保險人的建議義務(wù)研究

竇玉前

保險人的建議義務(wù)研究

竇玉前

近年來，在金融創(chuàng)新的浪潮中，保險產(chǎn)業(yè)的發(fā)展令人矚目。一為民眾的保險意識越來越強(qiáng)，二為保險機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新產(chǎn)品越來越多，三為商業(yè)保險與社會保險的融合越來越深。盡管如此，目前我國的保險深度和保險密度還是很低，保障事項(xiàng)集中、保險分布不合理，保險糾紛頻發(fā)。其中，既有民眾自身保險認(rèn)知能力的影響，也有現(xiàn)行法的缺陷的助力。法律對保險人說明義務(wù)的強(qiáng)化雖可以協(xié)助被保險人對目標(biāo)保險的認(rèn)知，但對如何選擇目標(biāo)保險毫無助益。所以，從規(guī)劃的視角，法律應(yīng)對保險人設(shè)定建議義務(wù)，通過專業(yè)的配置合理地轉(zhuǎn)移被保險人的未來風(fēng)險。

一、被保險人保險認(rèn)知缺陷

(一)基本保險知識缺乏

我國國民對保險的認(rèn)知僅停留在一般水平，缺乏應(yīng)有的風(fēng)險意識和保險常識。普華永道的研究報告顯示，我國國民只有不到10% 的消費(fèi)者對投保的好處有恰當(dāng)?shù)牧私?，即使已?jīng)投保的消費(fèi)者，其中仍有40%的人對保險產(chǎn)品和保險公司了解不多。以具體事項(xiàng)為例，相關(guān)調(diào)研顯示，只有33. 12%的被保險人對保險告知義務(wù)有一定的認(rèn)識，超過60%的被保險人不知道保單現(xiàn)金價值的含義，退保時有關(guān)退保金額的糾紛必然發(fā)生。近些年來，人們開始關(guān)注保險的保障性，根據(jù)相關(guān)調(diào)研，人們購買保險的動機(jī)多為獲得保障和應(yīng)付不確定性風(fēng)險，二者占比約達(dá)76%。出于對保險保障功能的單純理解，人們誤以為各種保險產(chǎn)品皆為保障性產(chǎn)品，對于具體險種之間的差異性知之甚少。以傳統(tǒng)保險和投資性保險進(jìn)行對比，由于各產(chǎn)品的功能不同，被保險人繳納同樣的保險費(fèi)換取的保障利益是不同的。傳統(tǒng)保險的功能僅限于保險保障，被保險人繳納的保險費(fèi)只存入在保險人處開立的保險賬戶中組成保險資金，由保險人集中統(tǒng)一管理。為實(shí)現(xiàn)保險資金的保值增值，保險人有權(quán)運(yùn)用保險資金在規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行投資，只是資金運(yùn)用必須以保證被保險人的保障利益實(shí)現(xiàn)為目的，否則，資金運(yùn)用過程中產(chǎn)生的風(fēng)險要由保險人承擔(dān)。由此可見，即使傳統(tǒng)保險中存在投資因素，卻從來沒有影響保險保障性的主導(dǎo)功能。與傳統(tǒng)保險不同，投資性保險的功能已經(jīng)不再單純，在保障性的掩飾下，投資性成為主導(dǎo)功能。被保險人繳納的保險費(fèi)存入在保險人處開立的兩個賬戶中，即保險賬戶和投資賬戶，保險人只是根據(jù)保險合同取得了對保險資金授權(quán)投資的權(quán)利并未取得所有權(quán)，所以，資金運(yùn)用過程中產(chǎn)生的風(fēng)險應(yīng)由被保險人承擔(dān)。由于缺乏風(fēng)險制約機(jī)制，保險人的資金運(yùn)用不夠謹(jǐn)慎，資金運(yùn)用風(fēng)險的發(fā)生率隨之增加，相應(yīng)地，被保險人可能獲得的保險金也隨之變化，最終可能只有本金(繳納的保險費(fèi)總額)，如果加入通貨膨脹因素，被保險人參與保險的結(jié)果不但沒有獲得保障卻造成了資本減少。投資性稀釋了保障性，投保沒有轉(zhuǎn)移風(fēng)險反而增加了風(fēng)險發(fā)生概率，而這與人們投保的動機(jī)相左。從實(shí)踐看，保險人的營銷方式更是夸大了投資性保險的投資性，由此也加劇了其風(fēng)險性。保險人在推介保險產(chǎn)品時不履行據(jù)實(shí)說明義務(wù)，所進(jìn)行的收益演示通常不以資金運(yùn)用的實(shí)績?yōu)橐罁?jù)，而是進(jìn)行夸大誤導(dǎo)混淆人們對保險的認(rèn)知，以此吸引人們投保。日本在20世紀(jì)曾飽受變額保險(投資性保險)夸大銷售帶來的弊端，而今，為保護(hù)被保險人利益，日本金融監(jiān)管局要求，在向顧客提供的計劃書里，必須提供3種不同利率的方案，即年利為0、4.5%和9%的方案，以此提醒被保險人投資性保險的風(fēng)險所在。

