“應(yīng)然”視角下船員勞務(wù)(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件之司法應(yīng)對

孫 光,閆婧茹

(大連海事法院 海事庭，遼寧 大連 116001)

孫光,閆婧茹.“應(yīng)然”視角下船員勞務(wù)(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件之司法應(yīng)對[J].中國海商法研究，2017，28(3)：76-84

“應(yīng)然”視角下船員勞務(wù)(勞動)合同項下人身傷亡
賠償糾紛案件之司法應(yīng)對

孫 光,閆婧茹

(大連海事法院 海事庭，遼寧 大連 116001)

針對司法實踐中船員勞務(wù)(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件的爭議問題，一方面，分析“應(yīng)然”視角下船員勞務(wù)(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件的法律關(guān)系識別、法律適用及責(zé)任競合等問題；另一方面，立足于現(xiàn)行法，提出司法實踐中通過主體認(rèn)定來識別法律關(guān)系并判斷法律適用的一般觀點,并根據(jù)“應(yīng)然”視角下工傷保險賠償責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任競合問題的處理原則，提出通過對法律規(guī)范進(jìn)行目的解釋和擴大解釋以平衡當(dāng)事人利益的司法建議。

勞務(wù)(勞動)合同；船員人身傷亡；法律適用；責(zé)任競合

《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的規(guī)定》(簡稱《受案范圍規(guī)定》)已于2016年3月1日起施行，相較于2001年9月18日起施行的《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的規(guī)定》，明確將“船員勞動合同、勞務(wù)合同(含船員勞務(wù)派遣協(xié)議)項下與船員登船、在船服務(wù)、離船遣返相關(guān)的報酬給付及人身傷亡賠償糾紛案件”①參見《受案范圍規(guī)定》第二部分海商合同糾紛案件第24項。納入海事法院的管轄范圍。此后，立案案由增加了“船員勞動合同糾紛”以區(qū)別于原有的“船員勞務(wù)合同糾紛”，但關(guān)于船員勞務(wù)(勞動)合同(含船員勞務(wù)派遣協(xié)議)項下人身傷亡賠償糾紛則依然適用“海上、通海水域人身損害責(zé)任糾紛”這一案由而未對基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行區(qū)分。審判實踐中，船員勞務(wù)(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件一直存在程序和實體方面的爭議，筆者由一則假設(shè)案例引入，圍繞船員勞務(wù)(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件的應(yīng)然法分析及實然法應(yīng)對提出若干問題并進(jìn)行探討。

一、問題的提出

中國籍船員王某與船員服務(wù)機構(gòu)甲公司簽訂就業(yè)中介服務(wù)協(xié)議，并經(jīng)其介紹工作于境內(nèi)船東①筆者所稱“境內(nèi)船東”指中華人民共和國境內(nèi)的船舶所有人，包括自然人和法人。乙所有的A船上，A船航行于渤海海域時與境內(nèi)船東丙所有的B船發(fā)生碰撞，造成王某人身傷亡。

問題1：如何識別王某、甲和乙之間的法律關(guān)系？

問題2：如果境內(nèi)船東乙為法人，且乙與王某一致主張二者之間形成的是雇傭合同關(guān)系，能否排除《中華人民共和國勞動法》(簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國勞動合同法》(簡稱《勞動合同法》)的適用？如果境內(nèi)船東乙為自然人，在以侵權(quán)為訴因時，王某(或其近親屬)與乙之間應(yīng)適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第35條②《侵權(quán)責(zé)任法》第35條：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡臍w責(zé)原則還是《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱《人身損害司法解釋》)第11條③《人身損害司法解釋》第11條第1款：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！钡臍w責(zé)原則？

問題3：如果境內(nèi)船東乙為自然人，乙與王某簽訂了雇傭合同，王某(或其近親屬)能否選擇以違約責(zé)任或以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)向乙提起訴訟？如果境內(nèi)船東乙為法人，乙與王某簽訂了勞動合同，并且參加了工傷保險，王某(或其近親屬)能否在主張工傷保險賠償?shù)耐瑫r向乙主張侵權(quán)損害賠償？在A船和B船是互有過失碰撞時，王某(或其近親屬)應(yīng)如何主張權(quán)利？

二、法律關(guān)系識別

《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》(簡稱《海訴法》)第6條④《海訴法》第6條第2款第5項：“因海船的船員勞務(wù)合同糾紛提起的訴訟，由原告住所地、合同簽訂地、船員登船港或者離船港所在地、被告住所地海事法院管轄。”規(guī)定，因海船的船員勞務(wù)合同糾紛提起的訴訟，由海事法院管轄。關(guān)于《民事案件案由規(guī)定》⑤《民事案件案由規(guī)定》第七部分海事海商糾紛第十九類第206種的“船員勞務(wù)合同糾紛”。中“船員勞務(wù)合同糾紛”的范圍如何界定一直存有爭議。審判實踐中，“船員勞務(wù)合同糾紛”一直是個廣義的概念，該案由下，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系可能被識別為雇傭合同關(guān)系、承攬合同關(guān)系、勞動合同關(guān)系等多種法律關(guān)系。合同關(guān)系不同，適用的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則也不盡相同⑥例如，根據(jù)《人身損害司法解釋》第10條和第11條的規(guī)定，承攬合同下承攬人在完成工作過程中造成自身損害和雇傭合同下雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的歸責(zé)原則就不同。，因而廣義的“船員勞務(wù)合同”項下船員人身傷亡賠償糾紛案件的法律適用具有不確定性，筆者僅對“船員勞務(wù)合同”中最常見且數(shù)量也是最多的船員雇傭合同進(jìn)行論述。

