改編權(quán)相關(guān)基礎(chǔ)問題研究
——以《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》為視角

符 詩

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000)

·《著作權(quán)法》研究專題·

改編權(quán)相關(guān)基礎(chǔ)問題研究
——以《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》為視角

符 詩

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000)

網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展帶來了影視作品改編熱潮，隨之而來的改編權(quán)侵權(quán)問題此消彼長，沖擊著傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)制度。就改編權(quán)而言，現(xiàn)行《著作權(quán)法》只有原則性規(guī)定，權(quán)利保護(hù)和侵權(quán)認(rèn)定方面存在一定的缺陷，往往難以解決司法實(shí)踐中遇到的實(shí)際問題?！吨鳈?quán)法》(修訂草案送審稿)在第13條第8項(xiàng)中修改了有關(guān)改編權(quán)的內(nèi)容，賦予了改編權(quán)新的內(nèi)涵，明確了改編的三種方式，重新界定了改編權(quán)與其他權(quán)利的關(guān)系。改編權(quán)與其他權(quán)利的主要區(qū)別在于其改變或者使用原作品的方式，改編權(quán)最大特點(diǎn)就是改編行為的具有獨(dú)創(chuàng)性，改編會(huì)創(chuàng)造出新的作品。送審稿取消了修改權(quán)，由改編權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)覆蓋其權(quán)能。在改編權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定方面，首先應(yīng)當(dāng)明確“思想與表達(dá)二分法”這一前提，然后以三步走來判斷被控侵權(quán)作品與原作品之間的關(guān)系，一是判斷被控侵權(quán)作品是否侵犯原作品的獨(dú)創(chuàng)性部分，再判斷被控侵權(quán)人是否已經(jīng)接觸了原作品，最后來看被控侵權(quán)作品是否與原作品構(gòu)成整體或部分實(shí)質(zhì)性相似，且這種實(shí)質(zhì)性相似是否已達(dá)到可能影響著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)利益的程度。

改編權(quán)；送審稿；著作權(quán)

在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)和數(shù)字技術(shù)的催化下，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)蓬勃發(fā)展，隨著《三生三世十里桃花》《歡樂頌》《錦繡未央》等影視劇在各地?zé)岵?，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)走上銀幕已經(jīng)成為一種大眾潮流。但是，正如蔣勝男訴《羋月傳》片方、瓊瑤與于正對(duì)簿公堂一般，侵犯著作權(quán)的案件也屢屢發(fā)生。這也凸顯了現(xiàn)行《著作權(quán)法》(以下簡稱《著》)的滯后性和局限性，因此國家版權(quán)局組織了著作權(quán)法的第3次修改工作，形成《著作權(quán)法》(修訂草案送審稿)(以下簡稱“送審稿”)，送審稿對(duì)改編權(quán)的權(quán)利內(nèi)容實(shí)現(xiàn)了重大突破，受到了學(xué)界內(nèi)外的廣泛關(guān)注。

一、 改編權(quán)的法律解讀

改編權(quán)是著作權(quán)人改變?cè)髌?，形成具有?dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利?！端蛯徃濉返?3條將改編權(quán)定義為“將作品改變成其他體裁和種類的新作品，或者將文字、音樂、戲劇等作品制作成視聽作品，以及對(duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，改變指令、語句順序或者其他變動(dòng)的權(quán)利”。

(一) 改編權(quán)的內(nèi)涵

《著》對(duì)改編權(quán)只做了基本的原則性規(guī)定，即改變?cè)髌?，?chuàng)作新作品的權(quán)利。通說認(rèn)為，文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的改編可以分為兩個(gè)部分：第一，后作品在先作品的基礎(chǔ)進(jìn)行創(chuàng)作，先后作品形式不同，如從小說《紅樓夢(mèng)》到連環(huán)畫《紅樓夢(mèng)》；第二，先后作品形式相同的，但是在改變作品過程中體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性，如從電影劇本《墨子之戰(zhàn)》到電影劇本《墨攻》。鄭成思教授認(rèn)為，我國著作權(quán)立法中翻譯成“改編”二字詞不達(dá)意，“編”將行為對(duì)象限于文字作品上，若“編”用在美術(shù)和音樂作品上不甚妥當(dāng)。而英文的“adaptation”一詞，含有“適應(yīng)”“改編”“改制”的意思；德文的“Bearb Eitung”一詞，也有“加工”“耕作”的意思。因而，鄭成思教授認(rèn)為，在著作權(quán)領(lǐng)域?qū)⒃撛~翻譯成“改制”或者“改作”更為合適[1]。

