中國海警海上刑事偵查管轄依據(jù)研究

李佑標

(武警學院 邊防系，河北 廊坊 065000)

●海警建設(shè)與發(fā)展專欄

主持人語：為貫徹落實“海洋強國”戰(zhàn)略，維護海洋權(quán)益，加強對海洋的開發(fā)管理和海洋環(huán)境資源的保護，2013年根據(jù)黨的十八大會議精神，按照第十二屆人大第一次會議通過的《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》，中國海監(jiān)、公安部邊防海警、農(nóng)業(yè)部中國漁政、海關(guān)總署海上緝私警察4支海上執(zhí)法隊伍及其職責進行了整合，中國海警局掛牌成立。加強中國海警建設(shè)水平，提高海上維權(quán)執(zhí)法效能成為重要的時代課題。為推進中國海警研究，《武警學院學報》特開設(shè)“海警建設(shè)與發(fā)展專欄”，擬圍繞中國海警維權(quán)執(zhí)法、戰(zhàn)略規(guī)劃、勤務(wù)戰(zhàn)術(shù)、組織機制、隊伍管理、思想政治與心理健康、教育培訓、武器裝備、后勤保障，以及域外海警等專題推出相關(guān)學術(shù)論文。本期首批精選4篇，以饗讀者。

本欄目特約主持人：武警學院李培志副教授

中國海警海上刑事偵查管轄依據(jù)研究

李佑標

(武警學院 邊防系，河北 廊坊 065000)

由于我國在推進海上綜合執(zhí)法體制改革時并沒有遵循先立法后實施的路徑，2013年中國海警局成立后，一直沒有一部法律明確賦予中國海警海上刑事偵查的主體資格。學界存在著肯定說、懷疑說和否定說的學術(shù)分歧。對此，首先應(yīng)當厘清中國海警局與公安部之間的職務(wù)關(guān)系，同時應(yīng)當遵循法律保留原則，由全國人大或者全國人大常委會在其制定的法律文本中明確賦予中國海警海上刑事偵查管轄權(quán)。

中國海警；海上刑事偵查主體；職務(wù)關(guān)系；法律保留；立法路徑

學界對于中國海警海上刑事偵查管轄問題的學術(shù)研究成果不多，主要散見于有關(guān)論文之中。同時，從中國海警管轄海上刑事案件四年多的實際運作來看，仍然存在著管轄依據(jù)缺失的問題。因此，研究中國海警海上刑事偵查管轄依據(jù)問題不僅必要，而且更有緊迫之感。

一、海上刑事偵查管轄問題的由來

中國海警海上刑事偵查管轄是指中國海警直接受理管轄海域發(fā)生的刑事案件的范圍。它是刑事訴訟偵查管轄的一種。由于我國長期奉行陸疆管理體制，《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)對于偵查管轄的規(guī)定基本上按照陸地行政區(qū)域偵查機關(guān)的設(shè)置加以規(guī)定。根據(jù)該法第18條規(guī)定，刑事案件以公安機關(guān)立案偵查為原則，其他法定機關(guān)偵查為例外。而我國公安機關(guān)均是以陸地行政區(qū)劃設(shè)置的，并未專門設(shè)立海上公安機關(guān)。因此，我們可以推論，對于中國海警管轄海上刑事案件這種特殊的偵查管轄問題，《刑事訴訟法》并沒有作出明確的授權(quán)性規(guī)定。結(jié)合有關(guān)司法解釋和其他有關(guān)規(guī)定，我們以中國海警成立為標志，從管轄主體角度將海上刑事偵查管轄由來劃分為以下兩個階段：

(一)雙重主體管轄階段

首先是公安邊防部門。2007年9月17日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布了《關(guān)于辦理海上發(fā)生的違法犯罪案件有關(guān)問題的通知》，根據(jù)該《通知》，原公安邊防海警支隊及其總隊有權(quán)以自己的名義獨立辦理海上發(fā)生的刑事案件。

2007年9月26日，公安部發(fā)布了《公安機關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》，自2007年12月1日起生效。該《規(guī)定》第7條將“對海上發(fā)生且屬于公安機關(guān)管轄的刑事案件進行偵查”的職權(quán)賦予了公安機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)——公安邊防海警。其中，第4條還明確規(guī)定對發(fā)生在我國管轄海域涉嫌犯罪的行為，由公安邊防海警依法行使管轄權(quán)。

其次是海關(guān)緝私部門。根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》(以下簡稱《海關(guān)法》)第4條規(guī)定，國家在海關(guān)總署設(shè)立的專門偵查走私犯罪的公安機構(gòu)，負責對其管轄的走私犯罪案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕和預(yù)審，并依照我國刑事訴訟法的規(guī)定辦理。