(一)雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系辨析

雇傭關(guān)系，即“雇傭勞動方式中生產(chǎn)資料的所有者(通常稱之為雇主)和勞動者(通常稱之為雇員)之間就勞動過程的實現(xiàn)和勞動成果的分配而發(fā)生的社會關(guān)系。”[1]24雇傭關(guān)系的內(nèi)容在客觀上主要由雇傭勞動方式所決定，在不同時代、不同社會體制下，雇傭關(guān)系的本質(zhì)特征體現(xiàn)在：(1)以雇主和雇員的合意為基礎(chǔ)；(2)雇主指揮雇員從事勞動，雇員在勞動過程中必須服從這種指揮；(3)雇主受領(lǐng)勞動過程中產(chǎn)生的成果，并向雇員給付約定的報酬。[1]24-27勞動關(guān)系有廣義和狹義之分，學(xué)界通常從狹義上將其理解為個別勞動關(guān)系，即“勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系?！盵2]根據(jù)勞動關(guān)系的基本法理，判斷勞動關(guān)系的基本思路是：(1)主體適格；(2)以勞務(wù)給付為主要內(nèi)容；(3)接受勞務(wù)一方與提供勞務(wù)一方具有“從屬性”。[3]84-105雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系之間的區(qū)別和聯(lián)系，中國理論界存在“雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系相互獨立說”“雇傭關(guān)系是特殊的勞動關(guān)系說”“勞動關(guān)系是具有從屬性的雇傭關(guān)系說”等觀點，“勞動關(guān)系是具有從屬性的雇傭關(guān)系說”在當(dāng)前中國法學(xué)界占統(tǒng)治地位。[1]181-186

(二)“應(yīng)然”視角下的法律關(guān)系識別

從勞動法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史來看，早期的勞動力雇傭沿用羅馬法的體系，完全被作為財產(chǎn)關(guān)系來調(diào)整，隨著大工業(yè)的不斷興起和發(fā)展，保護(hù)處于弱勢地位的勞動者成為社會發(fā)展的需要，但在保持民法品格的限度內(nèi)又難以達(dá)到平衡合同雙方“力量”的目的，因此沖破民法理念和制度的束縛，通過立法尋求公權(quán)力的介入以實現(xiàn)保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的目的。由此不難看出，勞動法起源于私法，又從私法中獨立出來成為獨立法律部門，作為勞動法調(diào)整對象的勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系產(chǎn)業(yè)化和私法公法化的結(jié)果。[3]35-41不同于雇傭合同，勞動合同的法律調(diào)整有國家公權(quán)力的介入，因而勞動合同不能簡單適用合同自由原則，而是需要在強制性法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)之上，由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商訂立。一方面，不能否認(rèn)勞動法的社會法屬性和勞動關(guān)系的公法性；另一方面，也要看到個別勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的同質(zhì)性?！皯?yīng)然”視角下區(qū)分雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系，從根本上是法律的價值判斷問題，即在特定的當(dāng)事人之間，對其法律關(guān)系的調(diào)整，是否需要引入具有公法性的強制性法律規(guī)范使得合同雙方當(dāng)事人達(dá)到“力量”上的平衡。

(三)現(xiàn)行法之司法應(yīng)對

1.現(xiàn)行法下的雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系

法律上，中國目前沒有關(guān)于雇傭合同和雇傭關(guān)系的明確定義，《人身損害司法解釋》第9條第2款規(guī)定：“從事雇傭活動，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動?！庇纱丝梢?，雇傭關(guān)系應(yīng)當(dāng)指受雇人按照雇主的指示或授權(quán)為其提供勞動服務(wù)并獲取報酬的關(guān)系，而雇傭合同就是受雇人與雇主之間建立的明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議?！秳趧臃ā分?，勞動合同被明確定義為“勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”①《勞動法》第16條第1款：“勞動合同是勞動者與人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！?，同時《勞動法》還將用人單位的范圍限定為中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織，后經(jīng)《勞動合同法》擴大到民辦非企業(yè)單位。由此可見，勞動關(guān)系是勞動者與特定主體，即中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位之間形成的法律關(guān)系。

2.船員雇傭合同與船員勞動合同

《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第31條規(guī)定：“船員，是指包括船長在內(nèi)的船上一切任職人員?！睆暮Ｊ路ㄔ旱墓茌牱秶鷣砜?，船員勞務(wù)(勞動)合同中的“船員”是指在符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》(簡稱《海訴法司法解釋》)第3條②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第3條：“海事訴訟特別程序法第六條規(guī)定的海船指適合航行于海上或者通海水域的船舶?！币?guī)定的船上任職的一切人員。當(dāng)雇傭合同、勞動合同中提供勞務(wù)的一方具有“船員”這一特殊身份時，便產(chǎn)生了船員雇傭合同和船員勞動合同。立足于現(xiàn)行法，在合同依法成立有效的前提下，船員雇傭合同與船員勞動合同的主要區(qū)別在于合同主體不同：當(dāng)與船員訂立合同的是中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位時，應(yīng)當(dāng)識別為船員勞動合同關(guān)系；當(dāng)與船員訂立合同的是中華人民共和國境內(nèi)的自然人(不包括個體經(jīng)濟(jì)組織業(yè)主)時，應(yīng)當(dāng)識別為船員雇傭合同關(guān)系。

3.船員勞務(wù)派遣下的法律關(guān)系

透射式GaN光電陰極的入射光光路是先經(jīng)過襯底材料,再透過緩沖層,最后才能作用于GaN光電發(fā)射層(參見圖4)[20]。如果緩沖層-發(fā)射層界面處缺陷較多,在此處被復(fù)合的光電子也會增多,造成陰極的光電發(fā)射性能變差,所以透射式GaN陰極光電發(fā)射效率的高低會受到緩沖層-發(fā)射層界面質(zhì)量的影響。