送審稿以具體的內(nèi)容來定義改編權(quán)，確認(rèn)了改編的三種方式：第一，將原作品改變成其他體裁或種類的新作品；第二，將文學(xué)、音樂、戲劇等作品制作成視聽作品；第三，對(duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或改變指令、語句順序等其他變動(dòng)。值得注意的是，送審稿首次明確將第二、三種方式引入改編權(quán)的范疇。送審稿取消了攝制權(quán)，其權(quán)能由改編權(quán)覆蓋，也就是改編的第二種方式。李明德教授曾建議，廢除現(xiàn)有的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，在《著作權(quán)法》中增加計(jì)算機(jī)程序的定義和必要權(quán)利限制來填補(bǔ)[2]，第三種方式就是專門針對(duì)計(jì)算機(jī)程序的改編，體現(xiàn)了我國著作權(quán)立法的進(jìn)步。

(二) 改編權(quán)的法律特征

送審稿將改編權(quán)列為著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，改編權(quán)是權(quán)利人本人或者許可他人，通過改變?cè)髌返姆N類或者用途等方式，產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性新作品的權(quán)利。由此可見，改編權(quán)具有了以下三個(gè)法律特征：

1.改編權(quán)是一種專有財(cái)產(chǎn)權(quán)。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，是指權(quán)利人自己使用或者許可他人使用其作品，并因此獲得報(bào)酬的權(quán)利。盡管各個(gè)國家或地區(qū)的著作權(quán)法或版權(quán)法對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的名稱、保護(hù)種類、保護(hù)期限的規(guī)定有所不同，但是各國均將著作財(cái)產(chǎn)權(quán)納入法律保護(hù)范圍內(nèi)，這點(diǎn)毋庸置疑。舉例來說，將金庸的小說《天龍八部》在內(nèi)地拍成電視劇，或在日本改成漫畫書，或在美國做成動(dòng)畫片，都必須經(jīng)過金庸本人或其繼承人的同意并向其支付報(bào)酬。

改編權(quán)是一項(xiàng)重要的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，著作權(quán)人對(duì)其作品享有全面支配權(quán)，著作權(quán)人以外的人對(duì)原作品進(jìn)行改編，必須取得原著作權(quán)人的同意，并向其支付報(bào)酬，否則就是侵犯著作權(quán)。實(shí)踐中存在這樣一種情況，即先擅自改編他人作品后，再向著作權(quán)人說明并支付報(bào)酬，這實(shí)質(zhì)上侵犯了著作權(quán)人的改編權(quán)，只有經(jīng)過原著作權(quán)人的追認(rèn)，才可以免除侵權(quán)責(zé)任。

2. 改編權(quán)是一種演繹權(quán)。演繹權(quán)，是指著作權(quán)人本人或者許可他人對(duì)其作品進(jìn)行改編、翻譯、注釋、整理、匯編和攝制等活動(dòng)的權(quán)利。演繹權(quán)包括攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等四項(xiàng)權(quán)利[3]。通過上述演繹活動(dòng)而產(chǎn)生的新作品為演繹作品，該作品從原作品中派生出來，但并未改變?cè)髌返幕緝?nèi)容和創(chuàng)作思想[4]。

著作權(quán)法第三次修改“專家建議稿”認(rèn)為，使用復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、演繹權(quán)、傳播權(quán)、展覽權(quán)和出租權(quán)六個(gè)概念，就可以容納現(xiàn)行著作權(quán)法中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利[2]19-25，但送審稿并未采納，也未使用“演繹權(quán)”這一概念。演繹權(quán)可以分為改編權(quán)和翻譯權(quán)兩類，而改編權(quán)又可以分為一般改編權(quán)和制片權(quán)。我國著作權(quán)立法一直以來都與《伯爾尼公約》保持一致，將翻譯權(quán)和改編權(quán)分別列出。制片權(quán)在《著》中稱為攝制權(quán)，送審稿中改編權(quán)包含了將文字、音樂、戲劇等作品制作成視聽作品的權(quán)利，取消了攝制權(quán)，由改編權(quán)覆蓋攝制權(quán)的權(quán)能。而《伯爾尼公約》中，翻譯權(quán)、改編權(quán)、制片權(quán)均分別列出。

