實中很難實現(xiàn)。不同國家法院對于同一公約條文進(jìn)行解釋時，或多或少均融入了國內(nèi)法的原則和方法，經(jīng)常導(dǎo)致解釋尺度不一。產(chǎn)生該現(xiàn)象的主要原因在于，涉及例如對法律術(shù)語、法律原則的理解，法官離開了國內(nèi)法的背景，便難以對國際公約做出解釋。對中國而言，應(yīng)當(dāng)重視將海事國際公約移植到《海商法》之后的法律本土化問題，一方面可以通過吸收國際公約的內(nèi)容，完善國內(nèi)海商法理論；另一方面通過法律本土化逐步發(fā)展國內(nèi)海商法理論，并確立相應(yīng)的裁判規(guī)則，向世界其他國家傳播“中國理論”與“中國經(jīng)驗”，促進(jìn)國際海事法律的發(fā)展。

(五)處理好立法與其他法律淵源之間的關(guān)系

在起草《海商法》的過程中，中國海事司法實踐經(jīng)驗嚴(yán)重不足，起草工作是“摸著石頭過河”，難度可想而知。經(jīng)過了三十多年的不懈努力，中國已經(jīng)建立了完備的海事司法體系①從1984年開始，中國先后設(shè)立10家海事法院。為了方便當(dāng)事人訴訟，各海事法院根據(jù)自身情況，先后設(shè)立包括三沙法庭在內(nèi)的39個派出法庭，輻射范圍涵蓋北起黑龍江南至南海諸島的由中國管轄的全部港口、水域和島礁。，共審理執(zhí)行了30萬余件海事案件，先后制定了12部實體性司法解釋。在《海商法》修改中如何處理立法與司法解釋、司法實踐之間的關(guān)系非常重要，這也是其他法律修改時需要面臨的問題?！吨腥A人民共和國立法法》第104條第1款規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。司法解釋屬于法律解釋范疇，涉及對具體條文的理解和適用。在法律修改時，不可能將所有的司法解釋都通過立法的形式表現(xiàn)出來，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的梳理和甄別。根據(jù)情形將其中部分司法解釋確立的裁判規(guī)則上升為法律條文，并使之成為對相關(guān)條文進(jìn)行立、改、廢的參考依據(jù)。最高人民法院將積極參與，并選派理論功底扎實、審判實踐經(jīng)驗豐富的海事法官參加修改研究工作，除了提出修改建議之外，主要還有兩項任務(wù)：一是協(xié)調(diào)法律修改與現(xiàn)有司法解釋之間的關(guān)系；二是對于修法過程中確實需要明確規(guī)定而不宜寫入法律條文的內(nèi)容進(jìn)行收集整理，為今后起草《海商法》司法解釋做好準(zhǔn)備工作。

(六)明確特別法與一般法之間的關(guān)系

海商法是基于航運貿(mào)易習(xí)慣而產(chǎn)生的區(qū)別于一般民商事法律的特別法。為了鼓勵航運業(yè)的發(fā)展，合理平衡船貨雙方的利益，海商法設(shè)立了很多特殊法律制度，例如共同海損、船舶優(yōu)先權(quán)、海事賠償責(zé)任限制、承運人航海過失免責(zé)等。原則上講，海商法作為特別法，應(yīng)優(yōu)先于一般法適用。但仍然有很多海商法理論問題需要從一般法中吸取營養(yǎng)，例如物權(quán)、合同關(guān)系及侵權(quán)責(zé)任等。在司法實踐中，既不能過分強調(diào)《海商法》的特別法地位，而排除一般法的適用，也不能忽視《海商法》的特殊性而強調(diào)適用一般法。既不能排斥一般法中的最新理論彌補《海商法》的立法缺陷，也不能硬性適用一般法的原則來解釋《海商法》中的特殊制度，這樣只會掩蓋《海商法》的特殊性。《海商法》實施之后，《合同法》(1999年)、《中華人民共和國物權(quán)法》(簡稱《物權(quán)法》，2007年)、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》，2009年)及相關(guān)司法解釋陸續(xù)頒布，特別是隨著《中華人民共和國民法總則》的出臺，如何處理《海商法》與這些民商事法律之間的關(guān)系是司法實踐中反映比較集中的問題，對于正確理解和適用《海商法》至關(guān)重要，也是這次修法工作面臨的重大課題。在此，舉幾個例子予以說明。