(二)單一主體管轄階段

2013年3月，國務(wù)院向十二屆全國人民代表大會第一次會議提交了《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》，供參會全國人大代表審議。其中一項重要內(nèi)容就是“重新組建國家海洋局，推進海上統(tǒng)一執(zhí)法”。將原國家海洋局及其中國海監(jiān)、公安部邊防海警、農(nóng)業(yè)部中國漁政、海關(guān)總署海上緝私警察的隊伍和職責整合，重新組建國家海洋局，由國土資源部管理。國家海洋局以中國海警局名義開展海上維權(quán)執(zhí)法，接受公安部業(yè)務(wù)指導。2013年3月14日，十二屆全國人民代表大會第一次會議通過了《關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案的決定》。

2013年6月9日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)國家海洋局主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》(國辦發(fā)〔2013〕52號)，即“三定”方案。其中，在國家海洋局的主要職責中有“管護海上邊界，防范打擊海上走私、偷渡、販毒等違法犯罪活動”的字眼。從中我們可以推論，設(shè)定中國海警職責時是考慮到了海上刑事偵查管轄職權(quán)的。2014年1月，中國海警局編寫的《中國海警海上綜合執(zhí)法指南》對中國海警“執(zhí)法任務(wù)”則進一步表述為“防范打擊海上走私、偷渡、販毒等違法犯罪活動”，“偵辦刑事案件”[1]。2015年5月25日，中國海警局在北京舉行了掛牌以后的首場新聞發(fā)布會。中國海警局司令部法制處處長劉曉燕介紹了中國海警局的主要職責，在列舉綜合行使海上一系列執(zhí)法任務(wù)時也專門提到了海上刑事執(zhí)法任務(wù)[2]。

但是，2015年7月20日，中共國家海洋局黨組第十七次會議通過了《關(guān)于全面推進依法行政 加快建設(shè)法治海洋的決定》，該《決定》主要是針對海上行政執(zhí)法而言的，沒有明確海上刑事執(zhí)法權(quán)限問題。同時，我們在中國裁判文書網(wǎng)上檢索到一例王某等八被告人因在某某海域犯盜竊罪案，一審判決時間為2017年1月12日。在該判決書中，王某于2016年6月19日因涉嫌盜竊罪被河北省公安邊防總隊海警支隊刑事拘留。也就是說，時至2016年6月，中國海警機構(gòu)仍然以所在沿海省(直轄市、自治區(qū))的公安邊防總隊下屬機構(gòu)的名義辦理刑事案件[3]。

由上可知，中國海警海上刑事偵查管轄問題無論是在法律文本還是在海上刑事偵查管轄實踐中，都存在著法律依據(jù)缺失的困惑與障礙。

二、中國海警海上刑事偵查管轄依據(jù)學術(shù)分歧

對于中國海警海上刑事偵查管轄依據(jù)問題，學界一直在探討，學者見仁見智。概括而言，主要有以下三種學術(shù)觀點：

(一)肯定說

肯定說認為，中國海警既然已經(jīng)經(jīng)過全國人大決定批準成立，那么，其機構(gòu)就必然享有包括海上刑事案件管轄權(quán)在內(nèi)的相應(yīng)職權(quán)。例如，有論者認為，中國海警局雖然在本質(zhì)上仍然是行政機關(guān)，不具有軍事性質(zhì)，但是其具有刑事執(zhí)法權(quán)[4]。其理由是：專職警察被植入部分部門行政機關(guān)之中，從而使部門行政機關(guān)獲得了刑事執(zhí)法權(quán)力，這是我國的立法和執(zhí)法實踐。例如，我國海關(guān)、林業(yè)、鐵路、民航和司法行政等部門均配備有專職警察。而在海洋執(zhí)法領(lǐng)域，海上緝私警察就是其中具備專職警察與行政執(zhí)法權(quán)限的二元結(jié)構(gòu)主體。將海上緝私警察和邊防海警整合納入國家海洋局，同時也就吸收了原屬于這兩個機構(gòu)的刑事執(zhí)法權(quán)[4]。也有論者認為，2013年全國人大通過的《關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案的決定》中，將原隸屬于海關(guān)總署的海上緝私警察隊伍和職責整合到重新組建的國家海洋局，對外以中國海警局名義開展海上維權(quán)執(zhí)法，接受公安部業(yè)務(wù)指導，從而使國家海洋局/海警局成為了第六個政府部門內(nèi)設(shè)警察機關(guān)，并擁有了海上走私犯罪案件的偵查權(quán)[5]。因此，上述觀點認為中國海警吸收了原公安部邊防海警和海關(guān)總署海上緝私警察各自享有的對于海上發(fā)生的特定刑事案件的偵查管轄權(quán)。學界也有學者認為，某一機構(gòu)的名稱變化并不影響其原先享有的各項職權(quán)。依據(jù)《刑事訴訟法》和《海關(guān)法》的規(guī)定，原公安邊防海警和緝私警察均是行使偵查權(quán)的主體，其機構(gòu)的名稱變化并不影響法律上其仍為行使偵查權(quán)的合法主體。由于國家內(nèi)部機構(gòu)的調(diào)整，將它們并入到新成立的中國海警，其偵查權(quán)可由中國海警繼續(xù)行使[6]。