3. 改編權(quán)控制派生新作品的改編行為。改編是通過改變?cè)髌返捏w裁、種類或用途等，形成獨(dú)創(chuàng)性的新作品的過程。改編是改編者自身創(chuàng)造性勞動(dòng)的過程，“具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品”是改編者的勞動(dòng)成果。

改編是改編者的再創(chuàng)作，是對(duì)原作的一種利用。筆者認(rèn)為，改編者的再創(chuàng)作要滿足以下兩個(gè)條件：第一，改編應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)有作品為藍(lán)本，即忠于原著；第二，改編應(yīng)當(dāng)形成新的創(chuàng)造性作品，即具有獨(dú)創(chuàng)性。改編是忠實(shí)性與獨(dú)創(chuàng)性既統(tǒng)一又矛盾，因此，改編應(yīng)當(dāng)允許對(duì)原著進(jìn)行符合影視藝術(shù)要求的改動(dòng)和加工，賦予改編者進(jìn)行創(chuàng)作的一定“自由度”，允許改編者將原作品的情節(jié)等作為素材，對(duì)原作品內(nèi)容和形式進(jìn)行充分挖掘、調(diào)整。當(dāng)然，這個(gè)“度”則是認(rèn)定改編權(quán)侵權(quán)的重要依據(jù)，如在王庸訴朱正本等著作權(quán)侵權(quán)案中，《十送紅軍》和《送同志哥上北京》均由民歌《長歌》改編而來，兩者都是再創(chuàng)作的作品，《十送紅軍》借鑒了《送同志哥上北京》的部分曲譜，但尚未達(dá)到一個(gè)完整樂句，這個(gè)借鑒的“度”未達(dá)到整體或部分實(shí)質(zhì)性相似，因此，《十送紅軍》不構(gòu)成侵權(quán)。

(三) 改編權(quán)的立法模式

關(guān)于改編權(quán)的立法，國際社會(huì)主要采取兩種模式。一種是法國模式，即由復(fù)制權(quán)涵蓋改編權(quán)的權(quán)能?！斗▏R(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第122條規(guī)定：“屬于作者的使用權(quán)包括表演權(quán)和復(fù)制權(quán)”，“未經(jīng)作者或其權(quán)利所有人或權(quán)利繼受人的同意，進(jìn)行全部或者部分的表演或者復(fù)制均屬非法。通過任何技術(shù)和手段的翻譯、改編、改動(dòng)、整理或者復(fù)制亦均屬非法”。另一種模式為英國、德國及日本等國所采用，即作者享有獨(dú)立的改編權(quán)。如《德國著作權(quán)法》第3條規(guī)定：“作為演繹者個(gè)人智力創(chuàng)作的對(duì)作品的翻譯及其他演繹，不管被演繹作品的著作權(quán)而如同獨(dú)立的作品受到保護(hù)?！薄度毡局鳈?quán)法》也有類似的規(guī)定?！恫疇柲峁s》也采用第二種模式，明確授予了著作權(quán)人改編權(quán)，第12條規(guī)定：“文學(xué)藝術(shù)作品的作者享有授權(quán)對(duì)其作品進(jìn)行改編(adaptions)、安排(arrangement)和其他變動(dòng)(alterations)的專有權(quán)利?！蔽覈灾鳈?quán)立法以來，一直采用第二種模式，送審稿也延續(xù)此種模式，賦予作者獨(dú)立的改編權(quán)。

(四) 我國改編權(quán)的發(fā)展

互聯(lián)網(wǎng)的力量打開了影視劇的新世界，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)“后來者居上”，引起一陣陣追劇熱潮，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)改編影視作品逐漸成為一種趨勢(shì)，對(duì)改編權(quán)的發(fā)展產(chǎn)生了很大的影響。 《著》自1991年6月1日起施行以來，至今已有二十五年，曾在2001年和2010年進(jìn)行過兩次修改，但是限于法律的滯后性和被動(dòng)性，始終無法趕超日新月異的社會(huì)大潮。

