BEPS行動(dòng)計(jì)劃8最終報(bào)告：經(jīng)濟(jì)學(xué)家的看法（下）*

德洛里斯 R. 賴特　哈里 A. 基茲　賈斯汀·路易斯　拉納·奧滕著　陳　新譯

BEPS行動(dòng)計(jì)劃8最終報(bào)告：經(jīng)濟(jì)學(xué)家的看法（下）*

德洛里斯 R. 賴特哈里 A. 基茲賈斯汀·路易斯拉納·奧滕*著陳新#譯

? 2016 IBFD。本文原文為英文，刊登于荷蘭國際財(cái)稅文獻(xiàn)局（IBFD）期刊《國際轉(zhuǎn)讓定價(jià)雜志》第23卷第2期。《國際轉(zhuǎn)讓定價(jià)雜志》可在線瀏覽，網(wǎng)址為www.ibfd.org。本文的翻譯和刊登已得到許可。

? 2016 IBFD. The original English-language work was published in 23 Intl. Transfer Pricing J. 2， Journals IBFD. International Transfer Pricing Journal is available online， please visit www.ibfd. org. Translated and reproduced with permission.

（接上期）

四、信息不對稱

在通常情況下，納稅人總是控制著所有信息；立場比較激進(jìn)的納稅人還會(huì)控制信息的傳播，以確保政府無法獲得適當(dāng)分析相關(guān)交易所需要的信息。自本文作者入行以來，這個(gè)問題就一直存在。本文作者甚至覺得，這種現(xiàn)象或許可以追溯到所得稅法最初問世的中世紀(jì)。既然納稅人方面不積極配合，政府的審計(jì)人員又如何能夠保證企業(yè)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格符合獨(dú)立交易原則呢？下面是一些建議。

（一） 同期資料

目前許多國家都要求納稅人說明其轉(zhuǎn)讓價(jià)格系基于透徹的轉(zhuǎn)讓定價(jià)分析，并通過分析得出了符合獨(dú)立交易原則的結(jié)果，即便在某些情況下，當(dāng)實(shí)施交易時(shí)，估值仍高度不確定。

遺憾的是，這種做法效果并不很好。轉(zhuǎn)讓定價(jià)相關(guān)資料在不少情況下都流于膚淺，其效果反而是掩蓋了實(shí)際問題；無論企業(yè)提出什么，轉(zhuǎn)讓定價(jià)相關(guān)資料都能給予支持，完全不顧企業(yè)的轉(zhuǎn)讓定價(jià)政策是否與事實(shí)相一致，或者是否能夠得出符合獨(dú)立交易原則的結(jié)果。

許多轉(zhuǎn)讓定價(jià)相關(guān)資料分析研究的質(zhì)量低下，其實(shí)是多種因素作用的結(jié)果。其一，企業(yè)的法律顧問不愿意進(jìn)行深入的分析研究，因?yàn)樵趯徲?jì)時(shí)很容易對此推卸責(zé)任，只要回答稅務(wù)機(jī)關(guān)提出的問題即可。其二，一些納稅人認(rèn)為，相關(guān)資料方面的要求“不創(chuàng)造價(jià)值”，不愿意將有限的資源耗費(fèi)在這類工作上。部分納稅人試圖依靠自身的力量，拼湊出一份相關(guān)資料，以節(jié)省咨詢費(fèi)用。其三，也可能是最重要的，納稅人不愿意因?yàn)榉深檰柦ㄗh改變其不符合獨(dú)立交易原則的轉(zhuǎn)讓定價(jià)政策，而“攪亂了企業(yè)的大局”。這背后有多種原因，最常見的是，不少企業(yè)與稅務(wù)部門之間缺乏良好的工作關(guān)系。如果向這些企業(yè)指出，其轉(zhuǎn)讓定價(jià)政策不符合稅法的要求，那就會(huì)進(jìn)一步惡化原本就并不和諧的關(guān)系。另外，稅務(wù)部門會(huì)被要求處理他們既不明白又無好感，而且處理起來很費(fèi)時(shí)間的問題；而且從這些稅務(wù)部門的角度來看，這些問題的處理沒有意義，因?yàn)槎悇?wù)機(jī)關(guān)對其企業(yè)轉(zhuǎn)讓定價(jià)政策的質(zhì)疑從來沒有成功過。這最后一點(diǎn)尤其重要。如果一項(xiàng)轉(zhuǎn)讓定價(jià)政策在世界各地從來就沒有受到過稅務(wù)機(jī)關(guān)真正的質(zhì)疑，那么很難找到理由來說明有必要耗費(fèi)大量的時(shí)間和金錢，用于反復(fù)推敲并記錄這項(xiàng)政策了。