(二)缺乏理性投保

由于缺乏基本的保險知識，被保險人不能客觀地分析自身所面臨的風(fēng)險，因此也不能理性決定是否應(yīng)該參與保險以及選擇何種保險。根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，有30. 34%的被保險人的投保決策是在保險營銷人員的推銷和誘導(dǎo)下做出的，主動選擇保險的比重極小。因?qū)鹘y(tǒng)保險和投資性保險缺乏差異性認(rèn)識，隨著銀保理財產(chǎn)品的推出，人們基于對銀行職能的傳統(tǒng)認(rèn)知，對銀保理財產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，將銀保理財?shù)耐顿Y功能理解為儲蓄功能，并在銀保營銷員的銷售誤導(dǎo)下選擇了一些利率高、收益率高的投連保險產(chǎn)品和分紅保險產(chǎn)品，但因缺乏對該類保險產(chǎn)品功能和風(fēng)險的客觀認(rèn)識，事后，極易引發(fā)退保糾紛和理賠糾紛。

綜上可知，在被保險人對保險的認(rèn)知能力中，保險基本知識具有決定性影響。如果人們具備應(yīng)有的風(fēng)險意識和保險常識，在決定是否投保以及選擇何種產(chǎn)品時則會更加理性，在保險人實(shí)施侵害其合法權(quán)益行為時才會依法維權(quán)。但是，依我國國民現(xiàn)有的文化素質(zhì)，由其自覺學(xué)習(xí)保險基本知識還不具備條件。所以，目前在構(gòu)筑健康的保險市場之時，仍需憑借保險人的專業(yè)指導(dǎo)，即建議義務(wù)的履行為民眾的風(fēng)險轉(zhuǎn)移合理規(guī)劃。

二、保險人的建議義務(wù)

亦有學(xué)者稱之為指導(dǎo)義務(wù)和文獻(xiàn)資料義務(wù)，在2008年德國保險合同法修訂之前，按照歐盟2002年保險中介指令，是對保險中介的義務(wù)要求，雖在法院判例中也確認(rèn)了保險人的該義務(wù)，但直至2008年修訂的保險合同法才在法律上將該義務(wù)人擴(kuò)展至保險人。此外，英國也有判例確認(rèn)了保險人的建議義務(wù)并于1994年《人壽保險和單位信托監(jiān)管組織規(guī)則》中規(guī)定保險人應(yīng)對投保人建議之重要信息及未提醒之法律后果，美國一些州、澳大利亞也逐漸確立了保險人的建議義務(wù)?？梢哉f，確立保險人的建議義務(wù)是21世紀(jì)保險立法的趨勢，建議義務(wù)將成為保險人的核心義務(wù)之一。以下以德國保險合同法的規(guī)定為例，說明保險人建議義務(wù)所涉內(nèi)容。按照2008年德國《保險合同法》第6條，建議義務(wù)包括以下方面內(nèi)容：

第一，建議義務(wù)的具體情形。并非所有的保險交易都要求保險人履行建議義務(wù)，第6條第6款規(guī)定的除外規(guī)定看，其應(yīng)針對的是投保人(普通保險消費(fèi)者或自然人投保人)保險知識缺乏的保險交易，此時，在保險合同訂立前，如果投保人對保險產(chǎn)品產(chǎn)生疑惑，或者在保險合同存續(xù)期間，投保人提出要求時，保險人都應(yīng)盡建議義務(wù)。對于上述情形，投保人可以書面形式明確放棄接受建議的權(quán)利，該放棄是否發(fā)生效力取決于保險人在投保人行使放棄權(quán)時是否向其明確說明放棄該接受建議權(quán)可能對其產(chǎn)生的不利影響。