根據(jù)《勞動合同法》第58條第1款③《勞動合同法》第58條第1款：“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！焙偷?9條第1款④《勞動合同法》第59條第1款：“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任?！钡囊?guī)定，勞務(wù)派遣法律關(guān)系是形成于勞動者、勞務(wù)派遣單位(用人單位)、接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(用工單位)之間的三方法律關(guān)系。長期以來存在于船員勞務(wù)市場上的涉及船員、船員服務(wù)機構(gòu)和船東三方之間的關(guān)系，便是這種勞務(wù)派遣形式的生動體現(xiàn)。然而，一方面，由于《勞動合同法》上勞務(wù)派遣法律關(guān)系中的用人單位和用工單位具有特定性；另一方面，由于船員勞務(wù)市場上自由船員和居間介紹自由船員的船員服務(wù)機構(gòu)大量存在，所以船員勞務(wù)派遣形式下，并不一定形成《勞動合同法》上的勞務(wù)派遣法律關(guān)系。在“船員勞務(wù)派遣”形式下，根據(jù)《中華人民共和國船員條例》(簡稱《船員條例》)第27條⑤《船員條例》第27條第1款：“船員用人單位應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)勞動合同的法律、法規(guī)和中華人民共和國締結(jié)或者加入的有關(guān)船員勞動與社會保障國際條約的規(guī)定，與船員訂立勞動合同。”和第44條⑥《船員條例》第44條第1款：“船員服務(wù)機構(gòu)為船員用人單位提供船舶配員服務(wù)，應(yīng)當(dāng)督促船員用人單位與船員依法訂立勞動合同。船員用人單位未與船員依法訂立勞動合同的，船員服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)終止向船員用人單位提供船員服務(wù)?！钡囊?guī)定，船員服務(wù)機構(gòu)有督促用人單位與船員簽訂勞動合同的義務(wù)，所以當(dāng)船員與境內(nèi)船東簽訂了勞動合同并與船員服務(wù)機構(gòu)簽訂了就業(yè)中介服務(wù)協(xié)議時，可以將船員與船員服務(wù)機構(gòu)之間的法律關(guān)系識別為居間合同關(guān)系，將船員與境內(nèi)船東之間的法律關(guān)系識別為勞動現(xiàn)行法下前文案例中，如果境內(nèi)船東乙是法人，則在王某與乙簽訂了勞動合同時，應(yīng)將王某和甲之間識別為居間合同法律關(guān)系，將王某與乙之間識別為勞動合同法律關(guān)系；在王某未與乙簽訂勞動合同時，將王某、甲和乙之間識別為《勞動合同法》上的勞務(wù)派遣法律關(guān)系。如果境內(nèi)船東乙是自然人，則應(yīng)將王某與甲之間識別為勞動合同法律關(guān)系，將王某與乙之間識別為雇傭合同法律關(guān)系，將甲與乙之間識別為民事合同法律關(guān)系。

合同關(guān)系(參見圖1)。當(dāng)船員與境內(nèi)船東未簽訂勞動合同時，區(qū)分境內(nèi)船東是自然人或法人，將船員、船員服務(wù)機構(gòu)和境內(nèi)法人船東之間的法律關(guān)系識別為勞務(wù)派遣法律關(guān)系(參見圖2)；將船員與船員服務(wù)機構(gòu)之間的法律關(guān)系識別為勞動合同關(guān)系，將船員與境內(nèi)自然人船東之間的法律關(guān)系識別為雇傭合同關(guān)系，將船員服務(wù)機構(gòu)與境內(nèi)自然人船東之間的法律關(guān)系識別為民事合同關(guān)系①具體合同性質(zhì)與內(nèi)容因船員服務(wù)機構(gòu)與自然人船東的意思表示和約定的不同而有所不同。(參見圖3)。

圖1 船員與境內(nèi)船東簽訂勞動合同的情況

圖2 船員與境內(nèi)船東未簽訂勞動合同且船東為法人的情況

圖3 船員與境內(nèi)船東未簽訂勞動合同且船東為自然人的情況

三、法律適用

(一)現(xiàn)行法下法律適用的一般問題

關(guān)于雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的法律調(diào)整應(yīng)采“統(tǒng)一調(diào)整說”還是“分別調(diào)整說”，學(xué)界一直存在爭議。[3]107-112有觀點認(rèn)為《勞動法》與《勞動合同法》是通過構(gòu)建勞動關(guān)系主體資格體系來解決勞動關(guān)系主體的認(rèn)定問題，并且認(rèn)為這“會極大地限制勞動法的適用范圍，侵害勞動者尤其是那些最需要勞動法保護(hù)的勞動者的合法權(quán)益”，[1]186-191由此可見，盡管通過主體認(rèn)定來識別勞動關(guān)系并判斷是否適用《勞動法》和《勞動合同法》理論上尚存爭議，但因現(xiàn)行法的價值選擇如此，司法實踐中，一般情況下仍應(yīng)通過主體認(rèn)定來識別法律關(guān)系并判斷法律適用。在中國現(xiàn)有法律體系下，勞動法的法律屬性是社會法，是獨立的法律部門。一方面，現(xiàn)行法關(guān)于雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的法律調(diào)整采取的是非此即彼的模式：要么屬于勞動關(guān)系，受《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整，要么不屬于勞動關(guān)系，受民法調(diào)整；另一方面，在學(xué)科分類上，勞動法又屬于民商法類，勞動法規(guī)沒有規(guī)定的，民法兜底。因此，在承認(rèn)勞動法是社會法的基礎(chǔ)上，在現(xiàn)行法的適用上，可以將《勞動法》與《勞動合同法》比照為民法的特別法理解和適用，遵循特別法優(yōu)于一般法的原則。

船員與境內(nèi)船東形成雇傭合同法律關(guān)系時的船員人身傷亡賠償糾紛案件中，在船員與雇主之間應(yīng)當(dāng)依船員選擇違約或侵權(quán)為訴因而適用《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)、《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)、《侵權(quán)責(zé)任法》《海商法》和《人身損害司法解釋》；存在第三方侵權(quán)的，船員與第三方之間適用《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《海商法》和《人身損害司法解釋》。船員與境內(nèi)船東形成勞動合同法律關(guān)系時的船員人身傷亡賠償