1．《海商法》的船舶留置權(quán)與《物權(quán)法》的留置權(quán)

從立法本意來看，由于船舶優(yōu)先權(quán)、船舶留置權(quán)優(yōu)先于船舶抵押權(quán)受償，立法者為了鼓勵航運業(yè)發(fā)展，保護銀行作為船舶抵押權(quán)人的利益，盡量縮小了船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)的范圍?！逗Ｉ谭ā返?5條將船舶留置權(quán)限定于船舶建造合同或船舶修理合同之中，因其他原因合法占有船舶不產(chǎn)生船舶留置權(quán)的法律效力，例如船舶拖航合同、船舶打撈合同。2007年《物權(quán)法》施行之后，為保護債權(quán)人的合法權(quán)益，商事留置擴大了行使范圍，不再強調(diào)留置的動產(chǎn)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系。船舶修理人能否依據(jù)商事留置權(quán)對船舶所有人的其他船舶行使留置權(quán)，或者對當(dāng)事船舶因以前所欠船舶修理費行使留置權(quán)等問題已經(jīng)出現(xiàn)在司法實踐中。如果適用《物權(quán)法》，船舶修理人在這兩種情況下可以行使留置權(quán)，但該留置權(quán)是否與船舶留置權(quán)產(chǎn)生同樣的法律后果，即優(yōu)先于船舶抵押權(quán)受償，直接關(guān)系到船舶拍賣、變賣價款的分配順序，這就需要回答一般法與特別法之間的關(guān)系。目前，很多法院雖然承認(rèn)《物權(quán)法》商事留置權(quán)適用于船舶，但在船舶價款分配時如何確定船舶留置權(quán)、商事留置權(quán)和船舶抵押權(quán)之間的分配順序問題上，由于現(xiàn)行法律規(guī)定不明確，觀點有待進(jìn)一步統(tǒng)一。如果將為鼓勵航運業(yè)發(fā)展而保護銀行作為船舶抵押權(quán)人的利益而限定船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)的范圍，作為《海商法》船舶物權(quán)制度的立法目的或價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以得出商事留置權(quán)不能優(yōu)先于船舶抵押權(quán)受償?shù)慕Y(jié)論。但這種解釋方法存在風(fēng)險，如果立法目的沒有準(zhǔn)確體現(xiàn)在法律條文中，勢必會引起理解上的分歧，從而影響法律的確定性。

2．《海商法》的船舶抵押權(quán)與《物權(quán)法》的船舶抵押權(quán)

《海商法》第11條規(guī)定，船舶抵押權(quán)是指抵押權(quán)人對于抵押人提供的作為債務(wù)擔(dān)保的船舶，在抵押人不履行債務(wù)時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。《物權(quán)法》第179條規(guī)定，為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。關(guān)于抵押權(quán)的設(shè)定，兩部法律最大的區(qū)別在于：從字面理解，《海商法》將抵押人限定為債務(wù)人，沒有規(guī)定第三人作為抵押人的情形；而《物權(quán)法》則規(guī)定抵押人既可以是債務(wù)人也可以是第三人。在船舶抵押貸款實踐中，船舶所有人以自己的船舶為關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款提供抵押擔(dān)保的情況非常普遍，如果認(rèn)為《海商法》關(guān)于船舶抵押權(quán)的定義屬于特別規(guī)定，而排除《物權(quán)法》的適用，則第三人以自己的船舶為債務(wù)人作為抵押擔(dān)保的航運實踐便缺乏法律依據(jù)。因此，法院通常適用《物權(quán)法》解決這個問題。