（二）事后分析

最終報(bào)告指出，應(yīng)該允許各國政府利用事后的結(jié)果作為推定證據(jù)，以說明之前的定價(jià)安排是適當(dāng)?shù)?。最終報(bào)告還說明，將在2016年期間，提出與此相關(guān)的指導(dǎo)意見。本文作者希望能夠早日看到這些指導(dǎo)意見——上述方法與美國政府的律師們使用的方法十分接近，他們的結(jié)果是將無形資產(chǎn)的所有收入統(tǒng)統(tǒng)歸屬于美國，不管由哪個(gè)法律實(shí)體負(fù)責(zé)開發(fā)這些無形資產(chǎn)在目標(biāo)市場上的價(jià)值。

事實(shí)上，在與非關(guān)聯(lián)第三方進(jìn)行交易時(shí)，企業(yè)有時(shí)會(huì)有一些糟糕的交易。沒有理由認(rèn)為，在經(jīng)過精心安排的若干公司間交易中，不會(huì)同樣存在這種糟糕的交易。憑借事后判斷，硬性規(guī)定某個(gè)法律實(shí)體不得存在這種糟糕的交易，明顯是不符合獨(dú)立交易原則的。

本文作者明白，稅務(wù)機(jī)關(guān)希望利用事后分析，以彌補(bǔ)信息不對稱的缺憾，但這是危險(xiǎn)的做法，有可能得出不符合獨(dú)立交易原則的結(jié)果。

（三）或有支付

作為解決信息不對稱問題的另一種工具，最終報(bào)告建議，按照獨(dú)立交易原則行事的企業(yè)可以利用或有支付，以確保在估值高度不確定的情況下，仍然可以提供合理的補(bǔ)償。①OECD，確保轉(zhuǎn)讓定價(jià)結(jié)果與價(jià)值創(chuàng)造相匹配——行動(dòng)計(jì)劃8-10最終報(bào)告，OECD/G20稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移項(xiàng)目（OECD 2015年10月5日），IBFD國際組織文獻(xiàn)集，第6.183段。的確，這種情況時(shí)有發(fā)生，但是，應(yīng)該要求政府說明，在所涉及的市場上，在獨(dú)立交易情形下，的確存在著或有支付。自動(dòng)適用這種方法的危險(xiǎn)在于其很容易導(dǎo)致不符合獨(dú)立交易原則的結(jié)果。各國政府不應(yīng)否認(rèn)，在任何行業(yè)/市場，風(fēng)險(xiǎn)都自然而然地存在著，因此，不允許法律實(shí)體承受這種風(fēng)險(xiǎn)，并不一定符合獨(dú)立交易原則。

（四）短期協(xié)議

最終報(bào)告第6.183段指出，在無形資產(chǎn)的估值不確定時(shí)，第三方之間會(huì)簽訂短期協(xié)議，以確保關(guān)于無形資產(chǎn)的支付是適當(dāng)?shù)?。這與本文作者的經(jīng)驗(yàn)并不一致。假設(shè)某企業(yè)擁有價(jià)值較高的無形資產(chǎn)，并打算將其許可給某非關(guān)聯(lián)第三方，后者會(huì)將該無形資產(chǎn)用于制造并銷售某產(chǎn)品。一般情況下，被許可方會(huì)要求許可協(xié)議涵蓋無形資產(chǎn)的整個(gè)使用壽命，這將會(huì)鼓勵(lì)被許可方投資于生產(chǎn)、營銷和銷售產(chǎn)品所需要的工廠、設(shè)備和營銷活動(dòng)。如果協(xié)議是短期的，被許可方可能不會(huì)大量投資，因?yàn)閹缀鯚o法保障其取得合理的投資回報(bào)。短期協(xié)議可以保護(hù)許可方的許可費(fèi)，在這一點(diǎn)上或許是明智的，但這種協(xié)議不能使被許可方得到其所需要的激勵(lì)，使其盡可能地?cái)U(kuò)大能夠從無形資產(chǎn)獲得的價(jià)值。換言之，這并不符合獨(dú)立交易原則。

（五）其他解決辦法

最終報(bào)告列舉了其他解決辦法，如使用價(jià)格調(diào)整條款，或重新議定定價(jià)條件。本文作者曾經(jīng)見到過允許價(jià)格調(diào)整的第三方許可，價(jià)格調(diào)整一般被包含在許可協(xié)議之中。例如第三方許可中經(jīng)常規(guī)定，隨著對應(yīng)于被許可無形資產(chǎn)的銷售量的增加，許可費(fèi)費(fèi)率也要提高。這既保障了許可費(fèi)費(fèi)率的確定性（被許可方在為了利用被許可資產(chǎn)而做出實(shí)質(zhì)性投資之前，需要得到這一確定性），也使得許可方隨著銷售的增加（可以設(shè)想利潤也會(huì)增加），而得到更高的許可費(fèi)費(fèi)率。

