論改變經(jīng)營性質(zhì)類涉煙犯罪行為刑事違法性的認(rèn)定

魏彤，呂祚成

1 北京市第三中級人民法院，刑一庭，北京市朝陽區(qū)來廣營西路81號 100012；2 國家煙草專賣局法規(guī)司法規(guī)處，北京市西城區(qū)月壇南街55號 100045

1 問題的提出

我國對煙草制品實行寓禁于征的管控政策。煙草產(chǎn)品的經(jīng)營不同于一般商品的經(jīng)營，全產(chǎn)業(yè)鏈均受到煙草專賣法律法規(guī)的規(guī)制。煙草專賣制度下，國家對煙草制品的生產(chǎn)、批發(fā)、零售等各環(huán)節(jié)分別設(shè)定了行政許可，只有取得了相應(yīng)的許可證件，有關(guān)主體才能夠從事特定環(huán)節(jié)的經(jīng)營活動：從事煙草制品生產(chǎn)業(yè)務(wù)，要領(lǐng)取煙草專賣生產(chǎn)許可證；從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，要領(lǐng)取煙草專賣批發(fā)許可證；從事煙草制品零售業(yè)務(wù)，要領(lǐng)取煙草專賣零售許可證。沒有領(lǐng)取任何證件從事煙草專賣經(jīng)營活動，或者領(lǐng)取了“此證件”從事“彼經(jīng)營”改變經(jīng)營性質(zhì)的行為，都是無證經(jīng)營煙草制品的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按照非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。

然而，在司法裁判實踐中，部分司法工作者對于持有煙草專賣零售許可證的主體違法從事批發(fā)行為，即改變經(jīng)營性質(zhì)的行為是否做入罪處理有困惑，進而導(dǎo)致一些個案的判決引發(fā)爭議。之所以產(chǎn)生這一問題，主要是因為一些司法工作者對最高院發(fā)布的相關(guān)司法解釋和批復(fù)的理解有偏差。具體表現(xiàn)為：

1）片面理解涉煙司法解釋

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕7號，以下簡稱《涉煙司法解釋》）第一條第5款規(guī)定，“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！眰€別司法工作者認(rèn)為，該條款中列舉的4種許可證，持有一種即可成為免受全部刑事處罰的擋箭牌，即持有煙草專賣零售許可證可以作為非法生產(chǎn)煙草制品、非法批發(fā)煙草制品的出罪條件。

2）機械適用“李明華案”批復(fù)

《最高人民法院關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》（（2011）刑他字第21號）中指出，“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理。”有的司法工作者根據(jù)該《批復(fù)》，對全部改變經(jīng)營性質(zhì)的行為一律持出罪態(tài)度。實際上，該《批復(fù)》所針對的具體案件，以及《批復(fù)》中所稱的“超范圍和地域”，都在“李明華案”這個個案中具有特定性，對出罪條件的把握和應(yīng)用不能無條件擴大到所有涉煙刑事案件中。

上述兩種理解和適用偏差，偏廢了刑法打擊犯罪、維護國家和人民利益價值的功能，曲解了刑法的謙抑性，是不恰當(dāng)?shù)?。為解決這一問題，本文從刑事法律解釋方法和三階層犯罪論體系分析的角度重新審視改變經(jīng)營性質(zhì)這類違法行為，以期對其作出客觀的法律評價。

2 改變經(jīng)營性質(zhì)行為刑事違法性的法律解釋

在應(yīng)用法學(xué)研究領(lǐng)域，法律解釋是由法到案、由法到行為的法律適用過程，在此過程中，法律解釋發(fā)揮著至關(guān)重要的聯(lián)結(jié)作用。其中，文理解釋與論理解釋是刑法學(xué)界通識的法律解釋方法。按照兩種解釋方法的徑路進行分析，其結(jié)果均指向“改變經(jīng)營性質(zhì)違法行為情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營罪論處”這一結(jié)論。

