快播案的罪與罰

周元卿

快播案的罪與罰

周元卿

2016年9月13日，北京市海淀區(qū)人民法院對轟動全國的快播案作出一審判決并宣判。法院認定，被告單位深圳市快播科技有限公司（以下簡稱快播公司）、被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉構成傳播淫穢物品牟利罪，判處快播公司罰金1000萬元；判處王欣有期徒刑3年6個月，罰金100萬元；判處張克東有期徒刑3年3個月，罰金50萬元；判處吳銘有期徒刑3年3個月，罰金30萬元；判處牛文舉有期徒刑3年，罰金20萬元。

審判時限曲折漫長

2015年2月10日，海淀區(qū)法院受理快播案。鑒于案件取證困難，又是重大復雜單位犯罪案件，加上被告單位和被告人王欣變更訴訟代理人、辯護人等原因，經(jīng)海淀區(qū)法院報請上級法院，北京市第一中級人民法院于2015年4月22日批準同意，延長審限1個月。

2015年5月28日，海淀區(qū)法院召開第一次庭前會議，聽取控辯雙方意見。海淀檢察院根據(jù)庭前會議情況，于2015年6月5日、10月3日先后兩次以需要補充偵查為由提請延期審理，海淀區(qū)法院予以同意。

2015年11月30日，海淀區(qū)檢察院向海淀區(qū)法院提交了變更起訴決定書，并于2015年12月11日向海淀區(qū)法院移交了補充偵查的證據(jù)材料。

2016年1月7日至8日，海淀區(qū)法院第一次公開開庭審理了該案。在庭審過程中，控辯雙方對部分證據(jù)爭議較大，海淀法院決定檢驗核實相關證據(jù)。鑒于案件涉及面廣，取證困難，經(jīng)依法報請，北京市第一中級人民法院于2016年1月15日，再次批準同意延長審限兩個月，最高人民法院于2016年3月26日、2016年6月29日分別批準同意延長審理期限3個月。經(jīng)2016年9月6日第二次召開庭前會議，聽取控辯雙方意見，海淀區(qū)法院于2016年9月9日恢復法庭調(diào)查，再次公開開庭審理了本案。

控辯雙方交鋒激烈

在庭審中，海淀區(qū)檢察院指控稱：被告單位快播公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的，傳播淫穢物品，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成傳播淫穢物品牟利罪，提請法院依據(jù)《中華人民共和國刑法》規(guī)定，對被告單位快播公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉分別定罪量刑。

被告單位、各被告人及辯護人在第一次庭審中發(fā)表辯護意見認為，案件事實不清、證據(jù)不足、程序違法、適用法律錯誤，指控罪名不能成立。

在第二次庭審過程中，被告單位、被告人王欣、張克東、牛文舉對指控事實和罪名均表示無異議，辯護人主要圍繞量刑情節(jié)做了罪輕辯護，希望對被告單位和各被告人從寬處罰。被告人吳銘及其辯護人對快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪不持異議。吳銘及其辯護人認為本人工作分工與視頻監(jiān)管沒有關系，不應對快播公司行為承擔法律責任，如果法院認定有罪，亦應從寬處罰。

公訴機關發(fā)表公訴意見，認為起訴書指控事實清楚，證據(jù)確實、充分，已證明被告單位及各被告人的行為構成傳播淫穢物品牟利罪，具有嚴重的社會危害性，應當依法追究刑事責任。鑒于快播公司和3名被告人在庭審中均明確表示認識到快播公司和各自行為的性質(zhì)，認罪悔罪且態(tài)度真誠，對其從寬處罰符合我國寬嚴相濟的刑事司法政策。被告人吳銘對快播公司構成犯罪亦不持異議，僅就自身所起作用進行辯解，屬于違法性認識不足，可以酌予從輕，故建議對快播公司及4名被告人均予以從寬處罰。

法院鑒定消除懷疑

公訴機關出示的證據(jù)顯示，公安機關從快播公司放置于北京網(wǎng)聯(lián)光通技術有限公司的4臺緩存服務器中，提取了29841個視頻文件進行鑒定，認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。但辯護人針對有關該4臺服務器在扣押、移交、鑒定過程中存在的問題提出質(zhì)疑。

