國企“競爭中立性”規(guī)則問題研究

陳新開

內(nèi)容摘要：競爭中立性規(guī)則試圖規(guī)范國企在市場競爭的公平性地位，規(guī)則產(chǎn)生的深刻背景是擔(dān)憂國家資本的強(qiáng)勢擴(kuò)張，在具體推動(dòng)當(dāng)中意見尚未統(tǒng)一。澳大利亞率先在本國制定了國企競爭中立性規(guī)則，并且公布了具體實(shí)施辦法，借以主動(dòng)融通TPP框架。國企競爭中立性在許多國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)中得到一定的支持，但是目前還沒有形成統(tǒng)一、固定的的制度。使用評定（Logit）模型計(jì)算可以判別企業(yè)競爭是否具有中立性。我國實(shí)行走出去戰(zhàn)略，應(yīng)該審時(shí)度勢，尊重市場配置資源這一基礎(chǔ)性普遍規(guī)律，加快國企改革步伐，及時(shí)調(diào)整策略，從而推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)，完成這一偉大壯舉。

關(guān)鍵詞：中立性 國企 國家資本 希爾默報(bào)告 TPP Logit模型 規(guī)則

中圖分類號(hào)：F270 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

競爭中立性規(guī)則與國企

（一）競爭中立性規(guī)則

OECD（經(jīng)合組織）是這樣定義“競爭中立性規(guī)則”的，是一個(gè)保證國有企業(yè)與民間企業(yè)之間的競爭條件平等（level playing field）的制度。這里所說的競爭條件平等與澳大利亞采取的競爭中立性（competitive neutrality）同義，即不能僅以公有為由，享受對民間企業(yè)的競爭優(yōu)勢。

許多國有企業(yè)利用國家充足的資金為后盾，能得到補(bǔ)貼、低息貸款、政策監(jiān)管上的優(yōu)惠、實(shí)行松緩的公司治理、缺乏經(jīng)濟(jì)合理性的企業(yè)行為（例如廉價(jià)銷售、設(shè)備投資過剩）、影響反競爭行為，從而導(dǎo)致公正的國際競爭秩序受到破壞。

國企強(qiáng)勢競爭領(lǐng)域往往表現(xiàn)在礦產(chǎn)資源、鋼鐵、造紙、集成電路、節(jié)能技術(shù)等方面，從資源、材料到高科技產(chǎn)業(yè)，涉及范圍廣泛，國企不僅受到政府的補(bǔ)貼，還包括對當(dāng)?shù)夭少徍颓赖目刂频?，這樣政府對國有企業(yè)的廣泛支持政策和國有企業(yè)影響反競爭行為成為市場公平競爭的問題。國有企業(yè)保持其市場支配力和競爭力的方式，可以歸納為如下類型：

政府支付補(bǔ)貼；政府及政府金融機(jī)構(gòu)提供有利的融資和信用擔(dān)保；監(jiān)管上的特別優(yōu)惠（例如信息公開不透明或背離反壟斷法）；保證壟斷及現(xiàn)有企業(yè)的優(yōu)勢；政府穩(wěn)定持股；免除破產(chǎn)和優(yōu)先獲取信息。

（二）國家資本的優(yōu)勢

2008年9月雷曼世界金融危機(jī)爆發(fā)以后，發(fā)達(dá)國家政府對國有企業(yè)采取資本大規(guī)模注入的救濟(jì)方法，在中國經(jīng)濟(jì)刺激的政策是2年投入4億人民幣，發(fā)生了“國進(jìn)民退”現(xiàn)象，世界上認(rèn)為在“市場與國家”關(guān)系中，國家的作用相對來說比較重要了，同時(shí)自由市場主義受到挑戰(zhàn)的思潮也在蔓延。以歐美為代表認(rèn)為：“21世紀(jì)將是自由市場國同國家資本主義（state capitalism）國之間的矛盾”。此外，在投資行為上，國有企業(yè)在第三國也發(fā)揮競爭力，保證礦產(chǎn)資源權(quán)益和開采權(quán)。例如，對非洲資源的投資，為了追求更多的利益，積極地投向高政治風(fēng)險(xiǎn)的國家。其目的在于保證本國能源供給、保證本國產(chǎn)品獲得新的市場準(zhǔn)入，比如新加坡淡馬錫控股公司（Temasek Holdings）、阿布扎比投資局（UAE）等，以有限自然資源的銷售額和外匯儲(chǔ)備為資金源的大規(guī)模主權(quán)財(cái)富基金（SWF：Sovereign Wealth Fund）的投資，主要在資源和基本設(shè)施領(lǐng)域。