2.1 通過文理解釋確認(rèn)改變經(jīng)營性質(zhì)行為的刑事違法性

文理解釋，是指對法律條文的文字，包括單詞、概念、術(shù)語等從文理上所作的解釋[1]，亦是最基本、最常見的解釋方法。對于改變經(jīng)營性質(zhì)的行為是否涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪進行分析，首要和核心的問題是準(zhǔn)確把握煙草制品“生產(chǎn)”“批發(fā)”“經(jīng)營”這三種不同行為各自的法律含義。從文理解釋看，生產(chǎn)、批發(fā)與零售是產(chǎn)品從工廠流向消費者的流程，是產(chǎn)品流通的不同的階段?！吧a(chǎn)”較為容易理解，指的是使用工具來創(chuàng)造各種生產(chǎn)資料和生活資料，是產(chǎn)品從無到有的階段。“批發(fā)”指的是成批量地向經(jīng)營者出售商品?！傲闶邸敝傅膭t是不成批量地將商品銷售給消費者。同一個行為，不可能既具有批發(fā)的性質(zhì)又具備零售的性質(zhì)。批發(fā)與零售除了商品銷售數(shù)量大小的區(qū)別外，還有本質(zhì)屬性上的差別：

1）兩種行為的交易對象不同。批發(fā)的交易對象是銷售者，包括以該商品為生產(chǎn)資料的再生產(chǎn)者、其他批發(fā)者和零售者。而零售的交易對象則是終端消費者，既包括個人也包括集體。

2）兩種行為在商品流通過程中所處的位置不同。批發(fā)是流通的中間環(huán)節(jié)，向前銜接生產(chǎn)，向后銜接銷售，當(dāng)批發(fā)行為結(jié)束時，商品并沒有進入消費領(lǐng)域，而是進入了另一個銷售的領(lǐng)域，流通的狀態(tài)沒有被改變。而零售則是連接銷售與消費的環(huán)節(jié)，是商品流通的終點，由零售流出的商品即進入消費領(lǐng)域。

3）兩種行為交易數(shù)量和頻率不同。批發(fā)行為的交易數(shù)量更大、交易頻率更低，單次交易資金更多，而零售則是交易數(shù)量較小、交易頻率更高，單次交易資金較少。

具體到煙草專賣領(lǐng)域，煙草批發(fā)與煙草零售行為的根本區(qū)別在于，被批發(fā)的煙草專賣品并沒有實際流入最終的消費環(huán)節(jié)，而是仍處在流通過程中。煙草專賣品的批發(fā)是面向煙草零售者的批發(fā)行為，即便消費者以消費為目的從煙草零售者以較低價格、較多數(shù)量購進煙草專賣品，煙草零售者的行為仍然屬于零售，而非批發(fā)。對每一類具有不同屬性的行為分別設(shè)定行政許可，這才是煙草專賣“許可證制度”的應(yīng)有之義。因此，若行為人只取得零售許可證，擅自改變經(jīng)營性質(zhì)從事行政許可以外的經(jīng)營活動，就是違反法律規(guī)定的行為。

2.2 通過論理解釋確認(rèn)改變經(jīng)營性質(zhì)行為的刑事違法性

所謂論理解釋，是指按照立法精神、立法目的，聯(lián)系其他有關(guān)情況，從邏輯上作出的解釋。[2]論理解釋包括了體系解釋、歷史解釋、目的解釋等等，[3]是理解適用法律的有效補充。

1）在邏輯理解方面，煙草專賣品的生產(chǎn)、批發(fā)、零售行為需要取得許可證，其對應(yīng)的分別是煙草專賣的生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證。那么，反過來也一樣，生產(chǎn)、批發(fā)、零售許可證許可的范圍亦是生產(chǎn)、批發(fā)與零售。在這一問題上，著名刑法學(xué)家張明楷教授明確指出，“未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。對此應(yīng)適用第225條第1款?！盵4]因此，按照邏輯理解，每類許可證與其所許可的行為在范圍和內(nèi)容上均存在一一對應(yīng)關(guān)系。

2）在體系解釋方面，法律功能的發(fā)揮需要與其他規(guī)范相互配合，對刑法條文或用語的理解應(yīng)當(dāng)把其作為有機的組成部分放到更大的系統(tǒng)內(nèi)進行。[5]體系解釋最基本的考慮是要保證法律秩序的統(tǒng)一性與協(xié)調(diào)性，防止法律的前后矛盾。[6]我國《煙草專賣法》第十二條、第十五條、第十六條、第三十二條、第三十三條、第三十五條明確規(guī)定了煙草專賣品的生產(chǎn)、批發(fā)、零售應(yīng)當(dāng)取得許可證明。無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證生產(chǎn)煙草制品的、無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的、無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的，將依法予以處罰。從法律體系的一貫性、法條理解的統(tǒng)一性來講，刑法及《解釋》與煙草專賣法對該類行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)是一致的。故生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草專賣品，應(yīng)當(dāng)分別取得生產(chǎn)、批發(fā)、零售許可證，否則即構(gòu)成無證從事該環(huán)節(jié)的煙草專賣品。