本文作者在研究中，很少在第三方協(xié)議中見到過允許許可方強(qiáng)行重新議定的條款。重新議定條款有時(shí)允許被許可方強(qiáng)行重新議定，但幾乎從不允許許可方這么做，除非在被許可方?jīng)]有恰當(dāng)利用相關(guān)資產(chǎn)的極端情況下。出于這樣的理由，本文作者認(rèn)為，如果重新議定條款允許相關(guān)資產(chǎn)的法律所有者強(qiáng)行要求提高許可費(fèi)費(fèi)率，那么有可能并不符合獨(dú)立交易原則。

概而言之，對于各國政府無力掌握必要的事實(shí)，以對企業(yè)的轉(zhuǎn)讓定價(jià)政策進(jìn)行適當(dāng)?shù)膶徲?jì)，本文作者深感同情。最終報(bào)告提出的解決辦法可能是處理這一問題僅有的工具。不過，本文作者認(rèn)為這些工具過于苛刻，有可能得出不符合獨(dú)立交易原則的結(jié)果。

五、與銷售產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)的無形資產(chǎn)利用

最終報(bào)告做了很好的歸納，①OECD，確保轉(zhuǎn)讓定價(jià)結(jié)果與價(jià)值創(chuàng)造相匹配——行動(dòng)計(jì)劃8-10最終報(bào)告，OECD/G20稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移項(xiàng)目（OECD 2015年10月5日），IBFD國際組織文獻(xiàn)集，第C.2節(jié)。涉及對這類交易的思考方式。②參見最終報(bào)告中的例24。此例很好地說明了在一項(xiàng)交易中，無形資產(chǎn)得到了轉(zhuǎn)讓，并被用于提供服務(wù)。從本質(zhì)上來說，如果買方?jīng)]有得到使用無形資產(chǎn)的權(quán)利，就沒有發(fā)生無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，于是就按照通常的方式開展轉(zhuǎn)讓定價(jià)分析。例如，如果制造商利用有價(jià)值的無形資產(chǎn)（包括商標(biāo)），制造并向關(guān)聯(lián)經(jīng)銷商銷售產(chǎn)品，那么該經(jīng)銷商在正常情況下是被測試方。③本文作者假設(shè)，經(jīng)銷商除了銷售帶有相關(guān)商標(biāo)的產(chǎn)品以外，并不擁有針對商標(biāo)的相關(guān)權(quán)利。在這種情況下，經(jīng)銷商的盈利應(yīng)該反映其經(jīng)銷活動(dòng)的價(jià)值，但未提高該價(jià)值，以反映用于制造產(chǎn)品的無形資產(chǎn)的價(jià)值。對于制造商的制造活動(dòng)，以及體現(xiàn)在產(chǎn)品之中的無形資產(chǎn)（如專利、商標(biāo)），銷售價(jià)格對制造商都給予了補(bǔ)償。多年以來，這一直是合適的轉(zhuǎn)讓定價(jià)處理方法，OECD似乎并未改變這一局面。

六、補(bǔ)充性指導(dǎo)意見

最終報(bào)告第D節(jié)針對無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的估值，提出了指導(dǎo)意見。該節(jié)的引言段落即開宗明義，點(diǎn)明了兩個(gè)要點(diǎn)。首先，可比性分析必須是兩方面的。④OECD，確保轉(zhuǎn)讓定價(jià)結(jié)果與價(jià)值創(chuàng)造相匹配——行動(dòng)計(jì)劃8-10最終報(bào)告，OECD/G20稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移項(xiàng)目（OECD 2015年10月5日），IBFD國際組織文獻(xiàn)集，第D.1節(jié)，第6.112段。本文作者對此表示同意，但是存在一個(gè)實(shí)際的問題，即許多母公司并不愿意將非當(dāng)?shù)匦畔⑻峁┙o其子公司所在國家的稅務(wù)機(jī)關(guān)。這種缺乏合作意味著，為了準(zhǔn)備當(dāng)?shù)貒遥ㄗ庸荆┑南嚓P(guān)資料，只能采取單方面的觀點(diǎn)。這是相當(dāng)令人遺憾的，因?yàn)橐环N更好的做法是考察交易的整體情況，以及參與相關(guān)交易的所有關(guān)聯(lián)企業(yè)。本文作者希望，由于最終報(bào)告所提出的指導(dǎo)意見，跨國企業(yè)能夠改弦易轍。