政府主權(quán)財(cái)富基金行動(dòng)是指以阿拉伯為中心的國家運(yùn)用了石油美元機(jī)制在國際的投資活動(dòng)。由于政府主權(quán)財(cái)富基金的快速發(fā)展，以美國為中心的國家，以國外投資的國家安全保障為理由，對這種投資進(jìn)行了審查和干預(yù)，具體例子有：2005年中國海洋石油集團(tuán)資源公司對優(yōu)尼科公司（UNOCAL）的收購，在美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）啟動(dòng)審查程序，美國議會(huì)以安全保障為理由中斷了購買活動(dòng)；2006年迪拜港在世界收購英國半島東方輪船公司（P&O），美國國會(huì)擔(dān)憂有關(guān)美國港口被劃歸阿拉伯國家控制，導(dǎo)致美國6個(gè)海港表示反對。這些事件發(fā)生后美國制定了埃克森·弗羅里奧修正法，2007年進(jìn)一步作出修訂外國投資國家安全法，并且納入國家國防法中。

隨著國外投資的國家安全保障審查的高漲，為了消除政府主權(quán)財(cái)富基金面與貿(mào)易保護(hù)主義之間的矛盾，消除投資接受國家的政府對主權(quán)財(cái)富基金投資的干預(yù)，保持繼續(xù)投資的利益均衡，國際貨幣基金組織（IMF）所屬的政府主權(quán)財(cái)富基金國際工作組會(huì)議在2008年作出了決定，要求阿拉伯國家石油資金運(yùn)營的國家投資者，在投資活動(dòng)中確保遵守投資的透明性、政治排除性、與民間企業(yè)間的競爭上的中立性（competitive neutrality）的制度，主要內(nèi)容是“自主行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)”，即所謂的“圣地亞哥原則”。同一年美國財(cái)政部與新加坡、阿布扎比之間達(dá)成了類似的政府的主權(quán)財(cái)富基金投資的原則意見。

（三）競爭中立性規(guī)則的分歧

以“自由市場國對國家資本主義國”的對立觀點(diǎn)發(fā)展，在國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則上可以看到的活動(dòng)體現(xiàn)在美國倡導(dǎo)的環(huán)太平洋經(jīng)濟(jì)合作協(xié)定（以下稱“TPP談判”）中，美國認(rèn)為國有企業(yè)與民間企業(yè)間競爭上的中立性（competitive neutrality）非常必要，2011年10月TPP第10次回合（秘魯-利馬）上提出了具體提案，即“國有企業(yè)規(guī)則方案”或“美國方案”。TPP談判中提出的有關(guān)爭論焦點(diǎn)也包括美國提出的國有企業(yè)慣例談判，也稱為“TPP國有企業(yè)規(guī)則協(xié)商”，但是卻遭到馬來西亞、越南等國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)中所占比重較高的參與國的強(qiáng)烈反對，越南原則是要求滿足適用除外的多數(shù)國有企業(yè)例外名單，既名單內(nèi)的國有企業(yè)在TPP協(xié)議中不受限制，適用除外是TPP談判規(guī)定國有企業(yè)在民生服務(wù)領(lǐng)域競爭的中立性排除，

國有企業(yè)規(guī)則案是來自于美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)對國有企業(yè)在各類市場上存在的競爭歪曲，并且存在強(qiáng)烈的憂慮。美國政府認(rèn)為國有企業(yè)享受優(yōu)惠政策的結(jié)果使民間企業(yè)飽受競爭歪曲，建議在TPP成員國進(jìn)行義務(wù)承擔(dān)化。美國該方案是以經(jīng)合組織以下稱（OECD）提出的對“國有企業(yè)競爭中立性規(guī)則”為基礎(chǔ)的。20世紀(jì)90年代后半期開始，澳大利亞對國有企業(yè)的優(yōu)惠政策開始清除，確立防止競爭歪曲的規(guī)則，即所謂的“競爭中立性”（ competitive principles neutrality）規(guī)則。OECD在報(bào)告文件中曾經(jīng)指出，澳大利亞關(guān)于國有企業(yè)和民間企業(yè)間的競爭中立性的經(jīng)驗(yàn)在TPP國有企業(yè)規(guī)則協(xié)商中具有重要意義。

OECD在競爭中立性的問題研究提出：國有資產(chǎn)的民營化及法人治理結(jié)構(gòu)上的工作小組（OECD Working Group on Privatisation and Corporate Governance of State-Owned Assets）確保國有企業(yè)民營化后的法人治理結(jié)構(gòu)改革，2005年國有企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)的規(guī)則發(fā)表。要求國有企業(yè)和民間公司的競爭市場，不能違背市場規(guī)律，確保公平競爭（alevel-playingfield）。但是該方針沒有提出競爭中立性（competitive neutrality）的概念。經(jīng)合組織（OECD）明確使用競爭中立性一詞，是體現(xiàn)在該工作小組公布了2009年“國有企業(yè)及競爭中立性原則”報(bào)告書中。在2011年以后，經(jīng)合組織（OECD）的競爭中立性框架通過并在各國的公開報(bào)告。OECD方針及報(bào)告書要求這些原則予以具體化，2012年公開中立性的規(guī)則如下：