2016年1月25日，海淀區(qū)法院委托國家信息中心電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心對在案扣押的4臺服務器及存儲內(nèi)容進行檢驗。信息鑒定中心分析了4臺服務器的系統(tǒng)日志，檢索到服務器的管理者頻繁遠程登錄使用的IP地址218.17.158.115。經(jīng)法院進一步要求，公安機關和檢察機關調(diào)取了快播公司與深圳高新區(qū)信息網(wǎng)有限公司的上網(wǎng)專線協(xié)議，確認該IP地址為快播公司專用IP地址。同時，鑒定人員經(jīng)對4臺服務器內(nèi)現(xiàn)存快播獨有視頻格式文件qdata文件屬性等各類信息的檢驗分析，沒有發(fā)現(xiàn)2013年11月18日后從外部拷入或修改qdata文件的痕跡。

綜合海淀文委、北京市版權局、北京市公安局等辦案機關、辦案人員出具的證據(jù)材料，結合對4臺服務器的檢驗結果，海淀區(qū)法院認定：在辦案機關扣押、移轉、保存服務器的程序環(huán)節(jié)，文創(chuàng)動力公司為淫穢物品鑒定人提供轉碼服務等技術支持，沒有破壞服務器及其所存儲的視頻文件的真實性，檢材合法有效；公安機關基于該檢材所作淫穢物品審查鑒定書可予采信。

法院審理查明事實

（一）緩存服務器助推淫穢視頻傳播。快播公司通過免費提供QSI軟件（QVOD資源服務器程序）和QVOD Player軟件（快播播放器程序）的方式，為網(wǎng)絡用戶提供網(wǎng)絡視頻服務。任何人（被快播公司稱為“站長”）均可通過QSI發(fā)布自己所擁有的視頻資源。快播公司的中心調(diào)度服務器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸?shù)钠脚_。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調(diào)度服務器為核心的平臺，通過自有或與運營商合作的方式，在全國各地不同運營商處設置緩存服務器1000余臺。這些緩存服務器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。

（二）對于處罰整改未有效落實。2012年8月，深圳市公安局公安信息網(wǎng)絡安全監(jiān)察分局對快播公司給予行政警告處罰，并責令整改。隨后，快播公司成立了網(wǎng)絡安全監(jiān)控小組開展了不到一周的突擊工作，于同年8月8日投入使用“110”不良信息管理平臺，截至同年9月26日共報送“色情過濾”類別的不良信息15836個。但在深圳網(wǎng)監(jiān)驗收合格后，網(wǎng)絡安全監(jiān)控小組原有4名成員或離職或調(diào)到其他部門，“110”平臺工作基本擱置，檢查屏蔽工作未再有效進行。

2013年8月5日，深圳市南山區(qū)廣播電視局執(zhí)法人員對快播公司開展調(diào)查，執(zhí)法人員登錄快播網(wǎng)站很快便找到了可播放的淫穢視頻。但快播公司隨后僅提交了一份整改報告，其“110”平臺工作依然擱置，檢查屏蔽工作依然沒有有效落實。

（三）碎片化儲存規(guī)避風險?？觳ス局苯迂撠煹闹鞴苋藛T王欣、吳銘、張克東、牛文舉，在明知快播公司擅自從事互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務、提供的視聽節(jié)目含有色情等內(nèi)容的情況下，未履行監(jiān)管職責。且在2013年底，為了規(guī)避版權和淫穢視頻等法律風險，在王欣授意下，張克東領導的技術部門開始對快播緩存服務器的存儲方式進行調(diào)整，將原有的完整視頻文件存儲變?yōu)槎嗯_服務器的碎片化存儲，將一部視頻改由多臺服務器共同下載，每臺服務器保存的均是32M大小的視頻文件片段，用戶點播時需通過多臺服務器調(diào)取鏈接，集合為可完整播放的視頻節(jié)目。