其次，轉(zhuǎn)讓方取得的回報(bào)應(yīng)與其“可實(shí)際選用的方案”相一致。⑤同上，第D.1節(jié)，第6.113段。這在理論上聽起來不錯(cuò)，可是難以在實(shí)踐中得到落實(shí)。確定可實(shí)際選用的方案，要求取得涉及相關(guān)企業(yè)、產(chǎn)品/服務(wù)、目標(biāo)市場狀況，以及無形資產(chǎn)等的大量信息。本文作者見到過一些分析，聲稱評(píng)估了某一方可實(shí)際選用的方案。但是從本文作者的經(jīng)驗(yàn)來看，沒有一項(xiàng)分析能夠成功地列舉若干合理的可選方案。其原因在于，這類分析往往遠(yuǎn)離商業(yè)實(shí)際。

例如，本文作者見到過一些政府的分析，其所采取的立場是，母公司原本就可以在母國開展其全球經(jīng)營活動(dòng)，這就構(gòu)成了可實(shí)際選用（且具有吸引力）的方案，并不一定需要利用子公司部分或全部履行在母國以外進(jìn)行銷售所需要的制造、營銷和/或銷售功能。實(shí)際上，企業(yè)設(shè)立子公司，是為了成功開展全球經(jīng)營活動(dòng)。其原因有如下多種，包括：

· 與在國際間運(yùn)送產(chǎn)品相關(guān)的貨運(yùn)成本；

· 當(dāng)?shù)氐囊螅寒a(chǎn)品必須在本地區(qū)制造，才能夠在本地區(qū)的市場上合法銷售；

· 母公司不了解外國文化和/或語言，以及如何在該種文化中銷售/營銷。與此相關(guān)的是，在許多市場上，如果可以表明，企業(yè)雇傭的是當(dāng)?shù)厝藛T，企業(yè)出售的產(chǎn)品系在當(dāng)?shù)刂圃?，這對于企業(yè)來說將是一種優(yōu)勢；

· 風(fēng)險(xiǎn)。如果產(chǎn)品全部都在一家工廠制造，客戶（尤其是工業(yè)用戶）多半就不會(huì)購買這種產(chǎn)品。原因在于萬一這家制造工廠發(fā)生不測，就存在可能無法獲得產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)。將制造場所分散在不同地區(qū)，是跨國企業(yè)重要的風(fēng)險(xiǎn)控制要素；

· 具有成本效益的運(yùn)營。除了稅收方面的考慮以外，通過雇傭外國勞動(dòng)力，跨國企業(yè)有可能使其產(chǎn)品更為廉價(jià)（質(zhì)量保持不變）。

企業(yè)在其母國之外設(shè)立子公司的原因有多種，以上所列只是其中的一部分。本文作者所見政府所做的分析，都未曾提及企業(yè)對于外國子公司之所以存在所提出的主導(dǎo)性論據(jù)。這也正是本文作者認(rèn)為實(shí)際選擇方案分析普遍存在缺陷的理由之一。沒有一批可信的“可實(shí)際選用的方案”，被轉(zhuǎn)讓方所在國家的稅務(wù)機(jī)關(guān)可能以上述指導(dǎo)意見為由，采取完全不切實(shí)際的立場。①關(guān)于這一點(diǎn)，可以舉一個(gè)一般性的例子。本文作者偶爾會(huì)注意到一些政府提出，如果不是母公司的緣故，在母國以外的制造工廠簡直就無法出售其產(chǎn)品。這個(gè)結(jié)論并不總是可信的，因?yàn)樵谠S多行業(yè)中的確存在著實(shí)際選擇方案，例如制造工廠可以找到愿意為其推銷并出售其產(chǎn)品的機(jī)構(gòu)。

（一）轉(zhuǎn)讓定價(jià)方法和估值技巧

最終報(bào)告對于轉(zhuǎn)讓定價(jià)方法的討論還是相當(dāng)常規(guī)化的，但其核心似乎是要推動(dòng)納稅人使用可比非受控價(jià)格法（CUP）或交易利潤分割法。例如，交易凈利潤法（TNMM）、再銷售價(jià)格法和成本加成法被認(rèn)為是不合適的（除非用于確定對于無形資產(chǎn)的剩余回報(bào)），其原因有可能是認(rèn)為跨國企業(yè)中的所有實(shí)體都被視為對無形資產(chǎn)的價(jià)值做出了貢獻(xiàn)，那些單方面的方法據(jù)稱并不能反映所增加的價(jià)值。如果這的確就是最終報(bào)告的意圖，估值問題現(xiàn)在就呈指數(shù)式增加。如前所述，關(guān)于功能分析在評(píng)判所履行功能和所承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)方面的重要性，本文作者基本贊同最終報(bào)告的核心立場，認(rèn)為其方向是正確的，在談判桌上雙方思維公平的人的手中是有用的。本文作者認(rèn)為，問題存在于最終報(bào)告關(guān)于估值的章節(jié)。