(二)懷疑說

懷疑說認為，中國海警是一個全新的機構(gòu)，其是否擁有刑事偵查職權(quán)應(yīng)當由法律規(guī)范加以明確設(shè)定。早在中國海警局成立之初和“三定”方案起草之時，人們對于中國海警是否擁有刑事偵查權(quán)就是有疑慮的。針對《法制日報》記者提出中國海警局是否具有刑事執(zhí)法權(quán)，國家海洋局新聞發(fā)言人石青峰表示，今后中國海警局是否擁有刑事執(zhí)法權(quán)還需要有法律的明確[7]。實務(wù)部門對于中國海警是否擁有偵查權(quán)的疑慮也影響到了學者們對此問題的探討。例如，有論者認為，中國海警局是行政執(zhí)法主體，能否成為警察機構(gòu)尚待立法進一步確定[8]?！缎淌略V訟法》并沒有明確規(guī)定中國海警局是刑事偵查機關(guān)。如果要作為刑事偵查機關(guān)而享有刑事執(zhí)法權(quán)，其定位是承襲原公安邊防海警和海關(guān)緝私警察的“公安機關(guān)”的范疇，還是由法律專門創(chuàng)設(shè)一種獨立的警種作為刑事偵查機關(guān)，這些都有待于由立法進一步予以明確[9]。也有論者在肯定中國海警享有刑事偵查權(quán)后也對其提出質(zhì)疑。公安邊防海警依據(jù)原《公安機關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》而享有的刑事偵查權(quán)，中國海警也應(yīng)當有權(quán)享有。但是，認為部門規(guī)章授予刑事偵查權(quán)不具有正當性，其理由是部門規(guī)章不能作為授權(quán)享有刑事偵查權(quán)的依據(jù)。既然原公安邊防海警行使刑事偵查權(quán)沒有法律依據(jù)，那么重組后的中國海警繼續(xù)行使海上刑事偵查權(quán)也是于法無據(jù)的，也就是說，雖然機構(gòu)并過來了，但是其職權(quán)缺乏法律依據(jù)[10]。

(三)否定說

否定說認為，整合后的中國海警由于沒有法律的明確授權(quán)而喪失其對于海上刑事案件的偵查管轄權(quán)。例如，有論者認為，公安邊防海警并入國家海洋局后，雖然對外以中國海警局名義執(zhí)法，但因其已經(jīng)不是隸屬公安部管理的現(xiàn)役部隊，因此，其原有的警察屬性也將隨之消失。這也就意味著中國海警局在實施海上刑事執(zhí)法時不能再行使刑事警察權(quán)，也不能依據(jù)相關(guān)法律對海上犯罪行為實施刑事處罰。公安邊防海警并入國家海洋局后，就失去了海上的刑事管轄權(quán)。而一旦沒有了海上的刑事管轄權(quán)，中國海警對海上發(fā)生的刑事案件將無從進行處理，這就使得中國海警的執(zhí)法權(quán)限大大降低，因而不利于海上安全穩(wěn)定的維護[9]。也有學者認為，國家海洋局重組后，在相當程度上達到了事權(quán)統(tǒng)一的目標，但整合的過程中卻面臨一個問題，即中國海警是否具有刑事執(zhí)法權(quán)。整合后國家海洋局以中國海警局名義執(zhí)法，接受公安部業(yè)務(wù)指導。這是否意味著中國海警局不接受公安部領(lǐng)導？既然不接受公安部領(lǐng)導，中國海警是否屬于“公安”范疇？根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，公安機關(guān)享有刑事偵查權(quán)。如果中國海警不屬于“公安”范疇，那么也就意味著其不享有刑事偵查權(quán)。因此，這對于中國海警海上刑事執(zhí)法活動的有效展開，無疑是一個很大的壁壘[10]。

三、中國海警海上刑事偵查管轄依據(jù)學理探討

中國海警對于海上發(fā)生的刑事案件是否應(yīng)當享有偵查管轄權(quán)，這不是一個簡單的事實問題，首先應(yīng)當是一個法律問題，其次更應(yīng)當是一個法理問題。筆者不同意上述肯定說，但支持懷疑說，并進而贊同否定說。為此，我們首先面臨的問題就是要厘清中國海警局與公安部之間的職務(wù)關(guān)系。