商業(yè)性收益率達(dá)到的水平（achieving a commercial rate of return）、稅制中立性（tax neutrality）、規(guī)則上的中立性（regulatory neutrality）、債務(wù)上的中立性和公開補(bǔ)助金（debt neutrality and outright subsidies）、政府采購（public procurement）。

OECD的國有企業(yè)和民間企業(yè)間的競爭中立性，推動(dòng)了國有企業(yè)向民營化的進(jìn)程。但是美國在TPP談判中為了確保中立性規(guī)律的引入，收集了經(jīng)濟(jì)合作開發(fā)機(jī)構(gòu)（OECD）、非經(jīng)合組織、新興國家的國有企業(yè)的意見，以貿(mào)易政策為理由對國有企業(yè)問題進(jìn)行新一輪的推動(dòng)。美國政府在2011年10月TPP第10次回合（秘魯-利馬）中提出國有企業(yè)的透明化義務(wù)、國有企業(yè)在TPP市場的侵害、不能確保其無效化侵害的優(yōu)越地位，另一方面加快國有企業(yè)民營化的義務(wù)。當(dāng)然，美國這些訴求很難得到成員國的完全支持。

澳大利亞競爭中立性規(guī)則

（一）希爾默報(bào)告書

1992年澳大利亞為了建立更廣泛的競爭環(huán)境，聯(lián)邦政府及各州對澳大利亞競爭政策進(jìn)行大規(guī)模重新審議。這種調(diào)整的主要目標(biāo)是提高生產(chǎn)效率和技術(shù)創(chuàng)新，促進(jìn)資源的最高有效配置。1993年公開的“全澳大利亞競爭政策獨(dú)立調(diào)查委員會(huì)報(bào)告書”，后被稱為“希爾默（hilmerreport）報(bào)告書”成為競爭政策的交易規(guī)則，強(qiáng)調(diào)了從6個(gè)方面進(jìn)行必要的競爭改革：

企業(yè)的反競爭性行為、規(guī)章制度引發(fā)的不正當(dāng)限制競爭、公共壟斷性不適當(dāng)?shù)臉?gòu)成、在實(shí)際競爭中控制稀有不可缺少的設(shè)施、壟斷的價(jià)格設(shè)定、政府企業(yè)和民間企業(yè)競爭的競爭中立性（competitive neutrality）。

根據(jù)該報(bào)告書1995年設(shè)立了澳大利亞競爭理事會(huì)（national competition council）的同時(shí)，政府將上述具體問題交給消費(fèi)者委員會(huì)（australian competition and consumer commission）處理。希爾默報(bào)告書指出競爭中立性的問題，與聯(lián)邦議會(huì)和政府機(jī)關(guān)法律上的“國家免除論”（the doctrine of the shield of the crown）發(fā)生矛盾，應(yīng)該給予廢止。1995年產(chǎn)生的競爭政策改革法案（competitionpolicy reform act1995）還包括上述改革內(nèi)容，法案列舉了政府事業(yè)機(jī)構(gòu)（government businesses）存在潛在的競爭歪曲問題，使競爭不夠充分，政府擁有的企業(yè)正在享受優(yōu)惠政策、稅收負(fù)擔(dān)減少，由政府提供債務(wù)擔(dān)保、給予低息貸款、免除實(shí)質(zhì)性的破產(chǎn)義務(wù)，資產(chǎn)承擔(dān)的收益低于商業(yè)性收益率。這些政府企業(yè)利用競爭上的優(yōu)勢，預(yù)算的價(jià)格比同等效率性較高的民間企業(yè)還要低，資源分配扭曲產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效率損失，使社會(huì)產(chǎn)生不公平狀態(tài)。該法案征求了民間企業(yè)的意見，建議將在政府企業(yè)的壟斷市場向民間企業(yè)開放。例如道路建設(shè)、公共服務(wù)、工程設(shè)計(jì)等服務(wù)領(lǐng)域壟斷市場實(shí)行自由化，確保競爭的中立性。另外政府企業(yè)要參加傳統(tǒng)的壟斷市場外的市場進(jìn)行重新競爭，例如中介服務(wù)、廣告印刷行業(yè)、影視產(chǎn)品制作、債務(wù)登錄服務(wù)等行業(yè)。

（二）競爭中立性規(guī)則的確立

聯(lián)邦政府層面具體實(shí)施競爭中立性規(guī)則的核心部門是財(cái)政部（treasury）和財(cái)政法規(guī)部（detachment offinance and deregulation . dfd）。前者是對稅收收入管理，后者對政府支出管理。但是隨著競爭中立性規(guī)則的形成，兩個(gè)部門是執(zhí)行分工協(xié)作工作體制。財(cái)政部制定“市場中立性競爭政策”，財(cái)政法規(guī)部承擔(dān)資源管理部門的競爭中立性政策監(jiān)督。