《著》對(duì)改編權(quán)的原則性規(guī)定比較抽象，并沒有明確地表述出改編權(quán)的內(nèi)涵，即改變什么作品、從哪些方面改變作品、如何改變作品三個(gè)方面的問題，只是強(qiáng)調(diào)了改編的結(jié)果是“具有獨(dú)創(chuàng)性新作品”。自2012年起，國家版權(quán)局開始進(jìn)行對(duì)著作權(quán)法的第3次修改工作，此次修訂共形成3個(gè)草案，值得注意的是，草案中關(guān)于“改編權(quán)”這一內(nèi)容差異較大。修改草案第一稿第11條和第10項(xiàng)規(guī)定，改編權(quán)是指將作品改變?yōu)槌暵犠髌吠馄渌N類的新作品的權(quán)利；修改草案第二稿第11條和第8項(xiàng)中，增加了對(duì)計(jì)算機(jī)程序的改變，一定程度上涵蓋了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的內(nèi)容；修訂草案送審稿第13條第8項(xiàng)中，又增加了將文字、音樂、戲劇等作品制作成視聽作品，至此，改編權(quán)覆蓋了攝制權(quán)的權(quán)能?？偟貋碚f，送審稿明確了改編權(quán)的外延和內(nèi)涵，看似擴(kuò)展了改編權(quán)的內(nèi)容，實(shí)則限縮的改編的方式和種類。

二、 改編權(quán)與其他權(quán)利

由于《著》的權(quán)利內(nèi)容界定模糊，各項(xiàng)權(quán)利之間存在交叉，司法實(shí)踐中常常對(duì)改編權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、匯編權(quán)等難以理清，各地法院對(duì)相關(guān)案件的處理結(jié)果千差萬別，導(dǎo)致社會(huì)各界議論紛紛。

(一) 改編權(quán)與修改權(quán)

修改權(quán)，即著作權(quán)人自己修改或授權(quán)他人修改其作品的權(quán)利。狹義上來說，修改權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)代表了同一權(quán)利的兩個(gè)方面，兩者相輔相成、不可分割。從正面來講，作者有權(quán)修改自己的作品；從反面上來講，作者有權(quán)禁止他人修改自己的作品。鄭成思教授認(rèn)為，廣義上的修改權(quán)還包含了“收回權(quán)”的內(nèi)容，即以修改為目的將已經(jīng)發(fā)行和流通的自己的作品收回的權(quán)利[5]。修改權(quán)的修改，是指不改變?cè)髌坊緝?nèi)容，增刪作品的部分內(nèi)容，或?qū)ψ髌返腻e(cuò)漏部分進(jìn)行必要的更正和補(bǔ)充。修改權(quán)是著作權(quán)人享有的人身權(quán)利，未經(jīng)權(quán)利人同意，任何人不得修改其作品，除報(bào)社、期刊社可以對(duì)作品進(jìn)行必要的文字性修改。

改編權(quán)和修改權(quán)都是著作權(quán)的重要權(quán)利內(nèi)容，但是二者存在著明顯的差別，筆者將從以下四個(gè)方面進(jìn)行分析：(1)權(quán)利的性質(zhì)不同。改編權(quán)屬于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，改編是對(duì)作品進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的、全局性的改變，體現(xiàn)改編者一定的獨(dú)創(chuàng)性，保護(hù)作者的財(cái)產(chǎn)利益；修改權(quán)屬于著作人身權(quán)，修改是對(duì)作品進(jìn)行表面性的、局部性的改變，體現(xiàn)修改者運(yùn)用了一定的技術(shù)手段，但不具有創(chuàng)造性，保護(hù)作者的精神利益。(2)權(quán)利的保護(hù)期限不同。根據(jù)《著》的規(guī)定，改編權(quán)的保護(hù)期有時(shí)間限制，修改權(quán)沒有保護(hù)期的時(shí)間限制問題。(3)權(quán)利行使的法律效果不同。改編權(quán)的行使會(huì)產(chǎn)生新作品，出現(xiàn)新的著作權(quán)人；修改權(quán)的行使修改權(quán)并不產(chǎn)生新作品，修改后的作品仍屬于原著作權(quán)人[6]。一言以蔽之，改編之后形成一部具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，修改之后還是原作品。(4)表現(xiàn)形式不同。改編是對(duì)于原作品種類和體裁的改變或者對(duì)計(jì)算機(jī)程序的變動(dòng)，即主要改變作品的外在表現(xiàn)形式；而修改權(quán)是對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的變更，不會(huì)影響作品的外在表現(xiàn)形式。

送審稿取消了修改權(quán)，修改權(quán)的權(quán)能由改編權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)覆蓋?；叵?011年騰訊公司訴“彩虹顯”軟件侵權(quán)案，法院認(rèn)為彩虹顯通過增減騰訊QQ程序指令及原有函數(shù)等，改變了QQ的計(jì)算機(jī)程序，因此判定虹連和我要公司侵犯騰訊公司的修改權(quán)。現(xiàn)在看來，依據(jù)送審稿騰訊公司訴“彩虹顯”軟件侵權(quán)一案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯了著作權(quán)人的改編權(quán)。