什么時候適用《海商法》？什么時候適用一般法？上述疑問給司法實踐帶來了法律適用的困難。類似的例子還有很多，例如《海商法》第87條規(guī)定的承運人留置權(quán)與《合同法》第315條規(guī)定的承運人留置權(quán)及《物權(quán)法》第231條規(guī)定的商事留置權(quán)之間的關(guān)系①在貨運代理公司作為提單托運人或收貨人的情況下，如果堅持承運人只能留置債務(wù)人“所有”的貨物，則承運人依據(jù)留置權(quán)保護其收取運費或其他費用的權(quán)利將嚴(yán)重受損。《物權(quán)法》規(guī)定商事留置權(quán)后，承運人能否因托運人以前拖欠的其他貨物運費而對其交付運輸?shù)呢浳镄惺股淌铝糁脵?quán)，在《海商法》修改時同樣應(yīng)當(dāng)引起高度關(guān)注。，《海商法》第50條規(guī)定的遲延交付和《合同法》第290條規(guī)定的遲延交付之間的關(guān)系等，這些問題在《海商法》修改時應(yīng)當(dāng)予以明確。

三、《海商法》修改應(yīng)當(dāng)適應(yīng)司法實踐的需求

(一)積極回應(yīng)法律滯后于實踐的矛盾

正如梅因所描述的：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在法律的前面，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間缺口的接合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進(jìn)的?！盵3]在《海牙規(guī)則》的起草過程中，當(dāng)初的立法者根本無法預(yù)見到未來會出現(xiàn)全球化、集裝箱化、電子商務(wù)。技術(shù)的革命、實踐的創(chuàng)新、社會的需求都會使立法滯后于實踐，這是社會發(fā)展過程中必然產(chǎn)生的矛盾，需要通過法律的修改積極回應(yīng)。

1．集裝箱化

集裝箱引發(fā)了技術(shù)革新，也帶來了法律革命。多式聯(lián)運經(jīng)營人的活動范圍已經(jīng)超出了港口，其經(jīng)營內(nèi)容已經(jīng)不限于《海商法》第48條規(guī)定的承運人義務(wù)，其提供的集裝箱已經(jīng)成為“載貨處所的一部分”而需要承運人盡到更多的謹(jǐn)慎義務(wù)?！堵固氐ひ?guī)則》對集裝箱化引發(fā)的法律問題給予了積極回應(yīng)，例如適用范圍擴大到“門到門”運輸②參見《鹿特丹規(guī)則》第1.1條。、承運人增加了“接收”和“交付”貨物的義務(wù)③參見《鹿特丹規(guī)則》第13.1條。、承運人適航義務(wù)延伸至其提供的集裝箱④參見《鹿特丹規(guī)則》第14條。等，為《海商法》修改提供了立法參考。

2．電子商務(wù)

為了節(jié)約交易成本、提高交易效率，國際社會積極推廣使用電子單證，例如電子提單。電子提單可以克服紙質(zhì)提單的缺陷，極大提高了單證的流轉(zhuǎn)速度，對國際貿(mào)易形成更加有力的支撐。在電子商務(wù)快速發(fā)展的今天，相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)創(chuàng)新對中國這樣的航運貿(mào)易大國非常有利。中國應(yīng)當(dāng)對電子運輸單證的發(fā)展給予更多的關(guān)注和支持，積極推動電子運輸單證的商業(yè)實踐并完善相關(guān)立法。在《海商法》第四章的修改過程中，可以借鑒《鹿特丹規(guī)則》相關(guān)規(guī)定完善電子運輸單證制度。