第二，建議義務(wù)的履行時間。在保險合同訂立前和保險合同存續(xù)期間。

第三，建議義務(wù)的具體內(nèi)容。保險人應(yīng)當(dāng)站在投保人的角度詢問其投保意愿和需求，并根據(jù)投保人將要支付的保險費(fèi)與特定保險產(chǎn)品之間的適當(dāng)關(guān)系做出建議并就該建議做出詳細(xì)的說明理由，為其推薦合理的保險產(chǎn)品。

第四，建議義務(wù)的承擔(dān)形式。保險人應(yīng)當(dāng)為投保人提供書面建議并詳細(xì)全面地闡明原因。

第五，違反建議義務(wù)的法律后果。保險人應(yīng)當(dāng)針對投保人因此遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，但保險人并無過錯的除外。所以，為便于保險人履行舉證責(zé)任，法律要求保險人做好建議的記錄和歸檔保存工作。

此外，在保險實(shí)踐中，被保險人經(jīng)常通過保險中介(保險代理人或保險經(jīng)紀(jì)人)完成保險交易，此時對保險人建議義務(wù)會產(chǎn)生何種影響？按照2008年《德國保險合同法》第60-63條規(guī)定，保險中介同樣是建議義務(wù)的主體而且是建議義務(wù)的源發(fā)主體，保險人的建議義務(wù)即是由保險中介的建議義務(wù)引申而來，其提供建議的要求與保險人一致，其提供建議的法律后果是否歸屬于保險人取決于保險中介與保險人的法律關(guān)系。保險經(jīng)紀(jì)人是基于投保人的利益為中介服務(wù)的，由于其的參與消除了投保人與保險人之間的專業(yè)知識不對稱，所以，保險經(jīng)紀(jì)人建議義務(wù)的履行即可免除保險人的建議義務(wù)。由于保險代理人是保險人的代理人，根據(jù)代理理論，其建議義務(wù)的履行即可視為保險人履行了建議義務(wù)，保險人無須再行建議說明；同樣基于代理理論，若保險代理人所為建議錯誤或出現(xiàn)誤導(dǎo)，因此而發(fā)生的賠償責(zé)任須由保險人承擔(dān)。由于建議義務(wù)大大增加了保險中介的法律責(zé)任，而且也使其經(jīng)營成本顯著提高，因此，目前德國很多小型保險中介正在紛紛退出這個行業(yè)。可見，建議義務(wù)不僅為被保險人利益保護(hù)又提供了一道安全屏障，而且還可以促使保險人及保險中介規(guī)范經(jīng)營以保證保險業(yè)的健康發(fā)展。

我國保險法中并無保險人建議義務(wù)的規(guī)定，但卻具備建議義務(wù)設(shè)置的市場環(huán)境。相比歐美國家，一方面，我國國民的保險知識匱乏，對保險人及保險中介的咨詢意見依賴性強(qiáng)；另一方面，我國保險營銷的主要模式是保險代理人模式，由于保險公司對代理人管理機(jī)制上的問題，保險代理人的短期行為非常嚴(yán)重，為了獲得高額傭金，向投保人(被保險人)銷售一些并不能滿足其實(shí)際需求的保險產(chǎn)品。其后果既損害了我國保險業(yè)的整體形象，又侵害了投保人的合法權(quán)益，因?yàn)槲覈ｋU法無建議義務(wù)的規(guī)制，被保險人因保險人及代理人未履行該行為造成的損害無法獲得任何救濟(jì)，這與我國保險立法強(qiáng)化保護(hù)被保險人利益的立法精神并不一致。所以，在我國保險法的未來修訂時，應(yīng)考慮將保險人建議義務(wù)納入法律規(guī)制的范疇。而在保險監(jiān)管方面，則可將保險人建議義務(wù)的履行作為展業(yè)的必經(jīng)環(huán)節(jié)。

(作者系哈爾濱工業(yè)大學(xué)人文社科與法學(xué)學(xué)院副教授)