（四）營業(yè)收入逐年增長。快播公司盈利主要依靠廣告費、游戲分成、會員費和電子硬件等來源，快播事業(yè)部是快播公司盈利的主要部門。根據(jù)賬目顯示，快播事業(yè)部的主要收入來源于網(wǎng)絡營銷服務，其中資訊快播和第三方軟件捆綁是最為主要的盈利方式?？觳ス緺I業(yè)收入逐年增長，至2013年僅快播事業(yè)部即實現(xiàn)營業(yè)收入人民幣1.4億余元。

無視義務構成犯罪

（一）快播公司負有網(wǎng)絡視頻信息服務提供者應當承擔的網(wǎng)絡安全管理義務?？觳ス臼且患揖W(wǎng)絡媒體應用開發(fā)和服務供應企業(yè)，其免費發(fā)布QSI軟件和QVOD Player軟件，使快播資源服務器、用戶播放器、中心調(diào)度服務器、緩存調(diào)度服務器和上千臺緩存服務器共同構建起了一個龐大的基于P2P技術提供視頻信息服務的網(wǎng)絡平臺。根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《全國人民代表大會常務委員會關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》等相關法律法規(guī)的規(guī)定，快播公司作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務的提供者，作為視聽節(jié)目的提供者，必須遵守相關法律法規(guī)的規(guī)定，對其網(wǎng)絡信息服務內(nèi)容履行網(wǎng)絡安全管理義務。

（二）快播公司及各被告人均明知快播網(wǎng)絡系統(tǒng)內(nèi)大量存在淫穢視頻，并介入了淫穢視頻傳播活動。王欣、吳銘、張克東、牛文舉不僅已經(jīng)知道快播網(wǎng)絡服務系統(tǒng)傳播淫穢視頻，而且已經(jīng)知道快播公司的行為導致淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播的事實。證據(jù)表明，王欣、張克東、牛文舉對于緩存服務器實質(zhì)上介入淫穢視頻傳播均已知曉。王欣、張克東對于介入傳播的具體技術原理更有深入研究。

2012年8月深圳網(wǎng)監(jiān)開展了監(jiān)管活動，快播公司接受整改的主要內(nèi)容就是審核和過濾淫穢視頻。2013年8月5日，南山廣電局對快播公司現(xiàn)場執(zhí)法檢查，王欣授權牛文舉處理快播公司被現(xiàn)場執(zhí)法查獲一案的授權委托書上，明確寫了“涉嫌提供的視聽節(jié)目含有渲染色情活動的內(nèi)容”，證明王欣知道快播公司網(wǎng)絡傳播淫穢視頻的事實。

（三）快播公司及各被告人放任其網(wǎng)絡服務系統(tǒng)大量傳播淫穢視頻屬于間接故意?？觳ス痉湃纹渚彺娣掌鞔鎯σx視頻并使公眾可以觀看并隨時得到加速服務的方式，屬于通過互聯(lián)網(wǎng)陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為。緩存服務器介入視頻傳播中，快播公司在主觀上并沒有對視頻內(nèi)容進行選擇，而只是根據(jù)視頻熱度提供加速服務。緩存服務器介入傳播何種內(nèi)容的視頻，不是快播公司主觀意志選擇的結果，而是對他人傳播行為的放任，對他人利用自己技術服務傳播淫穢視頻的放任，對自己的緩存服務器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任，對自己的行為造成淫穢視頻在網(wǎng)絡上大量傳播的放任。