① 《人身損害司法解釋》第11條第3款：“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！?/p>

② 參見寧波海事法院(2011)甬海法事初字第35號民事判決書、浙江省高級人民法院(2011)浙海終字第123號民事判決書。

③ 參見北海海事法院(2011)北海事初字第18號民事判決書。

糾紛案件中，在船員與用人單位之間應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》《勞動合同法》《海商法》《中華人民共和國社會保險法》(簡稱《社會保險法》)和《工傷保險條例》①；存在第三方侵權(quán)的，船員與第三方之間適用《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《海商法》和《人身損害司法解釋》。

(二)現(xiàn)行法下法律適用的特殊問題——《勞動法》與《勞動合同法》的適用

司法實踐中，如果與船員訂立合同的是中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位，但是合同雙方一致主張二者之間形成的是雇傭合同關(guān)系的，能否排除《勞動法》和《勞動合同法》的適用？如果與船員訂立合同的是中華人民共和國境內(nèi)的自然人(不包括個體經(jīng)濟(jì)組織業(yè)主)，但合同雙方約定適用《勞動法》和《勞動合同法》的，是否應(yīng)該適用《勞動法》和《勞動合同法》？上述疑問可以從兩個方面加以考慮。

一方面，《勞動法》和《勞動合同法》對勞動關(guān)系的主體適用范圍作了限定，有相當(dāng)一部分從事有酬勞動的關(guān)系被排除在《勞動法》和《勞動合同法》的適用范圍外，通過主體認(rèn)定來識別勞動關(guān)系并判斷是否適用《勞動法》和《勞動合同法》理論上尚存爭議。

另一方面，從勞動立法的目的來看，正是為了保護(hù)在勞動關(guān)系中處于相對弱勢的勞動者的利益，才通過國家立法來干預(yù)勞動關(guān)系，故而勞動合同不能簡單地適用合同自由原則，而是需要在《勞動法》和《勞動合同法》關(guān)于最低工資標(biāo)準(zhǔn)、最高工作時間、法定休息休假、勞動安全衛(wèi)生保護(hù)等方面的強制性法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)之上，由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商訂立。

因此，在符合《勞動法》和《勞動合同法》主體限定性要求的船員和中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位之間訂立的船員勞動合同，不應(yīng)排除《勞動法》和《勞動合同法》中強制性法律規(guī)范的適用。反之，在不符合《勞動法》和《勞動合同法》主體限定性要求的船員和中華人民共和國境內(nèi)的自然人(不包括個體經(jīng)濟(jì)組織業(yè)主)之間訂立的船員雇傭合同，合同雙方約定適用《勞動法》和《勞動合同法》的，基于合同自由原則和維護(hù)船員權(quán)益的考慮，應(yīng)該認(rèn)為合同當(dāng)事人之間的約定有效，適用《勞動法》和《勞動合同法》。

(三)現(xiàn)行法下法律適用的特殊問題——《侵權(quán)責(zé)任法》第35條與《人身損害司法解釋》第11條的競合

司法實踐中，在以侵權(quán)為訴因的船員與境內(nèi)船東形成雇傭合同法律關(guān)系時的船員人身傷亡賠償糾紛案件中，船員與境內(nèi)船東之間應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的歸責(zé)原則②還是《人身損害司法解釋》第11條的歸責(zé)原則③存在認(rèn)識上的分歧。從《侵權(quán)責(zé)任法》的立法背景和立法過程來看，一方面，《人身損害司法解釋》實施之后至《侵權(quán)責(zé)任法》實施之前，對于現(xiàn)實生活中家政服務(wù)領(lǐng)域發(fā)生的保姆、家庭裝修工人等遭受人身損害適用《人身損害司法解釋》第11條對雇主是否公平引起了熱議；[4]另一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過程中，至第二次審議稿尚無第35條內(nèi)容，更有學(xué)者認(rèn)為，該條不應(yīng)規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》中，[5]由此可見，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條是為了回應(yīng)社會熱議，在家政服務(wù)領(lǐng)域?qū)Α度松頁p害司法解釋》第11條的矯正。在法律適用上，應(yīng)對《侵權(quán)責(zé)任法》第35條中“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系”作限縮性解釋，僅適用于不具有隸屬支配關(guān)系的生活領(lǐng)域個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系。[6]因船員與境內(nèi)船東之間形成的法律關(guān)系存在于生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域且具有隸屬和支配關(guān)系而不能被納入《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的個人勞務(wù)關(guān)系，故在以侵權(quán)為訴因的船員與境內(nèi)船東形成雇傭合同法律關(guān)系時的船員人身傷亡賠償糾紛案件中，船員與境內(nèi)船東之間應(yīng)適用《人身損害司法解釋》第11條的歸責(zé)原則。

現(xiàn)行法下前文案例中，如果境內(nèi)船東乙為法人，那么乙作為符合《勞動法》和《勞動合同法》主體限定性要求的用人單位，即使乙與王某一致主張二者之間形成雇傭合同關(guān)系，亦不應(yīng)排除《勞動法》和《勞動合同法》的適用。如果境內(nèi)船東乙為自然人，在以侵權(quán)為訴因時，王某(或其近親屬)與乙之間應(yīng)適用《人身損害司法解釋》第11條的歸責(zé)原則。

四、責(zé)任競合

在大陸法系的民法理論中，同一行為同時構(gòu)成契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的，就其效果而言，因“兩者均以損害賠償為給付之內(nèi)容，故債權(quán)人不得為雙重請求”，[7]593此所謂契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合?，F(xiàn)行法下，工傷保險賠償責(zé)任和雇主責(zé)任的構(gòu)成均不以過錯為要件，適用無過錯責(zé)任原則，[8]161-162因此船員在履行勞務(wù)(勞動)合同中自身受到傷害，以境內(nèi)船東為被告提起訴訟時，同時滿足契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，發(fā)生違約責(zé)任或工傷保險賠償責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任(侵權(quán)損害賠償責(zé)任)的競合。