為了對聯(lián)邦和地方政府的競爭中立性規(guī)則的監(jiān)督和檢查，財(cái)政部成立了輔助機(jī)構(gòu)：競爭效率委員會(huì)（victorian competition and efficiency commission）和全國競爭委員會(huì)（national competition council）。這些聯(lián)邦及地方的競爭中立性規(guī)則檢查機(jī)構(gòu)對全國競爭政策規(guī)則實(shí)行監(jiān)督，澳大利亞的重要特點(diǎn)是各級政府下設(shè)一個(gè)獨(dú)立委員會(huì)——生產(chǎn)性委員會(huì)（productivity commission），主要對違反競爭中立性活動(dòng)的投訴進(jìn)行處理，澳大利亞政府設(shè)立競爭中立性投訴處理辦公室。

澳大利亞1996年確立競爭中立性的規(guī)則如下：稅制中立性（taxation neutrality）、債務(wù)上的中立性（debt neutrality）、規(guī)則制度上的中立性（regulatory neutrality）、資產(chǎn)收益率（rate of return）、成本分?jǐn)偅╟ost allocation）。

具體實(shí)施辦法如下：

稅制中立性。主要針對政府企業(yè)減免等稅制上享受不平等行為。因?yàn)槭艿椒ㄒ?guī)的限制，對政府的企業(yè)可替代的對策是維持稅收減免的同時(shí)，聯(lián)邦政府計(jì)算和支付相當(dāng)于賦稅的“調(diào)整金”，要求政府企業(yè)和實(shí)際的競爭者在稅收同一水平計(jì)算，是一種名義稅金在政府企業(yè)成本科目上分?jǐn)?，并且在?biāo)準(zhǔn)價(jià)格中得到反映。這是一種“賦稅等同制度”（taxequivalentregimes），全部稅收政策稱為稅制中立性調(diào)整（tax neutrality adjustment）。

債務(wù)上的中立性。債務(wù)涉及到澳大利亞政府信用風(fēng)險(xiǎn)，為了降低風(fēng)險(xiǎn)，政府企業(yè)往往得到低利率的貸款，辦法是將從政府預(yù)算得到的貸款和在市場融資得到的貸款在價(jià)格反映上分別計(jì)算，來實(shí)現(xiàn)債務(wù)的中立性原則。

規(guī)則制度上的中立性。政府企業(yè)除了地區(qū)計(jì)劃、建筑及環(huán)境法適用對象除外，在許可制度方面受到很大的優(yōu)惠，為了解決這些問題，要求與其他競爭企業(yè)一樣行使地方政府同等的支付義務(wù)。如果實(shí)際產(chǎn)生因?yàn)轶w制問題不能同等遵守法律法規(guī)的情況時(shí)，要公開限制其支付、成本計(jì)算以及價(jià)格的制定。

資產(chǎn)收益率。政府企業(yè)至少在事業(yè)活動(dòng)中，在合理的期間內(nèi)會(huì)產(chǎn)生商業(yè)性收益，要從這些收益里向聯(lián)邦政府預(yù)算支付商業(yè)性的股利，該收益率不少于10年的澳大利亞長期國債的利率。

成本分?jǐn)偂３杀痉謹(jǐn)傄笸耆从吃趦r(jià)格上，在法規(guī)上規(guī)定，政府企業(yè)在成本以下的價(jià)格要體現(xiàn)在民生服務(wù)上，其價(jià)格補(bǔ)貼進(jìn)入政府預(yù)算資金。如果做不到，它有義務(wù)購買政府部門要求的民生服務(wù)，公開在政府部門的預(yù)算里，企業(yè)收益率計(jì)算也可以進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

競爭中立性與國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)的關(guān)聯(lián)分析

（一）產(chǎn)品貿(mào)易

最有實(shí)效的措施是WTO關(guān)于補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定（SCM：Agreement on Subsidies and Countervailing Measures）。WTO上訴機(jī)構(gòu)在美國有鉛碳鋼反補(bǔ)貼關(guān)稅案件（2000年）、美國EC（European Community：歐洲共同體）產(chǎn)品反補(bǔ)貼關(guān)稅案件（2002年）中認(rèn)定，以BS（英國）為代表的原歐洲國營鋼鐵公司在民營化之后，其他歐盟成員國也可以對BS在國營時(shí)代接受的補(bǔ)貼采取反補(bǔ)貼措施?？罩锌蛙嚬驹跉v史上也曾經(jīng)有一部分是國有企業(yè)，在歐洲共同體大型客機(jī)案件（2011年）中，WTO上訴機(jī)構(gòu)分析了自1969年以來，政府支援歷次大型客機(jī)的研發(fā)和生產(chǎn)對公平競爭的影響，裁決該補(bǔ)貼違反了公平競爭協(xié)定。在加拿大蒙特利爾州循環(huán)利用能源案件（2013年）中，解決爭端的專家組成立上訴機(jī)構(gòu)，根據(jù)GATT（關(guān)貿(mào)總協(xié)定）第3條第4款，制止了國有企業(yè)在采購行為上的國內(nèi)外歧視。除此之外，關(guān)貿(mào)總協(xié)定第17條（國有貿(mào)易企業(yè)）、2014年4月8日修改后生效的新協(xié)定“政府采購協(xié)定”，也可以在一定程度上作為限制國有企業(yè)歧視性采購和銷售活動(dòng)。