3．船舶融資租賃

由于融資成本低、經(jīng)營方式靈活，船舶融資租賃業(yè)務(wù)迅猛發(fā)展。船舶在融資租賃期間對外產(chǎn)生債務(wù)，融資租賃公司作為船舶登記所有人如何維護自身合法權(quán)益？在承租人拒付租金時，融資租賃公司如何行使租賃物取回權(quán)？如何區(qū)別船舶融資租賃與光船租賃？這些問題在《海商法》第六章修改研究中需要充分考慮。

(二)充分關(guān)注現(xiàn)行法律漏洞

1．《海商法》第四章適用范圍

《海商法》第四章沒有規(guī)定強制適用范圍，且該章也不屬于《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定的“強制性規(guī)定”①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋》第10條將“強制性規(guī)定”限定以下幾類法律：涉及勞動者權(quán)益保護的；涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；涉及環(huán)境安全的；涉及外匯管理等金融安全的；涉及反壟斷、反傾銷的；應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強制性規(guī)定的其他情形。，導(dǎo)致在很多情況下該章不能被中國法院直接適用。雖然中國目前對《鹿特丹規(guī)則》持謹(jǐn)慎態(tài)度，但即使將來不加入該公約，中國法院也會面臨因提單首要條款的約定而“被動適用”《鹿特丹規(guī)則》的情況，能否參照《1936年美國海上貨物運輸法》，規(guī)定《海商法》第四章強制適用，也應(yīng)當(dāng)是研究的重要問題。

2．國內(nèi)水路貨物運輸

中國針對沿海、內(nèi)河運輸沒有制定過單獨的法律，由沿海、內(nèi)河運輸組成的國內(nèi)水路貨物運輸長時期由交通主管部門制定的部門規(guī)章進(jìn)行調(diào)整。《海商法》第2條也將沿海、內(nèi)河貨物運輸明確排除在外?！逗贤ā烦雠_之后，原交通部于2000年在《水路貨物運輸規(guī)則》基礎(chǔ)上，根據(jù)《合同法》《海商法》制定了《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》。由于人民法院對于《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》認(rèn)識不一，但考慮其符合國內(nèi)水路貨物運輸行業(yè)特點，最高人民法院于2012年12月24日頒布了《關(guān)于國內(nèi)水路貨物運輸糾紛案件法律問題的指導(dǎo)意見》，明確規(guī)定人民法院在審理國內(nèi)水路貨物運輸糾紛案件可以參照《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》，暫時緩解了相關(guān)法律適用問題。但交通運輸部于2016年5月30日公布廢止《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》，導(dǎo)致沿海、內(nèi)河貨物運輸合同糾紛只能適用《合同法》有關(guān)原則性規(guī)定，司法實踐中長期適用的一些制度(例如實際承運人)難以被繼續(xù)沿用。另外，由于《海商法》第3條將船舶限定為海船或其他海上移動式裝置，導(dǎo)致內(nèi)河船舶被《海商法》排除在外②船舶碰撞除外，海船與內(nèi)河船舶在與海相通的可航水域發(fā)生碰撞同樣適用《海商法》第八章的有關(guān)規(guī)定。，在司法實踐中也引發(fā)了很多問題。例如，內(nèi)河船舶與海船發(fā)生碰撞，海船享受海事賠償責(zé)任限制，內(nèi)河船舶則承擔(dān)完全賠償責(zé)任；內(nèi)河船舶不產(chǎn)生船舶優(yōu)先權(quán)，因船員工資或海事事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失，內(nèi)河船舶與海船適用完全不同的法律制度。在海船與內(nèi)河船舶經(jīng)常航行于同一航道的情況下，這些現(xiàn)象有違法律的公平原則。是否擴大適用于國內(nèi)水路貨物運輸及內(nèi)河船舶，是《海商法》修改研究工作面臨的最大難題，直接關(guān)系到《海商法》適用范圍的調(diào)整及國內(nèi)海商法理論體系的改變，需要廣泛征求相關(guān)部門、企業(yè)、司法機關(guān)的意見，在進(jìn)行深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上提出合理的解決方案。