3）在目的解釋方面，刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪第一款所要保護的法益，是為法律和行政法規(guī)所規(guī)范的經(jīng)濟秩序，這種秩序并不是市場經(jīng)濟自己調(diào)節(jié)所成，而是由法律和行政法規(guī)所明確規(guī)范的。煙草專賣制度由我國《煙草專賣法》確立，目的在于有計劃地組織煙草專賣品的生產(chǎn)和經(jīng)營，提高煙草制品質(zhì)量，維護消費者利益，保證國家財政收入。取得煙草生產(chǎn)流通中某一個環(huán)節(jié)的許可證明而經(jīng)營其他環(huán)節(jié)的專賣相關(guān)業(yè)務(wù)，違背了國家對煙草統(tǒng)一管理、壟斷經(jīng)營目的和初衷。因此，為保護煙草專賣制度的統(tǒng)一與完整，應(yīng)當(dāng)將改變經(jīng)營性質(zhì)的行為和其他無證經(jīng)營的行為平等一致對待。

3 改變經(jīng)營性質(zhì)行為刑事違法性的犯罪論體系分析

與改變經(jīng)營性質(zhì)行為涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪相關(guān)的《刑法》和司法解釋規(guī)定主要有：（1）《刑法》第二百二十五條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或拘役……（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”。（2）《涉煙司法解釋》第一條第五款規(guī)定，“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定和司法解釋，從三階層犯罪論體系的角度出發(fā)，可以對改變經(jīng)營性質(zhì)行為的刑事違法性獲得準(zhǔn)確的認(rèn)識：

3.1 構(gòu)成要件該當(dāng)性分析

在該當(dāng)構(gòu)成要件這一層面，改變經(jīng)營性質(zhì)的行為情節(jié)嚴(yán)重的，符合《刑法》關(guān)于非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。以下將從構(gòu)成要件的“主體—行為—客體”結(jié)構(gòu)進行分析。

1）主體

非法經(jīng)營罪并沒有關(guān)于主體身份的限制，一般主體均可構(gòu)成非法經(jīng)營罪的主體。即使行為主體領(lǐng)取了煙草專賣零售許可證，也只表明其是適格的零售業(yè)務(wù)經(jīng)營主體，在生產(chǎn)和批發(fā)領(lǐng)域絲毫不改變犯罪行為主體的構(gòu)成。

在刑法理論中，犯罪的主體是指實施了危害社會的行為、依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的人。[7]根據(jù)法律規(guī)定的不同，分為一般主體與特殊主體，后者屬于身份犯中的真正身份犯（純正身份犯）。“身份”指的是行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定犯罪行為有關(guān)的、行為主體在社會關(guān)系上的特殊地位或狀態(tài)。[8]對于刑法中規(guī)定的大部分犯罪而言，例如非法經(jīng)營罪，并不要求主體具備特殊身份。但對于另一些犯罪，則要求犯罪主體具備某種特定身份，如受賄罪中的國家工作人員、刑訊逼供罪中的司法工作人員，方能構(gòu)成該犯罪?？梢哉f，真正身份犯的規(guī)定都以明文加以規(guī)定；沒有規(guī)定身份犯的，一般主體包括在刑法上具有一定身份的人都可以構(gòu)成該罪。

非法經(jīng)營罪對犯罪的主體身份并沒有要求，任何實施了非法經(jīng)營行為達到一定程度的主體均可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不因該主體是否在某種商品、某個流通領(lǐng)域、流通的某個環(huán)節(jié)的具備經(jīng)營資格而將其排除在本罪之外。因此，行為人即便是獲得法律、行政法規(guī)許可而經(jīng)營煙草零售業(yè)務(wù)的主體，在煙草零售業(yè)務(wù)領(lǐng)域取得特定的身份，但如果行為主體改變經(jīng)營性質(zhì)違法從事批發(fā)行為，實際是變更了主體的性質(zhì)，就如同取得了銷售彩票資格而銷售煙草制品。此類主體可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