（二）服務(wù)貿(mào)易

根據(jù)資產(chǎn)時(shí)價(jià)總額排名的英國Financial Times 500（2014年版），世界許多國有企業(yè)都進(jìn)入了前50名，國有企業(yè)在服務(wù)領(lǐng)域的分量也不可忽視。在這種情況下， WTO服貿(mào)協(xié)定（GATS）可以通過保證本國民待遇（無國內(nèi)外歧視）和市場準(zhǔn)入來封鎖國有企業(yè)的競爭優(yōu)勢，但目前只限于在各領(lǐng)域個(gè)別規(guī)定使用。服務(wù)貿(mào)易補(bǔ)貼規(guī)則的制定工作由實(shí)際上已停止工作多年的多哈回合負(fù)責(zé)，在現(xiàn)行協(xié)定中還沒有具體規(guī)定，但是不排除今后談判的發(fā)展。政府采購協(xié)定要求在規(guī)定范圍內(nèi)，國有企業(yè)在對服務(wù)采購時(shí)履行非歧視義務(wù)。

（三）對外直接投資

WTO協(xié)定保證實(shí)際有效的解決爭端程序，只要不妨礙產(chǎn)品和服務(wù)貿(mào)易，就無法適用。因此，國外投資和企業(yè)活動(dòng)需要依靠投資對象國與本國之間的國際投資協(xié)定（IIA）保護(hù)。有的協(xié)定不包括適用補(bǔ)貼（例如2012年美國范本的雙邊投資協(xié)定（BIT：U.S. Model Bilateral Investment Treaties）第14條第5款（b）），接受投資國的歧視性和反競爭的國有企業(yè)優(yōu)惠政策，有可能抵觸例如國民待遇、公正公平待遇原則。而且在接受投資國，因國有企業(yè)壓制競爭的行為導(dǎo)致投資財(cái)產(chǎn)受到損失的投資者，可以通過投資者使用國家仲裁（ISDS：Investor-State Dispute Settlement）制度起訴接受投資國違反協(xié)定。根據(jù)國際法慣例上的國家責(zé)任法，把得到國家授權(quán)的國有企業(yè)行為歸于國家責(zé)任。同樣的判決也在ISDS和國際訴訟中得到驗(yàn)證。在2012年美國范本BIT第2條中明確規(guī)定，得到國家授權(quán)的國有企業(yè)本身也適用這些原則。

（四）對內(nèi)直接投資

如果接受投資國起訴外國國有企業(yè)、主權(quán)財(cái)富基金的戰(zhàn)略投資行為、或反競爭性企業(yè)活動(dòng)時(shí)，在符合OECD資本移動(dòng)自由化制度的范圍內(nèi)，針對對以國內(nèi)安全和公益為理由進(jìn)行審查，限制對內(nèi)投資的行為進(jìn)行規(guī)范，比如美國的?？松じチ_里奧條款（Exon-Florio provision）具有代表性。2012年美國總統(tǒng)簽署命令阻止了中國三一重工羅爾斯公司（Ralls Corporation）并購美國俄勒岡州風(fēng)力發(fā)電設(shè)施。即使有雙邊投資協(xié)定（BIT），如果沒有承諾放開對內(nèi)投資，這種投資審查就基本上不受制約；而且即使做出承諾，幾乎所有的國際投資協(xié)定（IIA）里也都有把安全保障和公共秩序作為例外的規(guī)定。另一方面，對于主權(quán)財(cái)富基金（SWF）在國際上的投資行為，有國際貨幣基金組織的圣地亞哥原則和經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的主權(quán)財(cái)富基金投資接受國制度，但是均不超出軟法（soft law）領(lǐng)域，缺乏實(shí)效性。關(guān)于國際投資協(xié)定，有研究認(rèn)為，投資國可以通過對“投資者”定義的解釋，否認(rèn)國有企業(yè)是投資者對國家仲裁（ISDS）的當(dāng)事人。也就是說，無法通過國際投資協(xié)定制約接受投資國限制投資者的權(quán)限。因此在投資領(lǐng)域也經(jīng)常發(fā)生競爭中立性問題。