(二) 改編權(quán)與復(fù)制權(quán)

復(fù)制權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。對(duì)于復(fù)制行為的理解可以分為狹義上的復(fù)制和廣義上的復(fù)制。狹義上的復(fù)制，是指將原件制作成一份或多份復(fù)制件，制作過程沒有智力貢獻(xiàn)的行為。這一意義上的復(fù)制不會(huì)產(chǎn)生新的作品，只產(chǎn)生多份單純的等同的復(fù)制件。送審稿重申了對(duì)復(fù)制權(quán)的定義，我國仍采用狹義上的復(fù)制權(quán)概念。廣義上的復(fù)制，是指一切將原件制成一份或多份復(fù)件的行為，這不僅包括上述的狹義上的復(fù)制，還包括在制作過程有獨(dú)創(chuàng)性智力貢獻(xiàn)的行為，這種抽象的復(fù)制權(quán)涵蓋了翻譯權(quán)、改編權(quán)等權(quán)能。對(duì)此，鄭成思教授認(rèn)為，可以把復(fù)制權(quán)解釋為對(duì)所有原作品的“再現(xiàn)”，除原封不動(dòng)的復(fù)制外，以改編、匯編、翻譯等方式進(jìn)行的再現(xiàn)，也是改變了原作品外在表現(xiàn)方式的一種“再現(xiàn)”，這種“再現(xiàn)”增加了再創(chuàng)作的成果，但并未離開原作品的“基本構(gòu)成”[1]181。比如，《伯爾尼公約》第9條(1)規(guī)定，復(fù)制權(quán)是指作者享有授權(quán)以任何方式或者形式復(fù)制該作品的專有權(quán)?！兜聡鳈?quán)法》也采用這一觀點(diǎn)，將復(fù)制權(quán)定義為制作作品復(fù)制件的權(quán)利，而不管是否是臨時(shí)或長久的，以何種方法及數(shù)量多少。

改編權(quán)與復(fù)制權(quán)的區(qū)別主要在于調(diào)整對(duì)象的不同，即改編行為和復(fù)制行為的區(qū)別，而改編行為和復(fù)制行為的區(qū)別在于對(duì)原作品的使用是否具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。改編權(quán)所控制的行為是利用原作品，形成另一種獨(dú)創(chuàng)性的新表達(dá)的行為；復(fù)制權(quán)所控制的行為包括兩種：一種是原封不動(dòng)地使用行為，另一種是對(duì)作品進(jìn)行非實(shí)質(zhì)性改動(dòng)的使用行為[7]。有的學(xué)者提出，若后作品使用與原作品相同的最終呈現(xiàn)形式，則屬于復(fù)制權(quán)的控制范圍。例如臨摹，無論何種方式的再現(xiàn)，無論創(chuàng)作者的技藝或能力，它均未脫離原作的具體表達(dá)，仍屬于復(fù)制[3]140-157。簡言之，改編行為體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性，而復(fù)制行為不體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性。

對(duì)此，筆者以薛華克與燕婭婭等侵害改編權(quán)糾紛案為例進(jìn)行分析，在該案中，判斷被告的油畫《阿媽與達(dá)娃》侵犯原告的攝影作品《次仁卓瑪》的復(fù)制權(quán)還是改編權(quán)，關(guān)鍵在于是否承認(rèn)涉案油畫本身的獨(dú)創(chuàng)性。首先，由攝影作品到油畫，是一種人工化的活動(dòng)，而復(fù)制需要借助一定的設(shè)備被動(dòng)地再現(xiàn)現(xiàn)有作品，因此被告的涉案行為與著作權(quán)法的復(fù)制存在區(qū)別。其次，被告以油畫的方式再現(xiàn)攝影作品的畫面形象，需要進(jìn)行構(gòu)思和安排，呈現(xiàn)出一種不同于攝影的藝術(shù)效果，這不是原搬照抄，而是對(duì)原有的攝影作品的再創(chuàng)作，我們應(yīng)當(dāng)肯定燕婭婭在繪圖過程中進(jìn)行的創(chuàng)造性勞動(dòng)。對(duì)原作品的再創(chuàng)作，改變了原作品的表現(xiàn)形式，這屬于改編權(quán)控制的行為，被告未經(jīng)著作權(quán)人許可，也未支付報(bào)酬，故侵犯了原著作權(quán)人的改編權(quán)。