2）行為

構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為指的是違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。依照刑法理論，非法經(jīng)營罪系屬行為犯而非結(jié)果犯，《涉煙司法解釋》亦持這一觀點。與結(jié)果犯相對，行為犯是指刑法分則規(guī)定的、基本的犯罪構(gòu)成不要求有危害結(jié)果的發(fā)生、只待實行行為完畢、基本構(gòu)成要件即為齊備。[9]此外，要構(gòu)成犯罪，這種非法經(jīng)營的行為還需要達到一定程度，這種程度就是“情節(jié)嚴(yán)重”。

在煙草制品經(jīng)營領(lǐng)域，非法經(jīng)營行為即指違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品的行為。具體來說，非法經(jīng)營包括以下兩種行為：一是行為人沒有經(jīng)過煙草專賣行政主管部門的許可，沒有取得上述任何一種許可證明而從事煙草專賣經(jīng)營活動。二是行為人雖然經(jīng)過煙草專賣行政主管部門的許可，取得了煙草專賣某一個或幾個環(huán)節(jié)的許可證，但改變行為性質(zhì)在其他煙草專賣環(huán)節(jié)進行經(jīng)營。

上述兩種行為的“情節(jié)嚴(yán)重”情形是一致的。根據(jù)《涉煙司法解釋》第三條的規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：一是非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；二是非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；三是曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。

因此，實施了非法經(jīng)營煙草專賣品兩類行為中的任何一種，并且達到“情節(jié)嚴(yán)重”，才可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，上述條件缺一不可，否則不得依刑法處罰。

3）客體

犯罪的客體即法律所保護的法益，法益侵害才是犯罪行為的實質(zhì)危害[10]，這也是以刑罰來處罰犯罪的根本原因。關(guān)于非法經(jīng)營罪所侵犯的客體，學(xué)界存在單一說與多元說。前者的觀點是非法經(jīng)營罪所侵犯的是單一的國家關(guān)于特許經(jīng)營的管理秩序。后者的觀點是，非法經(jīng)營罪的客體是多元的國家對工商市場管理秩序、活動及其所帶來的利益。[11]不論是單一說還是多元說，在犯罪方面，都要歸結(jié)到社會危害性上。

涉煙違法行為的社會危害性集中體現(xiàn)為侵害了煙草專賣管理秩序。一是擾亂了國家行政管理秩序。國家立法規(guī)定，煙草制品的生產(chǎn)、批發(fā)、零售分別要取得對應(yīng)的行政許可，上述活動均要在國務(wù)院煙草專賣行政主管部門的監(jiān)管下進行。改變經(jīng)營性質(zhì)擅自從事批發(fā)經(jīng)營活動，是對行政管理秩序的直接侵害。二是侵害了國家對煙草批發(fā)渠道的壟斷經(jīng)營權(quán)。根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，只有中國煙草總公司及其下屬公司才能領(lǐng)取批發(fā)許可證，國家對煙草制品的批發(fā)環(huán)節(jié)實行壟斷經(jīng)營，獨占批發(fā)環(huán)節(jié)的利潤。煙草專賣制度對提高我國經(jīng)濟效益并穩(wěn)定國家財政收入發(fā)揮了重要作用[12]，非法經(jīng)營煙草專賣品的行為實質(zhì)上蠶食國家利益，是非法的經(jīng)濟活動。三是造成稅收流失，侵害稅收征管秩序。國家對煙草制品實行“寓禁于征”的管控政策，對煙草制品的生產(chǎn)、批發(fā)環(huán)節(jié)都課以重稅，既將煙草制品的生產(chǎn)和銷售控制在合理范圍內(nèi)，又確保了國家財政收入。違法從事批發(fā)行為主體不繳納批發(fā)環(huán)節(jié)的稅收，造成了國家財政收入流失。四是催生其他犯罪行為，如洗錢、走私、非法生產(chǎn)煙草制品等，造成更大的社會危害性。

因此，非法經(jīng)營煙草專賣品的行為是侵害法益、法秩序，造成實際社會危害的犯罪行為。對于符合《刑法》規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的涉煙非法經(jīng)營行為，應(yīng)當(dāng)予以依法處罰。