關(guān)于將估值技巧（特別是基于收益的方法/折現(xiàn)現(xiàn)金流法）用于確定涉及無形資產(chǎn)的交易的價(jià)格，最終報(bào)告做了深入的討論。最終報(bào)告指出，應(yīng)該仔細(xì)評(píng)估收益法中使用的假設(shè)，而且假設(shè)應(yīng)該和所掌握的事實(shí)相一致，包括涉及與使用相關(guān)無形資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)的事實(shí)。這些討論在理論上是正確的，可是還存在著幾個(gè)問題。首先，當(dāng)估值分析人員使用折現(xiàn)現(xiàn)金流法時(shí)，關(guān)于增長率、折現(xiàn)率、最終價(jià)值等的假設(shè)，無論行業(yè)、無形資產(chǎn)等，會(huì)傾向于非常一致，甚至相同。

其次，選擇增長率、折現(xiàn)率等存在一定難度。這些比率的選擇，如何才能做到不武斷、有依據(jù)？本文作者確信，每一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家（包括本文作者自身在內(nèi)）都認(rèn)為這是可以做到的。但是，如果結(jié)果是各式各樣大相徑庭的不同估值，各種估值背后都是由分析人員雇主的利益在推動(dòng)，這對稅務(wù)管理機(jī)關(guān)又會(huì)有什么樣的幫助呢？

關(guān)于方法的第三個(gè)難點(diǎn)在于如何在轉(zhuǎn)讓方和被轉(zhuǎn)讓方之間劃分無形資產(chǎn)的價(jià)值。OECD在第D節(jié)中指出，轉(zhuǎn)讓方不一定要得到被轉(zhuǎn)讓的無形資產(chǎn)的全部價(jià)值。而且，最終報(bào)告還有一個(gè)并未明確述及的基本觀點(diǎn)，即跨國企業(yè)內(nèi)部的所有實(shí)體均應(yīng)得到無形資產(chǎn)回報(bào)的相應(yīng)部分。由此而產(chǎn)生的問題包括如下各項(xiàng)：

· 分析人員如何在相關(guān)各實(shí)體之間劃分被轉(zhuǎn)讓的無形資產(chǎn)的價(jià)值（凈現(xiàn)值）？這就需要發(fā)揮“可實(shí)際選用的方案”這一概念在確定非關(guān)聯(lián)方可能會(huì)認(rèn)同的各項(xiàng)分配中的作用②同樣重要的是，可歸屬于無形資產(chǎn)的所得的凈現(xiàn)值會(huì)如何不同，取決于是從轉(zhuǎn)讓方的角度，還是從被轉(zhuǎn)讓方的角度，來看待這一問題。OECD建議對這兩者都要有所分析。（雖然并非關(guān)于這一問題的最終定論，最終報(bào)告中的例29至少說明了如何從所涉及之雙方的角度，仔細(xì)地思考這類情形）。

· 如果一國政府希望由轉(zhuǎn)讓方獲得100%的剩余價(jià)值，那么，分析人員應(yīng)該如何證明這不符合獨(dú)立交易原則的結(jié)果，也就是說，被轉(zhuǎn)讓方若不能從一項(xiàng)轉(zhuǎn)讓中獲益，那怎么會(huì)愿意進(jìn)行為了利用無形資產(chǎn)所需要的投資呢？

本文作者認(rèn)為，OECD正在試圖建立一種極其復(fù)雜、十分容易引起爭論的方法，以實(shí)現(xiàn)符合獨(dú)立交易原則的結(jié)果。在本文作者看來，使用基于收益的估值方法，并不能夠推進(jìn)關(guān)于在關(guān)聯(lián)方之間，給予無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方符合獨(dú)立交易原則的補(bǔ)償?shù)挠懻?。③除了與折現(xiàn)現(xiàn)金流模型設(shè)定相關(guān)的問題以外，這些方法的使用存在著和使用利潤分割法相同的問題。這里涉及各種判斷（包括在被轉(zhuǎn)讓方和轉(zhuǎn)讓方之間劃分各項(xiàng)回報(bào)），按照最終報(bào)告第D節(jié)的要求行事，則意味著出于轉(zhuǎn)讓定價(jià)目的所做的判斷，有可能迥異于用會(huì)計(jì)和折現(xiàn)現(xiàn)金流方法的其他典型應(yīng)用的判斷。除了高談闊論以外，這些差異會(huì)得到什么樣的支持呢？

顯然，目前缺乏可接受的可比交易/企業(yè)。但是，本文作者認(rèn)為，使用折現(xiàn)現(xiàn)金流法并不能使現(xiàn)有問題變得簡單，相反，倒是增加了問題。其原因在于，必須做的假設(shè)無助于找到答案，卻使問題更多。