(一)中國海警局與公安部之間的職務(wù)關(guān)系應(yīng)當為領(lǐng)導關(guān)系

根據(jù)全國人大《關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案的決定》，中國海警局與公安部之間的職務(wù)關(guān)系是業(yè)務(wù)指導關(guān)系，即“國家海洋局以中國海警局名義開展海上維權(quán)執(zhí)法，接受公安部業(yè)務(wù)指導”。有論者認為，新成立的國家海洋局以中國海警局的名義開展海上維權(quán)執(zhí)法活動，在辦理公共安全和刑事偵查等方面的海洋事務(wù)時應(yīng)當接受公安部的業(yè)務(wù)指導。既然中國海警接受公安部的業(yè)務(wù)指導，那么也就意味著其具有警察的屬性[11]。還有學者將上述業(yè)務(wù)指導關(guān)系解讀為領(lǐng)導關(guān)系。中國海警局行政體制上的變化，導致了其執(zhí)法職責的法理基礎(chǔ)發(fā)生變化。申言之，中國海警局接受國土資源部和公安部的雙重領(lǐng)導，既要受國土資源部的內(nèi)部組織法、部門規(guī)章以及部門規(guī)范性文件的約束，也要受公安部的內(nèi)部組織法、部門規(guī)章以及部門規(guī)范性文件的約束，其職責同時來源于國土資源部和公安部的內(nèi)部組織法、部門規(guī)章以及部門規(guī)范性文件[12]。但是，筆者認為，業(yè)務(wù)指導關(guān)系不應(yīng)當被解讀為賦予了中國海警享有公安機關(guān)的警察權(quán)，更不應(yīng)當被詮釋為領(lǐng)導關(guān)系。因為無論如何，我們從字面上解讀不出上述內(nèi)涵。也正因為如此，有的學者將國家海洋局(中國海警局)行使的權(quán)力牽強地解讀為公安部的“委托”。認為憲法并沒有賦予重組后的國家海洋局享有警察權(quán)力，公安部是將其享有的警察權(quán)力委托給了重組后的國家海洋局[13]。

從行政法理角度看，中國海警局與公安部之間的職務(wù)關(guān)系也不應(yīng)當被界定為業(yè)務(wù)指導關(guān)系。因為根據(jù)行政法學理論，行政機關(guān)之間的職務(wù)關(guān)系包括縱向關(guān)系和橫向關(guān)系兩種。前者是指因上下級行政機關(guān)存在隸屬關(guān)系而形成的法律關(guān)系，包括領(lǐng)導關(guān)系、監(jiān)督關(guān)系和指導關(guān)系。其中，指導關(guān)系是指具有間接隸屬關(guān)系的上下級行政機關(guān)之間形成的指導與被指導關(guān)系。在這一關(guān)系中，作為指導的上級行政機關(guān)享有對被指導的下級行政機關(guān)的行政指導權(quán)，但是沒有指揮權(quán)和領(lǐng)導權(quán)，也就是說，無權(quán)徑自改變或者撤銷下級行政機關(guān)的行政行為。這是指導關(guān)系與領(lǐng)導關(guān)系的最主要區(qū)別[14]。因此，行政機關(guān)之間只有在具備縱向隸屬關(guān)系的時候，才有可能存在指導關(guān)系。而中國海警局隸屬于國土資源部，因而與公安部之間不存在縱向的隸屬關(guān)系。相反，中國海警局與公安部之間構(gòu)成橫向關(guān)系。根據(jù)行政法學原理，行政機關(guān)之間橫向關(guān)系主要有合作行政關(guān)系和公務(wù)協(xié)助關(guān)系兩種情形。而這種橫向關(guān)系類似于隸屬于中央軍委的軍隊保衛(wèi)部門，以及隸屬于司法部的監(jiān)獄和公安部之間的關(guān)系。

不過，2016年12月1日，公安部網(wǎng)站公布的《中華人民共和國人民警察法(修訂草案稿)》對此似乎有所調(diào)整。其中，第12條第1款第18項規(guī)定了公安機關(guān)履行的職責之一是“維護國(邊)境地區(qū)、沿海和海域的治安秩序”。與現(xiàn)行《中華人民共和國人民警察法》第6條相比，有兩點重大變化：一是將公安機關(guān)人民警察的職責修改為公安機關(guān)的職責；二是將“維護國(邊)境地區(qū)的治安秩序”修改為“維護國(邊)境地區(qū)、沿海和海域的治安秩序”，增加了“沿海和海域”的字眼。而現(xiàn)行公安機關(guān)的各警種不存在專門履行維護“沿海和海域”治安秩序的職責，這就為中國海警局與公安部之間的職務(wù)關(guān)系由“指導關(guān)系”調(diào)整為“領(lǐng)導關(guān)系”預(yù)留了改革的空間。但是，《中華人民共和國人民警察法(修訂草案稿)》的上述規(guī)定即使將來成為生效的法律文本內(nèi)容，也并不意味著中國海警必然享有對于海上發(fā)生的刑事案件的偵查管轄權(quán)。因為上述調(diào)整并未明確且直接地規(guī)定中國海警對于海上發(fā)生的刑事案件享有偵查管轄權(quán)。國家設(shè)立專門警察機關(guān)，不是單純地進行警察機關(guān)內(nèi)部各權(quán)能部門的業(yè)務(wù)劃分，也不是單純地進行行政機關(guān)內(nèi)部業(yè)務(wù)部門的分工，而是涉及到偵查權(quán)的授權(quán)問題，必須由國家最高立法機關(guān)作出明確授權(quán)[5]。正因為如此，《刑事訴訟法》對于中國海警管轄海上發(fā)生的刑事案件是否享有刑事偵查主體資格有必要作特殊規(guī)定。