(一)“應(yīng)然”視角下的責(zé)任競合

契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時，二者的關(guān)系問題，學(xué)界主要有“法條競合說”“請求權(quán)競合說”(包括“請求權(quán)自由競合說”和“請求權(quán)相互影響說”)和“請求權(quán)規(guī)范競合說”等學(xué)說。[7]593-596臺灣學(xué)者王澤鑒先生在對上述學(xué)說進(jìn)行分析并對臺灣地區(qū)判決進(jìn)行檢討后，認(rèn)為“請求權(quán)規(guī)范競合說”①即“同一事實同時具備侵權(quán)行為及債務(wù)不履行之要件，且均以損害賠償為給付內(nèi)容時，僅產(chǎn)生一項請求權(quán)，具有兩個法律基礎(chǔ)，其內(nèi)容系結(jié)合兩項基礎(chǔ)規(guī)范而決定之，債權(quán)人得主張對其有利之部分，但應(yīng)特別斟酌法律之目的?！眳⒁娡鯘设b：《民法學(xué)說與判例研究(重排合訂本)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第599-600頁。較為合理，并得出結(jié)論：“契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之關(guān)系歷經(jīng)長期討論，依然眾說紛紜，尚無定論。在可預(yù)見之將來，亦難有一致之見解。但經(jīng)各國(地區(qū))判例、學(xué)說之研究，已建立一項基本共同認(rèn)識，即決定契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之關(guān)系，不能純依邏輯推理，而應(yīng)探求立法意旨及平衡當(dāng)事人之利益?！盵7]600

在船員與境內(nèi)船東形成雇傭合同法律關(guān)系時的船員人身傷亡賠償糾紛案件中，存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合?！皯?yīng)然”視角下，根據(jù)“請求權(quán)規(guī)范競合說”和侵權(quán)責(zé)任法的基本法理，應(yīng)作如下處理：(1)具有兩個法律基礎(chǔ)，僅產(chǎn)生一項請求權(quán)，債權(quán)人享有訴權(quán)選擇權(quán)，可以違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)行使請求權(quán)；(2)請求權(quán)的內(nèi)容結(jié)合兩項基礎(chǔ)規(guī)范而決定，債權(quán)人可以主張對其有利之部分，但應(yīng)特別斟酌法律之目的；(3)存在第三人侵權(quán)時，雇主無過錯的，構(gòu)成競合侵權(quán)行為，[9]雇主與第三人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，雇主為中間責(zé)任人，第三人為最終責(zé)任人，債權(quán)人可以選擇雇主或第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，只能“擇一”行使，選擇一個請求權(quán)實現(xiàn)后，其他請求權(quán)消滅；(4)存在第三人侵權(quán)時，雇主有過錯的，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，雇主與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，雇主與第三人對外承擔(dān)整體責(zé)任，對內(nèi)依其過錯程度和行為的原因力不同，對自己的責(zé)任份額負(fù)責(zé)；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。

在船員與境內(nèi)船東形成勞動合同法律關(guān)系時的船員人身傷亡賠償糾紛案件中，存在工傷保險賠償責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任的競合。在處理工傷保險賠償責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任的競合問題上，存在“擇一選擇模式”“替代模式”“兼得模式”和“補充模式”等不同立法模式。[8]175-180因設(shè)立工傷保險制度的目的在于保障因工作遭受事故傷害的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補償，分散用人單位的工傷風(fēng)險②《工傷保險條例》第1條：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險，制定本條例?！保皇翘娲萌藛挝坏那謾?quán)責(zé)任，所以，就工傷保險賠償責(zé)任和用人單位的侵權(quán)損害賠償責(zé)任而言，實際上只存在一個以用人單位的侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)的請求權(quán)，只不過通過設(shè)立工傷保險制度，分散一部分用人單位的侵權(quán)責(zé)任，所以工傷保險賠償責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任的競合事實上包括：(1)內(nèi)部競合，即被工傷保險賠償責(zé)任分散的用人單位的侵權(quán)損害賠償責(zé)任和用人單位的侵權(quán)損害賠償責(zé)任之間的關(guān)系問題；(2)外部競合，即用人單位的侵權(quán)損害賠償責(zé)任與存在第三人侵權(quán)時第三人的侵權(quán)損害賠償責(zé)任之間的關(guān)系問題?！皯?yīng)然”視角下，考慮工傷保險制度和侵權(quán)制度的價值基礎(chǔ)和功能，有效平衡主體間的權(quán)益，遵循平等保護(hù)、充分救濟(jì)的基本原則，應(yīng)作如下處理：(1)內(nèi)部競合時，采用單向的“補充模式”，即工傷保險賠償“低于”③因工傷保險中，勞動者除可獲得財產(chǎn)上的損害賠償外，還可獲得“人身性待遇”，如工傷醫(yī)療期內(nèi)，一般不得解除、終止勞動合同關(guān)系，所以此處的“低于”“高于”是債權(quán)人價值判斷的結(jié)果而非單純的賠償數(shù)額相較的結(jié)果，下文同。用人單位的侵權(quán)損害賠償時，債權(quán)人有權(quán)就“差額部分”④“差額部分”指依工傷保險賠償計算的損害賠償額與依侵權(quán)損害賠償計算的損害賠償額之差。要求用人單位承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任；工傷保險賠償“高于”用人單位的侵權(quán)損害賠償時，債權(quán)人有權(quán)取得工傷保險賠償⑤因工傷保險制度屬于社會保險法下的法律制度，其法律屬性為社會法，工傷保險賠償“高于”用人單位侵權(quán)損害賠償?shù)牟糠?，屬于公?quán)力創(chuàng)設(shè)的社會福利，不應(yīng)予以削減。。(2)外部競合時，構(gòu)成競合侵權(quán)行為的，債權(quán)人可以“擇一”行使，用人單位為中間責(zé)任人，第三人為最終責(zé)任人；構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，用人單位與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。