最終報(bào)告關(guān)于估值的部分還存在其他問題。最突出的問題或許是關(guān)于確定相關(guān)無形資產(chǎn)侵犯其他企業(yè)無形資產(chǎn)的可能性的問題。④OECD，確保轉(zhuǎn)讓定價(jià)結(jié)果與價(jià)值創(chuàng)造相匹配——行動(dòng)計(jì)劃8-10最終報(bào)告，OECD/G20稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移項(xiàng)目（OECD 2015年10月5日），IBFD國際組織文獻(xiàn)集，第6.128段。這一章節(jié)要求分析人員分析預(yù)判這一可能性，以及在企業(yè)被認(rèn)定侵權(quán)時(shí)，為相關(guān)無形資產(chǎn)辯護(hù)的法律成本和解決問題的成本。這類信息是企業(yè)稅務(wù)部門或轉(zhuǎn)讓定價(jià)顧問均無法獲得的。而且，指望企業(yè)法務(wù)部門會(huì)允許這類信息以書面形式呈遞給政府的稅務(wù)機(jī)關(guān)，是非常不切合實(shí)際的。

估值方面出現(xiàn)的第二個(gè)問題涉及預(yù)測中存在的誤差。本文作者從來沒有見到過準(zhǔn)確的預(yù)測，要求預(yù)測切合實(shí)際是非理性的，因?yàn)轭A(yù)測的對象是在未來10年、20年或30年以后才會(huì)成為現(xiàn)實(shí)的市場力量。本文作者的理解是，最終報(bào)告中的指導(dǎo)意見意在使稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)利用后見之明（hindsight），來審核無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方的定價(jià)。但是，要求預(yù)測能夠做到切合實(shí)際結(jié)果，即便是在最終報(bào)告所允許的誤差范圍之內(nèi)，也都是非理性的。

最終報(bào)告所缺失的是直截了當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)如下事實(shí)：獨(dú)立交易方在商談無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格時(shí)，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)糟糕的交易，因?yàn)槭袌隽α坎⒉豢偸悄軌蛲苿?dòng)并得出如其所愿的結(jié)果。最終報(bào)告的核心在于，當(dāng)結(jié)果不如人愿時(shí)，使轉(zhuǎn)讓方受到保護(hù)。但就這一點(diǎn)來說，就是不符合獨(dú)立交易原則的。稅務(wù)機(jī)關(guān)若是堅(jiān)持每一項(xiàng)交易都有利于其所審計(jì)的一方，實(shí)際上就造成了不符合獨(dú)立交易原則的結(jié)果。本文作者認(rèn)為，最終報(bào)告試圖使納稅人因?yàn)椴粚ΨQ的信息流而受到懲罰，①可以把對不合作的懲罰理解為基于折現(xiàn)現(xiàn)金流模型的事后分析，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以對折現(xiàn)率和增長率等作出假設(shè)，而無需參照企業(yè)出于其他目的（如會(huì)計(jì)目的）可能使用的這些比率。使用事后結(jié)果就是實(shí)現(xiàn)這一目的的途徑之一。本文作者可以理解這一目的，但最終報(bào)告的這部分內(nèi)容有點(diǎn)過火。②本文作者認(rèn)為，第D節(jié)第6.193段說明，如果不滿足一定條件，就不能使用事后分析，可以以此作為安全港。本文作者擔(dān)心，這一安全港是否在所有情況下都正確。

本文作者見到過許多這樣的情形，即在獨(dú)立交易方的商談中，轉(zhuǎn)讓方或被轉(zhuǎn)讓方對收入和利潤進(jìn)行預(yù)測。這些預(yù)測一般都會(huì)用到收入的一個(gè)固定增長率，涵蓋的期限直至無形資產(chǎn)（通常是專利）的法定保護(hù)終止之日，其中經(jīng)常包含一個(gè)最終價(jià)值，代表企業(yè)認(rèn)為在專利終止時(shí)可能存在的價(jià)值。重要的是，要以與非關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)讓相同的預(yù)測方式，來進(jìn)行關(guān)聯(lián)方預(yù)測。