如上所述，對國有企業(yè)的中立性規(guī)則，目前只有一般常規(guī)性的分散的國際國內(nèi)的貿(mào)易、投資、競爭規(guī)則，尚未建立根據(jù)國有企業(yè)的特性設(shè)計(jì)的固有規(guī)則和統(tǒng)一的規(guī)則制度。比如作為規(guī)則前提的，保證國有企業(yè)的業(yè)務(wù)內(nèi)容和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)等企業(yè)信息的透明性，沒有包括在現(xiàn)行國際經(jīng)濟(jì)法的效力范圍內(nèi)。而且，如果進(jìn)入對于國有企業(yè)所屬國來說也是第三國市場，進(jìn)行直接投資的本國企業(yè)，與該國有企業(yè)處于競爭關(guān)系，很難查出對投資或在第三國的運(yùn)作本身的補(bǔ)貼。如果國有企業(yè)的競爭力來源或反競爭行為的緣由起因于有勢力的政治家及其人際關(guān)系，調(diào)查就會(huì)極端困難。在這一點(diǎn)上，毫無疑問需要對國有企業(yè)制定新的限制。美國限制國有企業(yè)的活動(dòng)不僅限于TPP，在美歐跨大西洋貿(mào)易投資伙伴關(guān)系協(xié)定（TTIP）談判、WTO多邊服務(wù)貿(mào)易協(xié)定（TISA）談判中，美國也提出了同樣的問題。TPP協(xié)定不僅包括市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)國家，而且包括社會(huì)主義國家的越南、國家主義色彩濃厚的新加坡和馬來西亞，在一定程度上對國有企業(yè)進(jìn)行全面競爭中立性規(guī)則制定將來需要投入許多工作。

競爭中立性的數(shù)學(xué)模型的判別

運(yùn)用評定（Logit）模型可以對企業(yè)政策化行動(dòng)進(jìn)行公式化運(yùn)算判別。伴隨企業(yè)行動(dòng)的變化進(jìn)行必要分析的同時(shí)，通常觀察困難的是各類企業(yè)投入生產(chǎn)的每項(xiàng)資產(chǎn)的邊際成本，如果導(dǎo)出邊際成本，例如過程創(chuàng)新的邊際成本遞減效應(yīng)是多少，資本投入的邊際成本是否遞減，這樣可以對在企業(yè)發(fā)生的各種政策進(jìn)行評價(jià)。

邊際成本是企業(yè)經(jīng)營行動(dòng)模式的歸宿，如果可以計(jì)算企業(yè)要素的邊際成本，根據(jù)“價(jià)格=溢價(jià)+邊際成本”的關(guān)系，因?yàn)閮r(jià)格可以被觀察到，可以計(jì)算出企業(yè)的溢價(jià)，這樣溢價(jià)可以根據(jù)需求函數(shù)的結(jié)果計(jì)算出來。但是在市場競爭中，要計(jì)算溢價(jià)需要知道企業(yè)市場具體競爭模式和市場競爭形態(tài)的規(guī)則。在導(dǎo)出的溢價(jià)上，不同競爭形態(tài)的假設(shè)不同，根據(jù)不同的假定情況分析出結(jié)果。如果計(jì)算出邊際成本的數(shù)據(jù)，根據(jù)某種競爭形態(tài)假設(shè)導(dǎo)出的邊際成本數(shù)據(jù)還需要驗(yàn)證分析其可靠性，得出企業(yè)競爭狀態(tài)的依據(jù)，從而才能進(jìn)一步分析其競爭是否具有中立性。

在這里假設(shè)多數(shù)資產(chǎn)的競爭是一種公開競爭的情況而進(jìn)行分析。多數(shù)資產(chǎn)在公開競爭中，各企業(yè)都在其他企業(yè)生產(chǎn)的商品的價(jià)格給定的基礎(chǔ)上，以利潤大化為自己投入生產(chǎn)的各種資產(chǎn)制定價(jià)格。在t期時(shí)，企業(yè)f的利潤公式為：

（1）

于是，該企業(yè)以最大利潤是設(shè)定價(jià)格。另外上式F表示固定成本，以下為了表明利潤最大化的1階條件，解決過去對各企業(yè)的價(jià)格設(shè)定不依存固定成本的分析方法，在這里的分析包括固定成本。

在假設(shè)各企業(yè)公開競爭情況下，根據(jù)利潤最大化的一階的條件是：得出公式（2）：

（2）

在這里，，表示資產(chǎn)的邊際成本。在式（2）中，產(chǎn)品數(shù)量st=（s1，…，sjt）以及價(jià)格pt=（p1，…，pjt），可以觀察到。而且對任意資產(chǎn)的價(jià)格與任意資產(chǎn)的需求函數(shù)傾斜也可以計(jì)算。因此可以把所有企業(yè)的利潤最大化的1階條件引導(dǎo)，得到Jt的方程式，這樣過去（研究者）無法觀察的邊際成本mct=（mc1，…，mcjt）可以運(yùn)用聯(lián)立方程式的解計(jì)算。下面根據(jù)公式（2）換算為行列式公式（3）如下：

st - Δt （pt - mct ）=0 （3）

可以得到逆矩陣Δt，以下公式（4）可以計(jì)算出邊際成本矢量：

mct =pt - Δt-1 st （4）

而且Δt是Jt×Jt的行列式，（j，r）要素用公式（5）表示：

（5）

Hjrt是把所有投資結(jié)構(gòu)表示的Jt×Jt行列Ht的（j，r）要素，投資j和投資r相同行業(yè)的企業(yè)Hjrt=1，否則Hjrt=0。公式（4）中的Δt-1 st 是溢價(jià)。