(三) 改編權(quán)與匯編權(quán)

匯編權(quán)，是指權(quán)利人經(jīng)過選擇或者編排，將作品或其片段匯集成新作品的權(quán)利。匯編過程具有一定的創(chuàng)造性，是演繹權(quán)的一種，著作權(quán)人享有匯編權(quán)，他人未經(jīng)許可，不得將其作品或其片段匯集成新作品。改編權(quán)與匯編權(quán)有以下異同點(diǎn)：

(1) 二者都是一種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)；

(2) 二者都是在現(xiàn)有作品的基礎(chǔ)上，通過后來的他人創(chuàng)造性過程，產(chǎn)生新作品；

(3) 改編者或匯編者對(duì)新產(chǎn)生的改編作品或匯編作品享有著作權(quán)；

(4) 二者改變作品的方式存在著巨大的差異。匯編是將他人的作品經(jīng)選擇或編排后匯集成冊(cè)，改編是改變作品的種類、用途、體裁等。

在大多數(shù)情況下，對(duì)現(xiàn)有的作品進(jìn)行匯編是一種復(fù)制行為，著作權(quán)人可以行使復(fù)制權(quán)來禁止他人對(duì)其作品的匯編行為，匯編權(quán)是否有必要與復(fù)制權(quán)分別規(guī)定一直都是學(xué)界的爭(zhēng)議點(diǎn)。在力美健公司訴艾尚力健中心侵權(quán)案中，法院認(rèn)為艾尚力健中心未對(duì)其宣傳手冊(cè)中使用的涉案圖片進(jìn)行選擇或編排，不構(gòu)成匯編權(quán)侵權(quán)，但對(duì)侵害涉案圖片的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的事實(shí)予以確認(rèn)?？梢?，在司法實(shí)踐中，將是否對(duì)內(nèi)容進(jìn)行選擇或者編排作為判斷匯編權(quán)和復(fù)制權(quán)的依據(jù)，送審稿不再嚴(yán)格區(qū)分這兩項(xiàng)權(quán)利，取消了匯編權(quán)，其權(quán)能主要由復(fù)制權(quán)來代替。

三、 改編權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定

著作權(quán)是特殊的民事權(quán)利，相應(yīng)地，著作權(quán)侵權(quán)也同樣具有特殊性?；诟木帣?quán)對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的嚴(yán)格要求，筆者認(rèn)為，改編權(quán)侵權(quán)認(rèn)定應(yīng)該堅(jiān)持“思想與表達(dá)二分法”，在首先考慮獨(dú)創(chuàng)性的基礎(chǔ)上，再以“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，具體來說分為三個(gè)方面：第一，判斷被控侵權(quán)作品是否侵犯原作品的獨(dú)創(chuàng)性部分；第二，判斷侵權(quán)人是否已經(jīng)接觸了原作品；第三，判斷被控侵權(quán)作品是否與原作品構(gòu)成整體或部分實(shí)質(zhì)性相似，且這種實(shí)質(zhì)性相似是否已達(dá)到可能影響著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)利益的程度。

(一) “獨(dú)創(chuàng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

送審稿將“作品”定義為，文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性的智力表達(dá)。所謂“獨(dú)創(chuàng)性”，是指作品的完成取決于作者個(gè)人的選擇、編排、設(shè)計(jì)，該作品既不是對(duì)現(xiàn)有形式的復(fù)制，也不是對(duì)現(xiàn)有程序的推導(dǎo)，而是集中體現(xiàn)了作者創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)成果[8]。對(duì)于“獨(dú)創(chuàng)性”的理解，筆者認(rèn)為可以分為兩個(gè)部分：“獨(dú)”是指著作權(quán)人獨(dú)立創(chuàng)作、源于本人，即作品是由作者本人獨(dú)立創(chuàng)作完成的，而不是抄襲、剽竊、挪用的結(jié)果?！皠?chuàng)”要求達(dá)到一定的智力創(chuàng)造高度，但并不要求是首創(chuàng)，也不意味著要具備某種高度的文學(xué)藝術(shù)價(jià)值。實(shí)際上，“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”判斷標(biāo)準(zhǔn)正是來源于“獨(dú)創(chuàng)性”的兩個(gè)部分，“接觸”考察的是“獨(dú)”的問題，“實(shí)質(zhì)性相似”考察的是“創(chuàng)”的問題。