（二）其他內(nèi)容

總的來說，最終報(bào)告的各項(xiàng)內(nèi)容都不錯(cuò)，但是本文作者擔(dān)心其中部分內(nèi)容是否能夠得到實(shí)際的貫徹。例如，考慮與無形資產(chǎn)有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)是有道理的，③OECD，確保轉(zhuǎn)讓定價(jià)結(jié)果與價(jià)值創(chuàng)造相匹配——行動(dòng)計(jì)劃8-10最終報(bào)告，OECD/G20稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移項(xiàng)目（OECD 2015年10月5日），IBFD國際組織文獻(xiàn)集，第6.128段。但稅務(wù)機(jī)關(guān)會(huì)發(fā)現(xiàn)，極難判斷與無形資產(chǎn)未來開發(fā)有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)、與產(chǎn)品過時(shí)有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)、競爭者引入產(chǎn)品/服務(wù)大量搶占市場的可能性、侵權(quán)的可能性，以及保護(hù)無形資產(chǎn)的成本。解決這些問題，在理論上是一個(gè)好主意。然而，如果考慮到一方面，稅務(wù)機(jī)關(guān)極少有能力，或完全沒有能力回答任何相關(guān)的問題，卻要完成估值；另一方面，公共會(huì)計(jì)師事務(wù)所或律師事務(wù)所在為企業(yè)作估值時(shí)，其所擁有的信息至多只會(huì)稍好一點(diǎn)，所以在實(shí)際工作中，這些問題能夠得到解決的可能性非常有限。

關(guān)于無形資產(chǎn)，納稅人和稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)該留意以下兩個(gè)實(shí)際情況：

并非所有研發(fā)（R&D）或營銷費(fèi)用都可以形成無形資產(chǎn)。④同上，第6.11段。這是最終報(bào)告提到的另一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。通過仔細(xì)的功能和行業(yè)分析，就可以發(fā)現(xiàn)研發(fā)是否是“無底洞”，還是產(chǎn)生了極具價(jià)值的無形資產(chǎn)；還可以了解到營銷費(fèi)用（即便其可能數(shù)額巨大）是否為相關(guān)產(chǎn)品市場創(chuàng)造了價(jià)值。納稅人的習(xí)慣是強(qiáng)調(diào)這兩類支出（以本文作者的經(jīng)驗(yàn)來看，尤其是營銷支出）的成功，但是對這些問題的回答系基于事實(shí)，通過仔細(xì)的功能和行業(yè)分析就可以得出答案。

無形資產(chǎn)有時(shí)只能使企業(yè)維持經(jīng)營，但不能創(chuàng)造出更高的利潤。能夠看到的作用只是（相對）較高的成交量，而不是價(jià)格。⑤同上，第6.17段。另一個(gè)錯(cuò)誤的觀念是，與不存在無形資產(chǎn)的情況相比，無形資產(chǎn)總是能夠創(chuàng)造更高的利潤或價(jià)格。雖說實(shí)際上經(jīng)常如此，但并非始終如此。例如，在某些成熟的行業(yè)中，一家企業(yè)需要具備無形資產(chǎn)才能夠與其他企業(yè)競爭，但不具備這種無形資產(chǎn)，并不妨礙企業(yè)進(jìn)入市場；具備無形資產(chǎn)也并不能使企業(yè)收取更高的價(jià)格。相關(guān)市場上的每一家企業(yè)都擁有類似的無形資產(chǎn)，客戶并不覺得一產(chǎn)品有優(yōu)于另一產(chǎn)品之處，這就意味著在該行業(yè)中，價(jià)格競爭有可能是極其重要的。由此得出的結(jié)論是，這種類型的無形資產(chǎn)是企業(yè)維持經(jīng)營所必須的，但并不能形成更高的價(jià)格或利潤。那么，無形資產(chǎn)的益處就體現(xiàn)在成交量上，雖然相關(guān)企業(yè)的成交量有可能并不高于其競爭者。由此而對許可費(fèi)的影響是顯而易見的。

七、結(jié)論

本文作者認(rèn)為，最終報(bào)告對于功能和風(fēng)險(xiǎn)分析的強(qiáng)調(diào)是非常有必要的，尤其當(dāng)事關(guān)能否清晰地認(rèn)識(shí)跨國企業(yè)產(chǎn)品/服務(wù)銷售所處的市場時(shí)，更是如此。雖然本文作者對這些分析能否做到完整全面，還存有少許擔(dān)憂，但還是認(rèn)為最終報(bào)告中的指導(dǎo)意見總體上來說是準(zhǔn)確的，并得到了充分的闡述。本文作者關(guān)于最終報(bào)告的擔(dān)憂主要集中在納入最終報(bào)告的估值方法方面。這些方法在若干場合中都有常規(guī)化的使用，但是，最終報(bào)告在某些情況下所述及的估值方法不同于這些方法（尤其是折現(xiàn)現(xiàn)金流法）的傳統(tǒng)運(yùn)用。對此，必須謹(jǐn)慎從事，確保通過轉(zhuǎn)讓定價(jià)分析，能夠正確評(píng)估符合獨(dú)立交易原則的價(jià)格。