3.2 違法性分析

從構(gòu)成要件層面看，改變經(jīng)營性質(zhì)行為是違反法律的行為，受到法律的明確禁止。從違法性這一實質(zhì)層面看，改變經(jīng)營性質(zhì)行為破壞了法律所保護的秩序、侵害了法律所保護的利益，為法律所不能容忍。由于改變經(jīng)營性質(zhì)行為一般不存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾、自救行為等違法性阻卻事由，因此從違法性層面判斷，一般可以認(rèn)定改變經(jīng)營性質(zhì)行為情節(jié)嚴(yán)重的，作為犯罪成立，并按照非法經(jīng)營罪對其行為科處刑罰。

3.3 有責(zé)性分析

具體到行為人的責(zé)任，改變經(jīng)營性質(zhì)行為人追求的是通過侵害國家壟斷利益和破壞國家管理秩序，從而攫取非法經(jīng)濟利益，一般具有主觀故意的性質(zhì)。在個案當(dāng)中，對于個案當(dāng)事人，如果行為人在刑事責(zé)任能力、刑事責(zé)任年齡、違法性認(rèn)識錯誤、缺乏期待可能性等方面存在阻卻事由，那么就不應(yīng)對行為人科處責(zé)任。反之，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。

4 改變經(jīng)營性質(zhì)與超范圍零售的比較分析

在司法實踐中，違法改變經(jīng)營性質(zhì)的行為常常被與持有零售許可證，超范圍從事零售業(yè)務(wù)的行為相混淆。為使得不同性質(zhì)的違法行為得到明確區(qū)分，在此基礎(chǔ)上將刑法的打擊對象集中到刑事違法行為上，有必要對兩種違法行為進行比較分析：

1）行為所屬的層次不同

改變經(jīng)營性質(zhì)行為，是橫跨批發(fā)、零售層次的違法行為。超范圍零售行為，是零售層次內(nèi)部的違法行為。因此，改變經(jīng)營性質(zhì)的行為的核心是行為主體有無經(jīng)營資格的問題，是上位的、先決性問題；超范圍經(jīng)營行為是行為人在取得了經(jīng)營資格后，經(jīng)營行為是否合乎管理規(guī)范的問題，是下位的、后置性問題。

2）行為本身的屬性不同

煙草制品批發(fā)是國家壟斷、不允許一般市場主體經(jīng)營的業(yè)務(wù)，煙草制品零售是符合條件的市場主體均可經(jīng)營的業(yè)務(wù)。因此，從屬性上講，改變經(jīng)營性質(zhì)，本質(zhì)上是行為主體作為一般市場主體，從事了法律禁止的行為。超范圍零售，是行為主體在法律允許經(jīng)營的領(lǐng)域內(nèi)，違反了具體管理性規(guī)定的行為。

3）違反的法律位階和導(dǎo)致的法律后果不同

改變經(jīng)營性質(zhì)的行為違反的是國家法律秩序；超范圍零售行為違反的是行政管理秩序。

改變經(jīng)營性質(zhì)的行為直接違反了《煙草專賣法》和《刑法》的法律規(guī)定?！稛煵輰Ｙu法》第十五條、第十六條分別規(guī)定，煙草專賣批發(fā)活動、零售活動分別要領(lǐng)取煙草專賣批發(fā)許可證、零售許可證，這是兩種不同性質(zhì)的行政許可證明。在煙草專賣領(lǐng)域，取得了一種行政許可，才能從事對應(yīng)的一種經(jīng)營活動。違反《煙草專賣法》的上述規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，就落入《刑法》非法經(jīng)營罪的打擊范圍之內(nèi)，涉嫌構(gòu)成刑事犯罪。

超范圍零售行為違反了《煙草專賣許可證管理辦法》（工信部第37號令）這一行政規(guī)章的規(guī)定。《煙草專賣許可證管理辦法》第二十八條規(guī)定，取得煙草專賣許可證的，應(yīng)當(dāng)按照煙草專賣許可證的許可范圍和有效期限依法生產(chǎn)和經(jīng)營煙草專賣品。因此，超范圍零售行為作為違反行政管理秩序的行為，雖然也是違法行為，但較之于改變經(jīng)營性質(zhì)的違法行為，其侵害的法律秩序位階較低，通過行政處罰即可處理，尚達不到構(gòu)成刑事犯罪的程度。