(二)現(xiàn)行法之司法應(yīng)對——違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合

根據(jù)《合同法》第122條⑥《合同法》第122條：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡囊?guī)定，當(dāng)事人享有訴權(quán)選擇權(quán)，既可以違約責(zé)任為請求權(quán)之基礎(chǔ)提起訴訟，也可以侵權(quán)責(zé)任為請求權(quán)之基礎(chǔ)提起訴訟。當(dāng)存在第三人侵權(quán)時，雇主無過錯的，根據(jù)《人身損害司法解釋》第11條第1款的規(guī)定，賠償權(quán)利人既可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償；雇主有過錯的，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條①《侵權(quán)責(zé)任法》第8條：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?、第13條②《侵權(quán)責(zé)任法》第13條：“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?！?、第14條③《侵權(quán)責(zé)任法》第14條：“連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡囊?guī)定，雇主和第三人承擔(dān)連帶責(zé)任?，F(xiàn)行法的規(guī)定符合“應(yīng)然”視角下處理違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的基本原則。

(三)現(xiàn)行法之司法應(yīng)對——工傷保險賠償責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任之競合

現(xiàn)行法涉及工傷保險賠償責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任關(guān)系問題的法律規(guī)范主要有：《社會保險法》第38條④《社會保險法》第38條：“因工傷發(fā)生的下列費用，按照國家規(guī)定從工傷保險基金中支付：(一)治療工傷的醫(yī)療費用和康復(fù)費用；(二)住院伙食補助費；(三)到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的交通食宿費；(四)安裝配置傷殘輔助器具所需費用；(五)生活不能自理的，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)的生活護(hù)理費；(六)一次性傷殘補助金和一至四級傷殘職工按月領(lǐng)取的傷殘津貼；(七)終止或者解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)享受的一次性醫(yī)療補助金；(八)因工死亡的，其遺屬領(lǐng)取的喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和因工死亡補助金；(九)勞動能力鑒定費?！薄⒌?9條⑤《社會保險法》第39條：“因工傷發(fā)生的下列費用，按照國家規(guī)定由用人單位支付：(一)治療工傷期間的工資福利；(二)五級、六級傷殘職工按月領(lǐng)取的傷殘津貼；(三)終止或者解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)享受的一次性傷殘就業(yè)補助金?！?、第41條⑥《社會保險法》第41條第1款：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付?！钡?1條第2款：“從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應(yīng)當(dāng)由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)可以依照本法第六十三條的規(guī)定追償?！?、第42條⑦《社會保險法》第42條：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償?！保肚謾?quán)責(zé)任法》第8條、第13條、第14條及《人身損害司法解釋》第12條⑧《人身損害司法解釋》第12條第1款：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。”第12條第2款：“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！薄Ｋ痉▽嵺`中目前的通行觀點是：《人身損害司法解釋》第12條第1款在工傷保險賠償責(zé)任與用人單位的侵權(quán)損害賠償責(zé)任的競合上，采取了“替代模式”；《人身損害司法解釋》第12條第2款在工傷保險賠償責(zé)任與第三人的侵權(quán)損害賠償責(zé)任的競合上，采取了“兼得模式”。然而，根據(jù)《人身損害司法解釋》的制定過程，[8]180-185《人身損害司法解釋》第12條的模糊措辭實際上是“鑒于有關(guān)部門和學(xué)者對于工傷保險賠償和民事賠償?shù)膮f(xié)調(diào)機制尚有分歧意見，一時難以統(tǒng)一，而工傷保險賠償糾紛又屬于勞動爭議案件，故在本解釋中暫時不作規(guī)定，留待日后再作解釋?！盵8]185所以筆者認(rèn)為，《人身損害司法解釋》第12條實際上是處理工傷保險賠償與侵權(quán)損害賠償之競合問題程序上的法律規(guī)范。程序上，“告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理”限制了未取得工傷保險賠償?shù)膫鶛?quán)人要求用人單位承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的訴權(quán)，但未限制未取得工傷保險賠償?shù)膫鶛?quán)人要求侵權(quán)第三人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的訴權(quán)。對于《人身損害司法解釋》第12條的理解，不能單純從文義上進(jìn)行解釋，還應(yīng)包括價值判斷，“價值判斷在法律制度中所起的主要作用在于它們被整合進(jìn)了作為審判客觀淵源的憲法規(guī)定、法規(guī)以及其他種類的規(guī)范之中。法官們在解釋這些淵源時，往往必須弄清楚它們得以頒布與認(rèn)可所賴以為基的目的和價值論方面的考慮?！盵10]因此，對現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行目的解釋，使法律適用的結(jié)果更趨近“應(yīng)然”視角下處理工傷保險賠償責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任競合的結(jié)果，才能更好地平衡當(dāng)事人利益。綜上，筆者建議司法實踐中對船員與境內(nèi)船東形成勞動合同法律關(guān)系時的船員人身傷亡賠償糾紛案件中工傷保險賠償責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任的關(guān)系作如下處理。

第一，在無第三人侵權(quán)的情況下，適用《社會保險法》第38條、第39條、第41條及《人身損害司法解釋》第12條第1款。因《人身損害司法解釋》第12條第1款已經(jīng)明確“賠償權(quán)利人請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。”即程序上遵循工傷保險基金“先付原則”，未取得工傷保險賠償?shù)膫鶛?quán)人起訴用人單位承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的，法院不予受理并告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理；取得工傷保險賠償?shù)膫鶛?quán)人起訴用人單位要求其承擔(dān)工傷保險賠償“低于”用人單位的侵權(quán)損害賠償之“差額部分”的，法院應(yīng)予受理并在實體上就“差額部分”對其訴訟請求予以支持⑨因《人身損害司法解釋》第12條第1款“告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理”的模糊措辭并未明文禁止取得工傷保險賠償?shù)膫鶛?quán)人起訴用人單位要求其承擔(dān)工傷保險賠償“低于”用人單位的侵權(quán)損害賠償之“差額部分”，所以此處應(yīng)對《人身損害司法解釋》第12條第1款進(jìn)行目的解釋，允許就此“差額部分”提出訴訟請求之可能的存在。。