3．船員勞務(wù)合同

根據(jù)近年來的司法統(tǒng)計，船員勞務(wù)糾紛在海事海商案件類型中所占比例較大，約占25%。中國沒有針對船員專門立法，在司法實踐中出現(xiàn)的大量新情況新問題，通過《中華人民共和國勞動合同法》等一般性法律無法解決，司法裁判尺度極不統(tǒng)一。而且船員是一個特殊群體，船員權(quán)益保護不當(dāng)，一方面會造成很多社會不穩(wěn)定因素，另一方面難以吸引高素質(zhì)群體加入到船員隊伍，從長遠(yuǎn)看不利于中國航運業(yè)的健康發(fā)展。鑒于中國已經(jīng)加入《2006年海事勞工公約》，且該公約已于2016年11月12日對中國正式生效，《海商法》修改時應(yīng)充分考慮吸收公約內(nèi)容，結(jié)合中國實際情況，及時完善船員立法。

4．船舶污染損害賠償

與發(fā)達(dá)國家相比，中國管轄海域發(fā)生的船舶污染事故造成損害的賠償率不高，除了船舶所有人的賠償能力有限之外，主要原因是相關(guān)法律制度不健全。目前，中國沒有針對船舶污染問題專門立法，相關(guān)規(guī)定散見于不同的法律和行政法規(guī)，例如《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《海商法》都涉及船舶污染損害賠償問題，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)法律適用不統(tǒng)一的情況。在這次《海商法》修改研究中，可以借鑒吸收相關(guān)國際公約的內(nèi)容，重點研究責(zé)任主體、歸責(zé)原則、損害賠償范圍、責(zé)任限制、責(zé)任保險或財務(wù)保證及船舶污染損失賠償基金、海洋環(huán)境修復(fù)等問題，及時完善國內(nèi)船舶污染賠償責(zé)任立法。

(三)切實增強法律的可操作性

前面已經(jīng)談到，《海商法》的很多制度來源于國際公約、國際慣例和外國法律，由于立法時缺乏實踐經(jīng)驗的指引，部分條文缺乏可操作性。例如，《海商法》第28條規(guī)定“船舶優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)通過法院扣押產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)的船舶行使”，但海事請求人如何行使船舶優(yōu)先權(quán)，以及海事請求人向法院申請確認(rèn)船舶優(yōu)先權(quán)與實現(xiàn)船舶優(yōu)先權(quán)之間的關(guān)系如何處理等問題，有待進(jìn)一步明確。另外，有些條文缺乏程序性制度保障，實踐中難以操作。例如，《海商法》第14條雖然規(guī)定建造中的船舶可以設(shè)定船舶抵押權(quán)，但相關(guān)規(guī)定比較原則，且實際操作中海事登記機關(guān)對有權(quán)申請辦理在建船舶抵押的船廠范圍進(jìn)行了嚴(yán)格限制，導(dǎo)致部分船廠無法申請辦理在建船舶抵押登記。對于這一系列問題，除了對法律條文進(jìn)行適當(dāng)修改完善之外，還需要與行政機關(guān)協(xié)調(diào)，確保法律制度實施的配套保障，將法律規(guī)定落到實處。實踐已經(jīng)證明，實體法的良好實施需要程序法的有效保障。針對操作性不強的問題，除了完善《海商法》部分條文之外，最高人民法院也將適時啟動《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》的修改研究工作。