在文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域，“借鑒”是一種常見現(xiàn)象，但是“借鑒”達(dá)到何種程度會(huì)構(gòu)成侵權(quán)長期以來一直困惑大眾。對(duì)此，送審稿認(rèn)為，著作權(quán)保護(hù)只延及表達(dá)、不涉及思想，所以作品的思想可以借鑒使用，但是獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)不可使用，這也就是“思想表達(dá)兩分法”。著作權(quán)法所要保護(hù)的表達(dá)，不僅包括文字、圖形、音樂等，在某些特定情況下作品的內(nèi)容、情節(jié)甚至人物關(guān)系也屬于作品的表達(dá)。就同一主題創(chuàng)作的作品，只要該作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作完成且具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的著作權(quán)。

司法實(shí)踐中，一般由被告承擔(dān)證明被控侵權(quán)作品獨(dú)創(chuàng)性的舉證責(zé)任，即若被告無法證明涉案作品中的獨(dú)創(chuàng)性組成部分，則推定該作品不具有獨(dú)創(chuàng)性。在薛華克與燕婭婭等侵害改編權(quán)糾紛案中，法院首先認(rèn)定被告的油畫《阿媽與達(dá)娃》借鑒了原告的攝影作品《次仁卓瑪》，然后認(rèn)定被告改編權(quán)侵權(quán)的關(guān)鍵在于判斷被告是否使用了攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。對(duì)于攝影作品而言，其獨(dú)創(chuàng)性在于攝影者通過選擇拍攝對(duì)象、拍攝角度、拍攝技巧等所呈現(xiàn)的畫面形象，經(jīng)對(duì)比法院最后認(rèn)定兩涉案作品的畫面形象基本相同，表明被告使用了原告作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，侵犯了原告的改編權(quán)。雙方當(dāng)事人的另一案件中，法院認(rèn)為攝影作品《窗邊的塔吉克女孩》和油畫《左拉》所表現(xiàn)的人物以及表現(xiàn)人物時(shí)所選擇的角度均屬于創(chuàng)作題材或思想的范疇，作品所呈現(xiàn)的畫面形象才屬于作品的表達(dá)。經(jīng)對(duì)比法院最后認(rèn)定兩涉案作品的畫面形象存在一定的相似，但表達(dá)上存在明顯的差異，屬于不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，肯定了被告作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

(二) “接觸”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

所謂“接觸”，是指先作品公之于眾，或者因其他理由而使他人有機(jī)會(huì)獲得該作品。通說認(rèn)為，接觸是著作權(quán)侵權(quán)不可或缺的構(gòu)成要件。接觸主要可分為兩種方式：第一種是作品已發(fā)表，任何人都可以獲得該作品；第二種是作品未發(fā)表，但權(quán)利人有證據(jù)證明被控侵權(quán)人已實(shí)際接觸了該作品。筆者所指的接觸包含直接觸碰、感知或閱讀，甚至是在正常理性人的理解下，侵權(quán)人存在獲取已有作品的“合理可能性”時(shí)，就可以推定構(gòu)成接觸。

在改編權(quán)侵權(quán)案件中，由原告提交直接證據(jù)證明被告的實(shí)際接觸行為，也可以列舉間接證據(jù)來證明被告存在接觸的“合理可能性”。也就是說，原告需要承擔(dān)涉案作品是否構(gòu)成接觸的舉證責(zé)任。如在瓊瑤訴于正改編權(quán)侵權(quán)一案中，電視劇《梅花烙》的播出即意味著劇本《梅花烙》的公開，并不需要原作者專門公開發(fā)表該劇本，任何人都可以獲知該劇本的內(nèi)容，故推定被告的后作品《宮鎖連城》有接觸原告先作品的可能，達(dá)到了改編權(quán)侵權(quán)的接觸要件。有些特殊情況下，當(dāng)后作品與先作品具有相同或類似的錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤在正常理性人看來又難以用巧合來解釋，那么就可以推定侵權(quán)人構(gòu)成接觸的“合理可能性”。

(三) “實(shí)質(zhì)性相似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

如果原告能夠證明被告滿足直接接觸或接觸“合理可能性”的條件，那么下一步就需要證明涉案作品的獨(dú)創(chuàng)性部分是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”。所謂“實(shí)質(zhì)性相似”，是指后作品與先作品在表達(dá)上含有實(shí)質(zhì)性的相同或相似，使受眾對(duì)于前后兩作品產(chǎn)生相似性感知及欣賞體驗(yàn)。