Hjr是根據(jù)公開競爭態(tài)勢來表示的行列式。多數(shù)投資公開競爭的行列式采用如下計(jì)算方式：投資j和r相同行業(yè)企業(yè)的Hjr =1，例如全企業(yè)形成卡特爾的場合，以共同利潤最大化的價(jià)格設(shè)定為目標(biāo)，這個(gè)行列式的全要素（資本、技術(shù)、人才、土地）設(shè)定為1，另外企業(yè)部分在卡特爾的情況下，建立卡特爾的企業(yè)在生產(chǎn)的資本組合設(shè)定為1，如果不是那樣的話為0。

對企業(yè)競爭是否“中立性”可以采用如下計(jì)算進(jìn)行判別，因?yàn)楦鶕?jù)以上計(jì)算：溢價(jià)=價(jià)格-邊際成本，如果溢價(jià)產(chǎn)生于全要素生產(chǎn)企業(yè)，考察是技術(shù)進(jìn)步形成的價(jià)格壟斷，還是市場準(zhǔn)入政策支持形成的壟斷。如果是資本要素產(chǎn)生的溢價(jià)，企業(yè)有可能在銀行貸款、稅收優(yōu)惠、財(cái)政補(bǔ)貼方面得到政府傾斜政策，該企業(yè)具有競爭“扭曲性”，判定該企業(yè)違背競爭“中立性”。

結(jié)論與對策

（一）對推行國企競爭中立性規(guī)則前景分析

澳大利亞在利馬TPP會(huì)議上，提出了各國在本國內(nèi)通過內(nèi)部檢查來審查競爭中立性的方式。澳大利亞以財(cái)務(wù)部、財(cái)政法規(guī)部為中心，公布了對國有企業(yè)的方針，建立了在商務(wù)活動(dòng)中排除國有企業(yè)的不正當(dāng)競爭優(yōu)勢的制度。其范圍不僅涉及補(bǔ)貼，還涉及監(jiān)管、稅制、債務(wù)等所有優(yōu)惠政策。進(jìn)而由聯(lián)邦獨(dú)立機(jī)構(gòu)的競爭中立投訴處理室受理民間企業(yè)在競爭方面的投訴，在獨(dú)立審查的基礎(chǔ)上，勸告政府改變政策。各州也建立了同樣的保證競爭中立的制度，規(guī)則也涵蓋了地方公有企業(yè)?？梢哉f，澳大利亞的建議是把這種本國制度進(jìn)一步融通TPP談判，在制定國企中立性規(guī)則中率先走出一步。

美國也在利馬會(huì)議上提出了建議，這個(gè)建議的基礎(chǔ)是由美國服務(wù)產(chǎn)業(yè)聯(lián)合會(huì)及美國商工會(huì)議所提出的建議，提議在包括政府實(shí)際掌管的企業(yè)在內(nèi)的廣泛范圍實(shí)施監(jiān)管、市場準(zhǔn)入無效、取消有害的國有企業(yè)優(yōu)惠待遇、禁止對國有企業(yè)的資金援助、向外國的產(chǎn)品和投資提供與國有企業(yè)同等的待遇等。此外，還要求實(shí)施爭端解決機(jī)制，是一個(gè)門檻極高的建議。但是實(shí)施類似反壟斷法的法律制度需要行政上的經(jīng)驗(yàn)。從這個(gè)意義上說，越南和馬來西亞很難立即引進(jìn)同樣的制度。

另一方面投資巨大和存在風(fēng)險(xiǎn)而民間無法投資的領(lǐng)域，國有企業(yè)可以發(fā)揮積極作用。特別是在發(fā)展中國家關(guān)于創(chuàng)造就業(yè)、動(dòng)員儲(chǔ)蓄、民生服務(wù)等經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題，國有企業(yè)在發(fā)展中發(fā)揮著重要的作用。因此不應(yīng)像美國產(chǎn)業(yè)界主張的那樣，武斷地對國有企業(yè)強(qiáng)制限制。需要根據(jù)國有企業(yè)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)功能，充分把握國有企業(yè)阻礙競爭的本質(zhì)，摸索限制規(guī)則。從這種多元化視點(diǎn)思考國有企業(yè)行為規(guī)范，是國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的使命。