(二)中國海警海上偵查主體資格應(yīng)由法律設(shè)定

海上偵查主體資格是指某一組織對于海上發(fā)生的刑事案件依法享有偵查職權(quán)的法律資格。前述肯定說所持理由可以概括為刑事偵查權(quán)被吸收或者繼承。但是，中國海警是一個全新的海上執(zhí)法主體，它不是某一執(zhí)法主體自身名稱的簡單改變，而是對于四個海上執(zhí)法主體的整合和轉(zhuǎn)隸。因此，中國海警要取得海上偵查主體資格必須要有法律的明確授權(quán)。黨的“十八大”之后，在處理改革和法治的關(guān)系上，一直堅持重大改革于法有據(jù)，法治和改革要同步進行。對于改革缺乏法律依據(jù)的，要獲得全國人大授權(quán)；有法律依據(jù)，但需要修改法律的，要及時報請全國人大修改法律；涉及廢止法律的，要報請全國人大予以廢止[15]。實際上，根據(jù)《刑事訴訟法》第18條規(guī)定，某一組織是否具有偵查主體資格一直是由《刑事訴訟法》或者其他單行法律加以設(shè)定的。這一點也可以在《刑事訴訟法》的其他條款中找到例證。例如，根據(jù)《刑事訴訟法》第3條規(guī)定，對于刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審由公安機關(guān)負責，除法律特別規(guī)定的以外，其他任何機關(guān)、團體和個人都無權(quán)行使這些權(quán)力。目前，由《刑事訴訟法》設(shè)定的偵查主體資格的范圍包括公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、檢察機關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門和監(jiān)獄；由單行法律設(shè)定的偵查主體資格范圍為海關(guān)偵查走私犯罪公安機構(gòu)。因此，在設(shè)定包括海上偵查主體在內(nèi)的偵查主體資格問題上，《刑事訴訟法》一直遵循著絕對法律保留原則，即“該事項的設(shè)定權(quán)只歸法律，任何其他國家機關(guān)不得行使，且只由法律行使，不得授權(quán)其他國家機關(guān)”[16]。2000年制定的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)首次在我國法律文本中正式確立了絕對法律保留原則。根據(jù)該法第8條的規(guī)定，對于訴訟制度事項只能制定法律。2015年《立法法》修訂時，上述事項屬于法律保留事項未發(fā)生任何變化。

以法律保留原則作為衡量海上偵查主體資格的標準，問題就相對簡單了?！秶鴦?wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》屬于行政指導性質(zhì)的規(guī)范性文件，《關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案的決定》不具備法律公布的形式要件，《關(guān)于印發(fā)國家海洋局主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》則屬于規(guī)范性文件。因此，上述規(guī)范性文本均不能作為中國海警享有海上刑事偵查管轄權(quán)的法律淵源。這也是上文所引案例中河北省海警支隊以河北省公安邊防總隊海警支隊名義實施刑事執(zhí)法權(quán)的“不得已”原因所在。

《公安機關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》是公安部頒發(fā)的部門規(guī)章，以部門規(guī)章的方式授權(quán)原公安邊防海警辦理海上刑事案件確有違反《立法法》第8條之嫌。