關(guān)于判斷涉案作品是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”的問題，司法實(shí)踐中最常用的是美國的“一般讀者(聽眾、觀眾)測(cè)試法(Ordinary Audience or Average Audience or Lay Observer)”，即指一般的非專業(yè)的評(píng)判者認(rèn)識(shí)到被告的作品抄襲了原告的版權(quán)作品?？梢?實(shí)質(zhì)性相似以一般大眾為切入點(diǎn)，把一般大眾的經(jīng)驗(yàn)和直觀感受作為依據(jù)，將涉案作品分別作為不可分割的整體來評(píng)判，以此來推測(cè)涉案作品的相似程度。當(dāng)然，這種“一般讀者(聽眾、觀眾)測(cè)試法”也存在缺陷，前提必須是已經(jīng)證明后作品對(duì)前作品有直接接觸或接觸的“合理可能性”，否則不得適用這種判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前提不具備時(shí)，便需要后作品與前作品在獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分達(dá)到“驚人相似”時(shí)，才可以認(rèn)定該作品侵權(quán)。另外，“實(shí)質(zhì)性相似”僅針對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性部分，若被告有證據(jù)證明該部分是公知素材或者源于第三方作品的，則不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

判定“實(shí)質(zhì)性相似”的方法，可以分為部分比較法和整體比較法兩種，二者的區(qū)別在于：部分比較法在檢驗(yàn)實(shí)質(zhì)性相似之前先排除了作品中不受著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，再將涉案作品進(jìn)行對(duì)比，這樣可能導(dǎo)致作者對(duì)作品中通用元素所做的獨(dú)創(chuàng)性“表達(dá)”也一并排除在著作權(quán)保護(hù)之外。事實(shí)上，對(duì)于某些素材來說，如果采取部分比較法難以得到準(zhǔn)確的結(jié)論，如果采取整體比較法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)某些情節(jié)、場(chǎng)景、語句等的相同或近似是整體抄襲的結(jié)果。在王庸訴朱正本等侵權(quán)案中，兩審法院均認(rèn)可被告作品《十送紅軍》與原告作品《送同志哥上北京》有4個(gè)小節(jié)的曲子相同，且均認(rèn)定被告未侵犯原告的改編權(quán)，但裁判理由不同。一審法院采取分段分句比對(duì)和綜合比對(duì)相結(jié)合的方法，認(rèn)為在風(fēng)格、曲調(diào)變化、情感基調(diào)、詞曲結(jié)合等方面，兩作品均以民歌《長歌》為藍(lán)本進(jìn)行改編，《十送紅軍》對(duì)《送同志哥上北京》是合法借鑒，不構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。二審法院采用分段分句比對(duì)和歌譜單獨(dú)比對(duì)的方法，認(rèn)定原告實(shí)際接觸過被告作品，但因兩作品中相同的4個(gè)小節(jié)并沒有形成連續(xù)的完整樂句，未達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似，故維持了一審法院判決。

四、結(jié)語

送審稿第13條關(guān)于改編權(quán)的最新規(guī)定，包含了改編權(quán)的內(nèi)容和方式，覆蓋了《著》中攝制權(quán)和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的部分內(nèi)容，有利于區(qū)分改編權(quán)與修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、匯編權(quán)，理清司法實(shí)踐中的各種法律關(guān)系。由于著作權(quán)只保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，筆者認(rèn)為，改編權(quán)侵權(quán)認(rèn)定應(yīng)該優(yōu)先認(rèn)定作品“獨(dú)創(chuàng)性”的基礎(chǔ)上，以“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”為判斷標(biāo)準(zhǔn)。毋庸置疑的是，送審稿許多方面仍然存在較大爭(zhēng)議，需要學(xué)界進(jìn)一步討論、完善，以期立法者盡早規(guī)范改編權(quán)法律保護(hù)制度。

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〔責(zé)任編輯：張 毫〕

2017-03-16

符詩(1993-)，女，江蘇常州人，碩士研究生，從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究。

D90

A

1000-8284(2017)05-0056-06

依法治國研究 符詩.改編權(quán)相關(guān)基礎(chǔ)問題研究——以《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》為視角[J].知與行,2017,(5):56-61.