在這部分內(nèi)容中，本文作者對兩個(gè)一般性的事項(xiàng)提出了看法，即有可能受最終報(bào)告影響的納稅人，以及通過最終報(bào)告和各個(gè)國家所采取的行動(dòng)而形成的激勵(lì)結(jié)構(gòu)。

（一）BEPS項(xiàng)目對納稅人的影響

以本文作者的經(jīng)驗(yàn)來看，只有極少數(shù)企業(yè)是指導(dǎo)意見所針對的“壞角色”。絕大多數(shù)企業(yè)“希望能夠照章辦事”，以最大程度地避免受到審計(jì)，或者只是因?yàn)槿狈?nèi)部專門人才，也未能想到聘請外部顧問，提供必要的意見、建議，從而恰當(dāng)?shù)匕l(fā)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部存在的問題，故而忽視了法律法規(guī)。BEPS項(xiàng)目對后一類群體的影響最小——他們忽視了法規(guī)，所以即使法規(guī)內(nèi)容有所增加，也不會(huì)改變他們的行為。公平地說，這些企業(yè)大部分都規(guī)模較小，這就意味著一是轉(zhuǎn)讓定價(jià)審計(jì)的可能性較低，二是如果進(jìn)行審計(jì)，審計(jì)人員可能并非轉(zhuǎn)讓定價(jià)專家，這意味著雙方可能會(huì)通過磋商，確定解決方案并繼續(xù)后續(xù)工作，而不會(huì)花更多時(shí)間思考，究竟什么才是正確的答案。

對于“希望能夠照章辦事”的跨國企業(yè)來說，他們可能受到的不利影響最大。個(gè)中緣由在于，他們可能必須耗費(fèi)大量時(shí)間和資源，理解并執(zhí)行法律法規(guī)，而結(jié)果卻可能是在各個(gè)管轄區(qū)最終應(yīng)繳納稅款的數(shù)額幾乎沒有什么改變。本文作者最為關(guān)注的就是這類企業(yè)。

顯然，那些“壞角色”企業(yè)應(yīng)該受到不利影響。但本文作者想知道的是怎樣才能最終實(shí)現(xiàn)。這些企業(yè)聘請了眾多的顧問，慣于尋覓法規(guī)的軟肋（也就是所謂的“機(jī)會(huì)”）并加以利用。有些企業(yè)可能在高稅收管轄區(qū)中開始多繳稅了，本文作者表示懷疑。相反，本文作者認(rèn)為，最終報(bào)告及與BEPS相關(guān)的其他文件中提出的激勵(lì)結(jié)構(gòu)，更有可能引起行為的變化，這種變化不太可能有利于通常被稱為高稅收管轄區(qū)的國家的長遠(yuǎn)利益。對此討論如下。

（二）由BEPS產(chǎn)生的激勵(lì)結(jié)構(gòu)

正如美國存在的情況，稅率較高，再加上稅務(wù)機(jī)關(guān)的做法咄咄逼人，迫使美國企業(yè)想方設(shè)法保護(hù)自己。目前，企業(yè)廣為人知的對策是“公司倒置”，即美國母公司購買一家（通常）規(guī)模較小的企業(yè)，該企業(yè)位于稅收友好的國家，然后將企業(yè)總部搬遷至這個(gè)國家。現(xiàn)行法規(guī)及其執(zhí)行辦法一定會(huì)導(dǎo)致上述結(jié)果。

與上述應(yīng)激對策相應(yīng)，企業(yè)還會(huì)自然而然地發(fā)生一些合乎邏輯的行為，例如將高價(jià)值的崗位（如研發(fā)和其他技術(shù)性崗位）搬離高稅收管轄區(qū)。這會(huì)減少跨國企業(yè)在高稅收國家的存在，只留下銷售人員和倉儲(chǔ)設(shè)備。

這種納稅人針對強(qiáng)勢稅收征管的對策，會(huì)減少而不是增加高稅收國家的稅收收入。這并不僅僅是因?yàn)闊o形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，個(gè)人所得稅稅基同樣有可能受到侵蝕。換言之，各國政府有必要理解其強(qiáng)勢實(shí)施各類相關(guān)法律法規(guī)對跨國企業(yè)行為的影響和相應(yīng)產(chǎn)生的激勵(lì)結(jié)構(gòu)。

世界已然發(fā)生了變化——現(xiàn)在變得更小了，企業(yè)可以把幾年以前無法集中管理的各項(xiàng)功能集中起來。各國在實(shí)施嚴(yán)苛的稅法之前，必須對全球大勢有所認(rèn)識(shí)。

責(zé)任編輯：韓霖

*本文作者均供職于科羅拉多州萊克伍德的賴特經(jīng)濟(jì)公司（Wright Economics Inc）。#陳新，現(xiàn)工作單位為江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)國家稅務(wù)局。