第二，在有第三人侵權(quán)(用人單位無過錯)的情況下，適用《社會保險法》第42條(對“工傷醫(yī)療費用”進(jìn)行擴大解釋至可以填補的損害賠償項目①“可以填補的損害”指可以通過金錢計算并填補的受害人的財產(chǎn)上的損害?！翱梢蕴钛a的損害賠償項目”包括：工傷保險賠償項目中的原工資福利、醫(yī)療費、護(hù)理費、住院伙食補助費、交通費、外省市就醫(yī)食宿費、康復(fù)治療費、輔助器具費、供養(yǎng)親屬撫恤金、喪葬補助金；侵權(quán)損害賠償項目中的誤工費、醫(yī)療費、護(hù)理費、住院伙食補助費、交通費、外省市就醫(yī)食宿費、康復(fù)費(包括康復(fù)護(hù)理費、適當(dāng)?shù)恼葙M、后續(xù)治療費)、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費、喪葬費。參見鐘健生、溫金來、蔣橋生：《工傷保險待遇與第三人侵權(quán)賠償競合的裁判規(guī)則》，載《人民司法》2015年第7期，第48-51頁。)和《人身損害司法解釋》第12條。未取得工傷保險賠償?shù)膫鶛?quán)人起訴用人單位承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的，法院不予受理并告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。未取得工傷保險賠償?shù)膫鶛?quán)人起訴第三人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的，法院應(yīng)予受理，對于可以填補的損害賠償項目，在第三人應(yīng)承擔(dān)的依侵權(quán)損害賠償計算的合計金額范圍內(nèi)，社會保險行政部門不再支付工傷保險賠償，但依工傷保險賠償計算的合計金額高于前述第三人應(yīng)承擔(dān)的金額時，社會保險行政部門對其差額仍應(yīng)予以支付；對于無法填補的損害賠償項目，第三人承擔(dān)依侵權(quán)損害賠償計算的合計金額，社會保險行政部門支付依工傷保險賠償計算的合計金額。已取得工傷保險賠償?shù)膫鶛?quán)人起訴用人單位承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的，法院應(yīng)予受理，因用人單位無過錯時，構(gòu)成競合侵權(quán)行為，而《人身損害司法解釋》第11條第3款②《人身損害司法解釋》第11條第3款：“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！庇置鞔_規(guī)定勞動關(guān)系不適用《人身損害司法解釋》第11條，中國現(xiàn)行法下又無其他法律規(guī)范明文規(guī)定第三人單方侵權(quán)造成勞動者人身傷亡時用人單位與第三人的連帶責(zé)任，所以對工傷保險賠償“低于”用人單位的侵權(quán)損害賠償之“差額部分”的訴訟請求應(yīng)予支持，其余部分不應(yīng)支持。已取得工傷保險賠償?shù)膫鶛?quán)人起訴第三人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的，法院應(yīng)予受理，對于可以填補的損害賠償項目，在第三人應(yīng)承擔(dān)的依侵權(quán)損害賠償計算的合計金額高于依工傷保險賠償計算的合計金額的差額部分范圍內(nèi)支持債權(quán)人的訴訟請求；對于無法填補的損害賠償項目，在第三人應(yīng)承擔(dān)的依侵權(quán)損害賠償計算的合計金額范圍內(nèi)支持債權(quán)人的訴訟請求。值得說明的是，在有第三人侵權(quán)的情況下涉及社會保險行政部門的訴訟地位問題，但法律又無明文規(guī)定，考慮到將社會保險行政部門追加為案件當(dāng)事人可能造成行政部門的訴累，但社會保險行政部門對訴訟結(jié)果全然不知又可能因誠信缺失損害國家利益，所以筆者建議法院在該種情況下，可以采取適當(dāng)方式通知社會保險行政部門。

第三，有第三人侵權(quán)(用人單位有過錯)的情況下，適用《社會保險法》第42條(對“工傷醫(yī)療費用”進(jìn)行擴大解釋至可以填補的損害賠償項目)、《侵權(quán)責(zé)任法》第8條、第13條、第14條和《人身損害司法解釋》第12條。在第三人與用人單位(用人單位有過錯)復(fù)合侵權(quán)的情況下，程序上的處理規(guī)則同上文第三人單方侵權(quán)(用人單位無過錯)時的處理規(guī)則，但因此時構(gòu)成用人單位與第三人的共同侵權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》第8條明文規(guī)定由共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，所以尚有以下幾點區(qū)別：債權(quán)人單獨起訴用人單位或第三人的，應(yīng)追加另一方為共同被告；對債權(quán)人，用人單位一方面需承擔(dān)工傷保險賠償“差額部分”的補充責(zé)任，另一方面需承擔(dān)與第三人的連帶責(zé)任，對于可以填補的損害項目，依工傷保險賠償計算的合計金額范圍內(nèi)免除用人單位的責(zé)任和第三人的連帶責(zé)任；用人單位和第三人之間，根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額，難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。

現(xiàn)行法下前文案例中，如果境內(nèi)船東乙為自然人，王某(或其近親屬)可以選擇以違約責(zé)任為或以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)向乙提起訴訟。如果境內(nèi)船東乙為法人，王某(或其近親屬)只能在主張工傷保險賠償后再向乙主張侵權(quán)損害賠償。在A船和B船是互有過失碰撞時，王某(或其近親屬)應(yīng)在主張工傷保險賠償后，在可以填補的損害賠償項目上“就高”、在無法填補的損害賠償項目上“兼得”計算訴訟請求的數(shù)額，將乙和丙列為共同被告，由乙和丙承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，向有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟。