5 關(guān)于調(diào)整入罪標(biāo)準(zhǔn)的建議

改變經(jīng)營性質(zhì)的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。但是從刑法謙抑性的角度出發(fā)，有必要對批發(fā)和零售的界定標(biāo)準(zhǔn)、以及違法批發(fā)“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)再予討論。

5.1 批發(fā)和零售的界定標(biāo)準(zhǔn)

《煙草專賣法實施條例》第二十四條規(guī)定，無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的單位或者個人，一次銷售卷煙、雪茄煙五十條以上的，視為無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)。

該條規(guī)定在法律上屬于一種擬制，即將一次性銷售卷煙、雪茄煙五十條以上的視為無批發(fā)許可證而從事批發(fā)的行為。這是區(qū)分煙草零售行為與煙草批發(fā)行為的直接依據(jù)，對改變經(jīng)營性質(zhì)行為追究刑事責(zé)任也以此為基礎(chǔ)。但是，這種以量定性的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即單純以五十條的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)確定批發(fā)、零售行為性質(zhì)，失于武斷，似有不妥。對于煙草制品的批發(fā)與零售，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為主體的目的、交易行為的對象、交易數(shù)量的大小考慮。具體而言：在認(rèn)定“持有煙草專賣零售許可證違法從事煙草制品批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)”行為涉嫌犯罪時，要以違法獲取批發(fā)利潤為目的，以經(jīng)營者包括其他批發(fā)者、運輸者和零售者等非消費者為交易對象，交易數(shù)量達到五十條作為確定行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，例如公民個人或單位以消費為目的包括操辦紅白喜事、宴會等一次性向零售戶購買五十條以上香煙的，就不宜認(rèn)定為批發(fā)行為。

5.2 改變經(jīng)營性質(zhì)類涉煙犯罪作為數(shù)額犯的定罪標(biāo)準(zhǔn)問題

《涉煙司法解釋》于2010年制定和公布，距今已有近8年時間，在這8年間中國的社會經(jīng)濟發(fā)生了很大的變化。涉煙非法經(jīng)營罪作為數(shù)額犯的一種，其金額方便的標(biāo)準(zhǔn)在這8年間一直沒有與國家社會的發(fā)展得到相應(yīng)的提升，已有入罪門檻太低、與刑法謙抑性相抵牾之嫌。

《涉煙司法解釋》第三條規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或違法所得數(shù)額在二萬元以上的，即構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，或違法所得數(shù)額在十萬元以上的，即構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”，依法應(yīng)對行為人處以五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

對照刑事法律體系，在量刑檔上，與非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴(yán)重”量刑相近的數(shù)額犯是走私普通貨物、物品罪。為配合《刑法》的修改，兩高在2014年頒布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，將自然人走私普通貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大、巨大、特別巨大的起點數(shù)額分別由五萬元、十五萬元、五十萬元調(diào)整至十萬元、五十萬元、二百五十萬元，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有了大幅提高。又如對于犯罪性質(zhì)、行為、結(jié)果更為惡劣的集資詐騙罪而言，最高人民法院2011年頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第五條規(guī)定，個人進行集資詐騙，數(shù)額分別在十萬元以上、三十萬元以上、一百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大。

從罪刑相適應(yīng)的原則、刑法量刑的均衡性及現(xiàn)實情況的需要來講，筆者認(rèn)為可以參照上述司法解釋的規(guī)定，適當(dāng)提高涉煙非法經(jīng)營行為的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。將新的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為：情節(jié)嚴(yán)重的，以十五萬至二十萬為宜；情節(jié)特別嚴(yán)重的，以三十萬至五十萬為宜。

6 結(jié)語

綜上所述，違法改變經(jīng)營性質(zhì)，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪論處。建議在堅持這一結(jié)論前的提下，對《涉煙司法解釋》進行修改，適當(dāng)提高涉煙非法經(jīng)營行為定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。相信隨著司法、執(zhí)法工作水平的不斷提升，相關(guān)違法犯罪行為能夠得到刑法的公正評價，煙草專賣秩序能夠得到更有效維護，國家利益、消費者利益能夠得到更充分保障。

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