根據(jù)《海關(guān)法》第4條規(guī)定，海關(guān)總署海上緝私警察享有辦理海上走私犯罪案件偵查的職權(quán)。但是，《海關(guān)法》中賦予海關(guān)走私犯罪偵查機構(gòu)的偵查職權(quán)能否為整合后的中國海警所繼續(xù)享有，同樣應(yīng)當有法律作為依據(jù)。中國海警與原海關(guān)總署緝私警察在性質(zhì)上存在著較大差別，不應(yīng)當將二者簡單地等同。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家海洋局主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》(國辦發(fā)〔2013〕52號)，中國海警與海關(guān)總署緝私管轄范圍僅限于“陸上和內(nèi)河、界河、界湖”。正因為如此，有論者認為，隨著國家海洋局的職能調(diào)整和中國海警局的組建，內(nèi)海、領(lǐng)海等近海水域發(fā)生的走私違法犯罪案件的管轄權(quán)移交給了新成立的中國海警局，海關(guān)的海上緝私職能只保留了對界河、界湖、內(nèi)河等水域發(fā)生的走私案件的管轄權(quán)。今后，海關(guān)將不再擁有傳統(tǒng)意義上的海上緝私職能，對于保留下來的少數(shù)海關(guān)的海緝機構(gòu)，其名稱也應(yīng)當作相應(yīng)調(diào)整，職能也只限于內(nèi)河、界河、界湖等水域的案件管轄[17]。因此，中國海警能否適用《海關(guān)法》也應(yīng)當根據(jù)法律保留原則來評斷。

需要指出的是，2016年8月1日，最高人民法院發(fā)布了涉海案件的兩個司法解釋。其中，涉及到了我國管轄海域發(fā)生的刑事案件的管轄問題?！蛾P(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(一)》第3條規(guī)定：“中國公民或者外國人在我國管轄海域?qū)嵤┓欠ǐC捕、殺害珍貴瀕危野生動物或者非法捕撈水產(chǎn)品等犯罪的，依照我國刑法追究刑事責任?！钡?，通過仔細研討上述條文文字，筆者認為上述條文并不是對于涉海刑事案件的刑事訴訟管轄問題的規(guī)定，而是對于涉海刑事案件的刑事實體法的管轄問題。換句話說，是對《中華人民共和國刑法》關(guān)于空間效力的司法解釋，并不能用來作為取得海上偵查主體資格的法律淵源。在學理上，“管轄”這一概念可以在多重意義上使用。在刑法學意義上稱之為“刑事管轄權(quán)”，屬于刑事立法性管轄權(quán)，所要解決的是有權(quán)管轄問題，具有原則性；在刑事訴訟法學意義上稱之為“刑事訴訟管轄權(quán)”，屬于刑事司法管轄權(quán)，所要解決的是確立和行使管轄權(quán)的問題[18]。二者之間的含義是不同的。前者側(cè)重于作為國家主權(quán)的國際法角度，而后者則側(cè)重于作為刑事司法權(quán)的國內(nèi)法角度。

(三)相關(guān)國家和地區(qū)有關(guān)海警機構(gòu)的立法文本可供中國海警取得海上偵查主體資格借鑒

我國在推進海上綜合執(zhí)法體制改革時并沒有遵循先立法后實施的路徑，主要是因為中國海警局的成立沒有成型的組織法規(guī)范，也沒有直接依據(jù)法律而作出機構(gòu)的整合[19]。相反，一些國家和地區(qū)卻非常重視由法律賦予海警機構(gòu)海上偵查主體的資格，在遇有海警機構(gòu)轉(zhuǎn)隸或賦予新的刑事偵查職責時，則通過適時修改法律予以確認或者賦權(quán)。

海岸警衛(wèi)隊是美國主要的海上執(zhí)法力量。《美國法典》第14編“海岸警衛(wèi)隊”第89條“法律的實施”之a(chǎn)項規(guī)定：“在公?；蛎绹兴痉?quán)的海域上空，為預(yù)防、探測、禁止違反美國法律的行為，海岸警衛(wèi)隊可進行詢問、檢查、調(diào)查、搜查、查封并逮捕……”“9·11”事件以后，美國決定將海岸警衛(wèi)隊由交通部轉(zhuǎn)隸國土安全部。2002年1月，美國頒布了《國土安全法》，其第888節(jié)的標題便是“海岸警衛(wèi)隊任務(wù)保留”，規(guī)定“海岸警衛(wèi)隊的機構(gòu)、職能、人員和資產(chǎn)包括與之相關(guān)的機構(gòu)和交通部長的職能均劃轉(zhuǎn)到國土安全部，繼續(xù)作為一個獨立實體歸國土安全部管轄”[20]。第1704節(jié)“海岸警衛(wèi)隊”對《美國聯(lián)邦法典》以及相關(guān)法律文本中涉及到的海岸警衛(wèi)隊轉(zhuǎn)隸國土安全部的條文也進行了相應(yīng)修改，將“運輸”替換為“國土安全”，“交通部”替換為“國土安全部”，“交通部總顧問”替換為“被國土安全部指派擔任海岸警衛(wèi)隊軍法署署長的官員”等，并特別注明：“本節(jié)所做的修改[除(f)小節(jié)以外]，應(yīng)該在海岸警衛(wèi)隊劃轉(zhuǎn)到該部(指國土安全部——作者注)之日起生效?！盵20]