五、結(jié)語

有觀點認(rèn)為：“司法的歸司法，立法的歸立法。”對于司法實踐中存在的爭議問題，應(yīng)由立法部門通過立法解決。[11]然而，一方面，在立法“缺失”的情況下，法官不得不面對的現(xiàn)實是，立法的過程是漫長的，單純將希望寄托于立法并不能解決個案公正裁判的問題；另一方面，在立法“健全”的情況下，司法也不是輸入案件事實就能自動匹配法律規(guī)范得出裁判結(jié)果的活動，司法過程中必然包括法官的價值判斷。因此，船員勞務(wù)(勞動)合同項下人身傷亡賠償糾紛案件被明確納入海事法院的管轄范圍后，分析“應(yīng)然”視角下的法律關(guān)系識別、法律適用及責(zé)任競合等問題是良法之治的內(nèi)在需求。[12]通過主體認(rèn)定來識別勞動關(guān)系并判斷是否適用《勞動法》和《勞動合同法》是現(xiàn)行法的價值選擇，司法實踐中，出于維護(hù)法律明確性和指引性的考慮，在立法已做價值選擇的范疇內(nèi)，除非會造成個案的極大不公，否則法官只能通過主體認(rèn)定來識別法律關(guān)系并判斷法律適用。對于工傷保險賠償和侵權(quán)損害賠償?shù)膮f(xié)調(diào)機制問題，現(xiàn)行法沒有作出明確的價值選擇，所以法官需要弄清楚“應(yīng)然”視角下的處理原則，并在解釋和適用相關(guān)法律規(guī)范時盡可能趨近“應(yīng)然”狀態(tài)。以往，因工傷保險賠償和侵權(quán)損害賠償適用不同的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，如何“補差”成為實踐操作的障礙，在《人體損傷致殘程度分級》施行后，這種障礙已經(jīng)消除，司法實踐中，對法律規(guī)范進(jìn)行目的解釋和擴大解釋，在處理工傷保險賠償和侵權(quán)損害賠償?shù)母偤仙细玫仄胶猱?dāng)事人利益，應(yīng)當(dāng)成為法官的價值判斷與選擇。

[1]張焰.勞動合同法適用法律問題研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2015.

ZHANG Yan.Legal issues on the application of employment contract law[M].Beijing:China University of Political Science and Law Press，2015.(in Chinese)

[2]王全興.勞動法[M].北京：法律出版社，2015：29.

WANG Quan-xing.Labor law[M].Beijing:Law Press，2015:29.(in Chinese)

[3]林嘉.勞動法的原理、體系與問題[M].北京：法律出版社，2016.

LIN Jia.The theory, system and issues of labor law[M].Beijing:Law Press，2016.(in Chinese)

[4]保姆在雇主家意外死亡 東家沒錯仍需賠償近7萬元[EB/OL].(2004-09-28)[2017-04-30].http://news.sina.com.cn/o/2004-09-28/14493791304s.shtml.

Accidental death of housemaid at employer’s home leads to a compensation of 70 000 yuan[EB/OL].(2004-09-28)[2017-04-30].http://news.sina.com.cn/o/2004-09-28/14493791304s.shtml.(in Chinese)

[5]楊立新.《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》條文解釋與司法適用[M].北京：人民法院出版社，2010：215.

YANG Li-xin.Interpretation and application of theTortLawofthePeople’sRepublicofChina[M].Beijing:People’s Court Press，2010:215.(in Chinese)

[6]吳勝順.船員勞務(wù)豈是“個人勞務(wù)”[J].中國海商法研究，2014，25(4)：53-59.

WU Sheng-shun.Is seaman employment a “personal employment”?[J].Chinese Journal of Maritime Law，2014，25(4):53-59.(in Chinese)

[7]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(重排合訂本)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015.

WANG Ze-jian.Civil law theory and cases research[M].Rev. ed.Beijing:Peking University Press，2015.(in Chinese)

[8]最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015.

Civil Trial First Court of Supreme People’s Court.Understanding and application of theJudicialInterpretationofPersonalInjuryCompensation[M].Beijing:People’s Court Press，2015.(in Chinese)

[9]楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：法律出版社，2015：152-156.

YANG Li-xin.The tort law[M].Beijing:Law Press，2015:152-156.(in Chinese)

[10]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：528.

BODENHEIMER.Jurisprudence:the philosophy and method of the law[M].translated by DENG Zheng-lai.Beijing:China University of Political Science and Law Press，2004:528.(in Chinese)

[11]鐘健生，溫金來，蔣橋生.工傷保險待遇與第三人侵權(quán)賠償競合的裁判規(guī)則[J].人民司法，2015(7)：48-51.

ZHONG Jian-sheng，WEN Jin-lai，JIANG Qiao-sheng.Rules of judging concurrent liability between employment injury insurance and third person’s compensation[J].The People’s Judicature，2015(7):48-51.(in Chinese)

[12]李龍.法理學(xué)[M].北京：人民法院出版社，中國社會科學(xué)出版社，2003：307-310.

LI Long.Jurisprudence[M].Beijing:People’s Court Press, China Social Sciences Press，2003:307-310.(in Chinese)

Theidealjudicialresponsetopersonalinjuryanddeathcompensationdisputesundercrewemploymentcontracts

SUN Guang，YAN Jing-ru

(Maritime Tribunal，Dalian Maritime Court，Dalian 116001，China)

The main disputes arising from personal injury and death compensation cases under crew employment contracts in legal practice are first deliberated in this article. On the one hand, this article analyzes the identification of legal relationship, the law application and the concurrent liability issues regarding personal injury and death compensation cases under crew employment contracts from an ideal perspective. On the other hand, basing on the current laws, it is proposed that the identification of legal relationships and the choosing of which law to apply should be done through the identification of subjects in the legal practice. Further, according to the principles in solving the concurrent liability between employment injury insurance and tort from an ideal perspective, it is recommended that teleological interpretation and amplified interpretation should be used to interpret the legal provisions so as to balance the interests of the disputing parties.

employment contract；personal injury and death of crew；application of law；concurrent liability

2017-06-30

孫光(1974-)，女，遼寧大連人，法學(xué)博士，大連海事法院海事庭庭長，E-mail:sunny4321@yeah.net；閆婧茹(1987-)，女，黑龍江大興安嶺人，大連海事法院海事庭副主任科員，E-mail:yanjingru87@163.com。

DF961.9

A

2096-028X(2017)03-0076-09