（四）快播公司具備承擔網(wǎng)絡安全管理義務的現(xiàn)實可能但拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務?！罢鹃L”的發(fā)布、用戶的搜索、用戶點對點的文件傳輸、快播緩存與加速服務，這些關鍵環(huán)節(jié)離開快播公司的調(diào)度服務器都不可能實現(xiàn)。用戶搜索與點播的頻次構成快播公司提供緩存服務的條件，調(diào)度服務器所記錄的信息使快播公司在制定緩存規(guī)則的時候當然可以根據(jù)其主觀意愿設定條件，在點播、緩存環(huán)節(jié)采取限制措施是快播公司承擔網(wǎng)絡安全管理義務的基本路徑。不論是通過專用程序自動審核還是通過專門人員人工審查，快播公司作為一家網(wǎng)絡視頻信息服務提供商，應當具備相應的安全管理能力，應當付出必需的經(jīng)營成本。一般來說，網(wǎng)絡視頻服務企業(yè)難以做到屏蔽所有非法視頻，但證據(jù)表明，快播公司連行業(yè)內(nèi)普遍能夠?qū)嵤┑年P鍵詞屏蔽、截圖審查等最基本的措施都沒有認真落實?？觳ス緦τ谛畔⒕W(wǎng)絡安全管理義務不是沒有履行的現(xiàn)實能力，而是沒有切實履行的意愿。

（五）快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的。使用快播網(wǎng)絡平臺傳播的淫穢視頻的點擊數(shù)量直接影響了播放器的用戶數(shù)量，與快播公司的廣告收益相互關聯(lián)。雖然快播公司自己并未上傳淫穢視頻，但任何網(wǎng)絡用戶均可以使用QSI軟件發(fā)布淫穢視頻。客觀上，快播公司非但不加監(jiān)管，反而通過有條件的存儲、調(diào)取方式提供網(wǎng)絡支持，為用戶上傳、搜索、點播淫穢視頻提供便利，致使淫穢視頻大量傳播?？觳ゲシ牌鬈浖璐说玫酵茝V，快播公司也因此大量獲利?？觳ス久髦渚W(wǎng)絡上淫穢視頻傳播和公司盈收增長之間的因果關系，仍放任其網(wǎng)絡系統(tǒng)被繼續(xù)用于傳播淫穢視頻，應當認定為具有非法牟利目的。

（六）該案不適用“技術中立”的責任豁免。以技術中立原則給予法律責任豁免的情形，通常限于技術提供者。對于實際使用技術的主體，則應視其具體行為是否符合法律規(guī)定進行判斷。惡意使用技術危害社會或他人的行為，應受法律制裁?？觳ス窘^不單純是技術的提供者，快播公司構建的P2P網(wǎng)絡平臺和緩存加速服務都讓其成為技術的使用者，同時也是網(wǎng)絡視頻信息服務的提供者。快播公司出于牟利目的，不履行安全管理義務，且自己的緩存服務器也介入傳播，在技術使用過程中明顯存在惡意，應當承擔相應的法律責任。“避風港”規(guī)則保護的對象是合法的作品、表演、錄音錄像制品，而淫穢視頻內(nèi)容違法，嚴重危害青少年身心健康和社會管理秩序，屬于依法禁止提供的對象，不屬于信息網(wǎng)絡傳播權保護的范圍，當然不適用著作權法意義上的“避風港”規(guī)則。

綜上，快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪。從主體身份看，快播公司屬于網(wǎng)絡信息服務提供者，應當依法承擔網(wǎng)絡安全管理義務。從客觀行為看，快播公司在明知快播網(wǎng)絡服務系統(tǒng)被眾多“站長”（用戶）用于傳播淫穢視頻的情況下，有能力但拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務，放任自己的緩存服務器被他人利用介入到淫穢視頻的傳播之中，導致淫穢視頻大量傳播的嚴重危害后果。從犯罪目的來看，由于大量淫穢視頻得以通過快播網(wǎng)絡服務系統(tǒng)傳播，快播播放器用戶數(shù)量和市場占有率得以提高，快播資訊和捆綁軟件的盈利能力得以提升，快播公司具有非法牟利目的。快播公司明知快播網(wǎng)絡服務系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻，但出于擴大經(jīng)營、非法牟利目的，拒不履行監(jiān)管和阻止義務，放任其網(wǎng)絡平臺大量傳播淫穢視頻，具有明顯的社會危害性和刑事違法性，應當依法追究刑事責任。王欣、張克東、吳銘、牛文舉均應作為快播公司直接負責的主管人員承擔相應的刑事責任。