海上保安廳是日本主要的海上執(zhí)法機構(gòu)。2012年經(jīng)日本國會修改后的《日本海上保安廳法》第31條規(guī)定：“海上保安官及助理海上保安官對于海上犯罪，按照海上保安廳長官的決定，依《刑事訴訟法》規(guī)定作為司法警察職員履行職責?！薄昂Ｉ媳０补偌爸砗Ｉ媳０补僭诘?8條之二第1項*《日本海上保安廳法》第28條之二：“海上保安官及助理海上保安官在位置遠離本土及其他理由而警察官難于迅速應(yīng)對犯罪而由海上保安廳長官及警察廳長官公示的離島，按照海上保安廳長官與警察廳長官協(xié)議所定，可以處理在該離島的犯罪。”規(guī)定的情況時，對于同項的離島的犯罪，按照海上保安廳長官與警察廳長官協(xié)議所定，履行《刑事訴訟法》規(guī)定的作為司法警察職員履行職責?！盵21]

海上警察是越南主要的海上執(zhí)法力量。2008年2月，越南第十二屆國會頒布的《越南海上警察法》第16條規(guī)定：“越南海上警察力量依照《刑法》、《刑事訴訟法》、關(guān)于組織刑事調(diào)查的法律及其他相關(guān)法規(guī)的規(guī)定履行犯罪偵查職責?！盵21]

“海岸巡防署”是我國臺灣地區(qū)主要的海上執(zhí)法組織。根據(jù)“《海岸巡防法》”第4條、第10條之規(guī)定，巡防機關(guān)掌理的事項中包括“海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執(zhí)行通商口岸人員之安全檢查及其它犯罪調(diào)查事項”。巡防機關(guān)人員執(zhí)行上述“犯罪調(diào)查職務(wù)時，視同刑事訴訟法第229條之司法警察官”[21]。

四、中國海警海上刑事偵查管轄依據(jù)立法路徑

目前我國仍未有任何一部法律對中國海警的執(zhí)法主體資格及其職責權(quán)限等作出明確規(guī)定，這既不符合現(xiàn)代法治的基本要義，同時也不利于中國海警開展海上執(zhí)法、維護國家海洋權(quán)益[22]。今后應(yīng)當嚴格按照《立法法》規(guī)定，設(shè)立專門警察機關(guān)并授予其偵查權(quán)，必須由全國人大或其常委會通過的法律予以明確規(guī)定，對過去已經(jīng)設(shè)立的專門警察機構(gòu)應(yīng)當通過制定或者修改相關(guān)行業(yè)基本法的形式予以法律上的補正[5]。即使中國海警將來轉(zhuǎn)隸其他部門，如果要行使對于海上刑事案件的偵查權(quán)，也是如此。因此，遵循法律保留原則，解決中國海警海上刑事偵查管轄依據(jù)問題的立法模式主要有以下四種：

(一)主體立法模式

建議再修改《刑事訴訟法》時賦予中國海警海上刑事偵查管轄權(quán)資格。根據(jù)《十二屆全國人大常委會的立法規(guī)劃》，中國海警海上刑事偵查管轄問題的相關(guān)法律有可能為“海洋基本法”。該法被列入了“第二類項目：需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案”，起草單位為國務(wù)院。同時，根據(jù)《國務(wù)院2016年立法工作計劃》，“海洋基本法”列入了“研究項目”，具體由國家海洋局負責起草?！秶鴦?wù)院2017年立法工作計劃》在明確列舉的立法項目中則沒有將“海洋基本法”再次列入。不過，根據(jù)其中“對于有關(guān)部門正在研究但未列入立法計劃的項目，由有關(guān)部門繼續(xù)研究論證”的表述，筆者可以推論，“海洋基本法”仍然屬于“研究項目”。根據(jù)《2017年全國海洋立法工作計劃》，“海洋基本法”列入“擬報國務(wù)院審查的法律草案”。而“海警法”還沒有列入國務(wù)院或者全國人大及其常委會的立法計劃。因此，“海洋基本法”“海警法”一時難以出臺。在此情況下，也可以考慮再修改《刑事訴訟法》時，對中國海警海上刑事偵查管轄問題作出規(guī)定。具體方案可以有以下兩種選擇：一是在“總則”中單列一條加以規(guī)定。即“中國海警依照法律規(guī)定，辦理管轄海域發(fā)生的刑事案件，行使與公安機關(guān)相同的職權(quán)”。其理由是目前國家安全機關(guān)的刑事訴訟職權(quán)設(shè)定即為此模式。二是在“附則”中增加兩款加以規(guī)定。即“中國海警對于管轄海域發(fā)生的刑事案件行使偵查權(quán)”“中國海警辦理刑事案件適用本法的有關(guān)規(guī)定”。其理由是目前“軍隊保衛(wèi)部門對軍隊內(nèi)部發(fā)生的刑事案件行使偵查權(quán)”和“對罪犯在監(jiān)獄內(nèi)犯罪的案件由監(jiān)獄進行偵查”均是在“附則”中加以規(guī)定的。筆者認為，后一種方案更為可行。其理由是中國海警局目前是隸屬于國土資源部的下屬機構(gòu)，而國家安全部則是國務(wù)院的組成部門，二者不具有可比性，因而不宜選擇上述第一種方案。