四、結(jié)語

事實上，現(xiàn)行《海商法》實施不久，國內(nèi)便有了修改的聲音。法律可以被修改，但應(yīng)當(dāng)深思熟慮。孟德斯鳩曾經(jīng)這樣生動地形容：“有些時候我們確有必要修改某些法律，但這種情況很少。當(dāng)出現(xiàn)這種情況時，我們只能用顫抖的手去觸碰它。[4]從某種意義上講，修法可能會比立法遇到更多的困難，修法既要修改完善相關(guān)法律制度，也要盡量保證法律的連續(xù)性。[5]可以預(yù)測，《海商法》修改之后，短期內(nèi)會出現(xiàn)對相關(guān)條文理解上的分歧而引發(fā)更多的糾紛。經(jīng)過新一輪的法律解釋，理論與實務(wù)界會達(dá)成新的共識，從而再次實現(xiàn)法律確定性和穩(wěn)定性的目標(biāo)。近年來，最高人民法院一直在推動《海商法》的修改工作，并將其作為建設(shè)國際海事司法中心的重要內(nèi)容，我們將匯集全國海事法官的集體智慧，積極參與到這項重要的工作中來，認(rèn)真研究并提出意見建議。令人鼓舞的是，原交通部及后來的交通運輸部先后兩次分別委托大連海事大學(xué)、上海海事大學(xué)對《海商法》修改進(jìn)行課題研究，理論與實務(wù)界的研究探討也從未中斷，豐碩的研究成果為此次《海商法》修改研究工作打下了良好基礎(chǔ)；經(jīng)過30多年的努力，我們已經(jīng)積累了大量的海事案件，充分利用中國裁判文書網(wǎng)等司法公開平臺存儲的海量司法信息資源，可以為《海商法》修改研究工作提供豐富的司法實踐樣本?！逗Ｉ谭ā沸薷囊饬x重大，機會來之不易。相信在理論與實務(wù)界的共同努力下，一定能夠修訂出一部立足中國、面向世界、領(lǐng)先于時代的《海商法》。

[1]羅科斯·龐德.法律史解釋[M].北京：商務(wù)印書館，2013：4.

POUND R.Interpretations of legal history[M].Beijing：The Commercial Press，2013：4.(in Chinese)

[2]勒內(nèi)·羅迪埃文.比較法概論[M].陳春龍.譯.北京：法律出版社，1987：4.

RODIERE R.Introduction to comparative law[M].translated by CHEN Chun-long.Bejing：Law Press，1987：4.(in Chinese)

[3]梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京：商務(wù)印書館，1959：15.

MAINE.Ancient law[M].translated by SHEN Jing-yi.Beijing：The Commercial Press，1959：15.(in Chinese)

[4]MONTESQUIEU C.Lettres persanes[M].Paris：Le Livre de Poche，2006：129.

[5]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：246.

SHEN Zong-ling.Jurisprudence[M].Beijing:Peking University Press，2014:246.(in Chinese)

SomeopinionsontherevisionoftheMaritimeCode

WANG Shu-mei1，HOU Wei2

(1.Fourth Civil Division，The Supreme People’s Court，Beijing 100745,China；2.Environment and Resources Division，Wuhan Maritime Court，Wuhan 430040，China)

China has proposed the Belt and Road Initiative and the marine power strategy. Against this background, the revision of theMaritimeCodewas officially put on the schedule. The revision of theMaritimeCodeshould be ambitious and ask questions, think about problems and solve problems at the height of serving the national strategy. TheMaritimeCodehas particularity and internationality, and differs from general legislation in terms of legislative techniques. We should pay attention to the study of comparative law, improve the legal transplantation technology, deal with the relationship between legislation and judicial interpretation, define the applicable rules of special law and general law. TheMaritimeCodeis practical and should actively respond to the contradiction of the law behind practice, pay close attention to the existing loopholes in the law and effectively enhance the operability of the law.

revision of theMaritimeCode；national strategy；legislative technique；judicial practice

2017-08-02

王淑梅(1963-)，女，吉林長春人，最高人民法院民四庭副庭長，E-mail：wsm8063@163.com；侯偉(1977-)，男，湖北安陸人，法學(xué)博士，武漢海事法院環(huán)境資源庭副庭長，E-mail:houwei77@163.com。

(1.最高人民法院 民四庭，北京 100745；2.武漢海事法院 環(huán)境資源庭，湖北 武漢 430040)

DF961.9

A

2096-028X(2017)03-0003-08