量刑遵循“罪責刑”統(tǒng)一

（一）快播公司的行為不屬于傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴重”的情形。首先，快播公司雖然明知自己的網(wǎng)絡平臺上存在淫穢視頻，但就本案緩存服務器內(nèi)檢驗出的淫穢視頻而言，沒有證據(jù)表明快播公司事先明確知道其中不特定的任一視頻是否為淫穢視頻。其次，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明快播公司“希望”淫穢視頻通過快播網(wǎng)絡平臺大量傳播。緩存服務器內(nèi)大量淫穢視頻的存在，是淫穢網(wǎng)站、用戶的直接故意和快播公司的間接故意交織在一起共同作用的結果。第三，快播公司的放任傳播與技術介入的非直觀性是本案的重要特征。在運用緩存服務器提供加速服務的傳播模式下，快播公司放任其緩存服務器參與淫穢視頻的傳播過程，卻沒有開展有效的事前審查或后臺審查，刑法應當責難此種不履行法定義務的行為。第四，快播公司放任淫穢視頻傳播的直接獲利數(shù)額難以認定?？觳ス精@利方式的間接性決定了這種合法經(jīng)營和非法經(jīng)營的混同存在，所反映出的主觀惡性和行為的社會危害性，比純粹以淫穢物品傳播為專營業(yè)務的淫穢網(wǎng)站要小。第五，本案“犯罪情節(jié)”的認定應該充分考量網(wǎng)絡信息平臺傳播特點，將新類型網(wǎng)絡傳播淫穢物品犯罪的量刑方法區(qū)別于傳統(tǒng)傳播行為，體現(xiàn)謙抑性，實現(xiàn)罪責刑相統(tǒng)一。

（二）快播公司放任淫穢視頻大量傳播并獲取巨額非法利益應當認定為“情節(jié)嚴重”。深圳網(wǎng)監(jiān)和南山廣電局先后兩次針對快播公司存在的網(wǎng)絡信息安全問題進行行政處罰，快播公司及各被告人明知這些執(zhí)法活動的具體指向就是其網(wǎng)絡上存在的涉嫌傳播淫穢、侵權等網(wǎng)絡違法犯罪行為，消極對待整改，以作為的形式掩蓋不作為的實質(zhì)，為獲取巨額非法利益，繼續(xù)放任自己控制的緩存服務器被他人利用而介入淫穢視頻傳播，放任其網(wǎng)絡平臺大量傳播淫穢視頻，其主觀惡性和社會危害性，顯然大于一般的傳播淫穢物品牟利行為。淫穢視頻污染網(wǎng)絡環(huán)境，尤其對青少年身心健康帶來巨大損害，因此我國法律法規(guī)明確規(guī)定了網(wǎng)絡信息服務提供者的網(wǎng)絡信息安全管理責任。綜合考慮快播公司拒不履行視頻信息服務企業(yè)的網(wǎng)絡安全管理義務，放任其網(wǎng)絡系統(tǒng)被用于傳播淫穢信息，兩次受到行政處罰后仍以作為的形式掩蓋不作為的實質(zhì)，造成淫穢視頻大量傳播，非法牟利數(shù)額巨大，海淀區(qū)法院認為，應當依據(jù)刑法第363條第1款的規(guī)定，認定為“情節(jié)嚴重”。

綜上，被告單位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的，在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢視頻，其行為均已構成傳播淫穢物品牟利罪，情節(jié)嚴重，應依法懲處。海淀區(qū)檢察院指控被告單位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉犯傳播淫穢物品牟利罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立。被告單位、各被告人及辯護人在第一次庭審中所提之無罪辯護意見，沒有事實及法律依據(jù)，海淀區(qū)法院未予采納。鑒于被告單位及被告人王欣、張克東、牛文舉對于指控犯罪事實均予承認，認罪悔罪，可依法酌情從輕處罰；被告人吳銘在法庭上雖承認快播公司犯罪，但對其個人的刑事責任始終予以回避，應當根據(jù)其在犯罪中的實際作用依法判罰。最終，海淀區(qū)法院對被告單位及各被告人作出了前述判決。