(二)附屬立法模式

建議在制定有關(guān)單行法律中賦予中國海警海上刑事偵查管轄權(quán)資格。因為根據(jù)《刑事訴訟法》第18條規(guī)定，“刑事案件由公安機關(guān)立案偵查，法律另有規(guī)定除外”。因此，如果將來全國人大或者全國人大常委會在制定“海洋基本法”或“海警法”時可以在其中就中國海警海上刑事偵查管轄問題作出規(guī)定。例如，2014年11月1日起施行的《中華人民共和國反間諜法》在賦予國家安全機關(guān)刑事訴訟職權(quán)時也是采用了這一立法模式。該法第8條規(guī)定：“國家安全機關(guān)在反間諜工作中依法行使偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕以及法律規(guī)定的其他職權(quán)。”上文提及的海關(guān)緝私機構(gòu)行使刑事偵查權(quán)也是通過《海關(guān)法》的設(shè)定而取得的。

(三)專門立法模式

建議由全國人大常委會對中國海警海上刑事偵查管轄權(quán)資格問題作出專門授權(quán)規(guī)定?？山梃b1983年9月和1993年12月第六屆和第八屆全國人大常委會作出的《關(guān)于國家安全機關(guān)行使公安機關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》和《關(guān)于中國人民解放軍保衛(wèi)部門對軍隊內(nèi)部發(fā)生的刑事案件行使公安機關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》，由全國人大常委會作出“關(guān)于中國海警對于管轄海域發(fā)生的刑事案件行使公安機關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定”。雖然國家安全機關(guān)和軍隊保衛(wèi)部門通過1996年修改《刑事訴訟法》而取得相應(yīng)的刑事偵查權(quán)，但是，這一立法模式在立法實踐中仍然被仿效使用。2016年12月25日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議通過了《關(guān)于在北京市山西省浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》。該《決定》第2條規(guī)定：試點地區(qū)的監(jiān)察委員會有權(quán)“調(diào)查涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪行為并作出處置決定，對涉嫌職務(wù)犯罪的，移送檢察機關(guān)依法提起公訴”，“為履行上述職權(quán)，監(jiān)察委員會可以采取談話、訊問、詢問、查詢、凍結(jié)、調(diào)取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置等措施”。因此，對于試點地區(qū)監(jiān)察委員會行使相應(yīng)的刑事偵查權(quán)也作出了明確規(guī)定。

(四)“打包”立法模式

鑒于中國海警的執(zhí)法主體資格及其執(zhí)法依據(jù)，涉及到行政執(zhí)法權(quán)和刑事執(zhí)法權(quán)的授權(quán)和眾多法律的修改，基于國家立法資源稀缺性的考量，可采取“打包”方式一攬子修法?？山梃b2015年8月國務(wù)院向第十二屆全國人大常委會第十六次會議提交審議的《教育法律一攬子修正案》的方式，由國務(wù)院向全國人大常委會提交包括授權(quán)中國海警行使海上刑事偵查權(quán)資格在內(nèi)的一攬子修正議案，由全國人大常委會一并審議，分別表決。

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ResearchonLegalBasisofChinaCoastGuard’sJurisdictionoverMaritimeCrimeInvestigation

LI Youbiao

(DepartmentofBorder-controlandImmigration,TheArmedPoliceAcademy,Langfang,HebeiProvince065000,China)

The basis of maritime crime investigation jurisdiction has always not been explicit. Since China Coast Guard (CCG) was founded in 2013, there has been no law explicitly granting CCG the subject qualification of maritime crime investigation, because the path of legislation first and implementation later was not followed when China propelled the reform of comprehensive maritime law enforcement system. The academic circles’ response ranges from affirmative doctrine, doubtful doctrine to negative doctrine. Therefore, it is necessary to clarify the functionary relationship between the Bureau of CCG and Ministry of Public Security. Meanwhile, the principle of legal reservation should be followed. The National People’s Congress (NPC) or the Standing Committee of NPC should explicitly give the jurisdiction of maritime crime investigation to CCG in the laws.

China Coast Guard; subject of maritime crime investigation; functionary relationship; legal reservation; path of legislation

2017-07-03

中國海警研究中心2016年度科研項目“中國海警海上執(zhí)法法律問題研究”(H2016011)階段性成果

李佑標(1963— )，男，安徽巢湖人，教授。

D925.2

A

1008-2077(2017)09-0005-08

(責任編輯劉彥超)