（二）TPP有關(guān)國企競爭中立性的規(guī)則和啟示

數(shù)年之前，美國跨國財(cái)團(tuán)已經(jīng)覺察到崛起的新興市場國家及其大企業(yè)對美國經(jīng)濟(jì)和商業(yè)的直接性挑戰(zhàn)，以及WTO多邊機(jī)制下美國不能繼續(xù)主導(dǎo)全球商貿(mào)規(guī)則。這其中也包括以中國國企為代表的中國大企業(yè)在國際市場上優(yōu)秀的表現(xiàn)帶給美國利益的危機(jī)。由于投資領(lǐng)域比貿(mào)易領(lǐng)域的利潤更為豐厚，強(qiáng)化在投資領(lǐng)域?qū)衅髽I(yè)的限制成為美國近年來海外政策的核心之一，這也就是跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議（TPP）談判的重要根源之一。

美國希望通過投資和競爭政策約束國有企業(yè)的傾向具體來說包括產(chǎn)生三方面的影響，一是要求TPP成員國強(qiáng)化反壟斷法，二是要求各成員國政府不得對國有企業(yè)進(jìn)行不當(dāng)支持，三是要求成員國政府提高支持和控制國有企業(yè)的政策和措施的透明度。事實(shí)上中國的國企主管部門也必須要求國企重視TPP。究其原因，主要是擔(dān)心TPP可能會(huì)對應(yīng)該屬于國企的市場經(jīng)濟(jì)主體地位做出差別性認(rèn)定，從而使國企進(jìn)入TPP國家內(nèi)進(jìn)行商務(wù)和投資時(shí)受到差別性對待從而喪失了同其他企業(yè)同臺(tái)同等競爭的機(jī)會(huì)。另外，TPP國家涵蓋了約占全球經(jīng)濟(jì)總量40%左右的地域，如果TPP談成會(huì)對其他國家制定相關(guān)規(guī)則起到示范作用，從而可能在更大程度上影響國企的海外經(jīng)營行為。

目前，TPP的談判協(xié)議的第十七章專談國企和授權(quán)性壟斷企業(yè)，從主要內(nèi)容看，TPP對國企的約定歸結(jié)為以下五點(diǎn)：

第一，承認(rèn)所有的TPP國家都有國企和授權(quán)性壟斷企業(yè)（授權(quán)性壟斷企業(yè)可以是私營公司）。

比如，在美國就有隸屬于聯(lián)邦的田納西河流域管理局，有隸屬于地方的紐約公共交通局，中國人比較熟悉的房利美、房地美這樣的政府贊助企業(yè)，以及美國透過法律授權(quán)壟斷某些信件包裹投遞服務(wù)的授權(quán)性壟斷企業(yè)美國郵政管理局（USPS）。

第二，對要監(jiān)管的國企和授權(quán)性壟斷企業(yè)劃定了分類監(jiān)管的原則和透明性要求。摘要的原文表述是，“國企章節(jié)覆蓋了主要從事商業(yè)活動(dòng)的大型國企”，同時(shí)，“TPP締約方同意共享一份各自的國企名單，以及各自對國有企業(yè)的所有權(quán)、控制權(quán)以及非商業(yè)性援助程度信息的清單，有需要的還需提供相關(guān)附加信息”。這兩條有非常重要的實(shí)際操作價(jià)值。所以，是否被列入大型國企和被最終的名單中，實(shí)際上也將各締約國內(nèi)需要監(jiān)管的國企或授權(quán)性壟斷企業(yè)劃分為重點(diǎn)監(jiān)管的一般監(jiān)管的類型，這縮小了針對國企監(jiān)管的范圍，但提出了更高的透明性要求。

第三，用政府授權(quán)認(rèn)可的方式對國企可能的非商業(yè)性行為留了“后門”。對這一規(guī)定可以理解為，在實(shí)際經(jīng)營中，只要國企的行為在一國政府出于確保提供公共服務(wù)的授權(quán)、且這個(gè)授權(quán)獲得其他締約國認(rèn)可的情況下，就能確保這家企業(yè)的經(jīng)營性行為是出于商業(yè)性考慮的行為。這可能為發(fā)展中國家出于國內(nèi)目的授權(quán)國企實(shí)施一些特定的商業(yè)性行為留出了空間。

第四，制定了法律途徑專門處理國企問題。要求“締約方同意提供各自境內(nèi)的法院受理外國國有企業(yè)的商業(yè)活動(dòng)訴訟，并確保行政管理機(jī)關(guān)對國企和私營企業(yè)采取不偏不倚的原則”。第五，保證國企與其他國家互不傷害或妨礙其他企業(yè)的公平經(jīng)營。條款規(guī)定“締約方還同意確保國有企業(yè)或者授權(quán)壟斷者不歧視其他的企業(yè)、貨物、服務(wù)或者其他締約方”；以及“TPP締約方同意其各自提供給國有企業(yè)非商業(yè)性資助不引發(fā)對其他TPP締約方的反作用，以及提供給國企在別國境內(nèi)生產(chǎn)和銷售貨物的非商業(yè)性資助不能對別國產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生傷害”。

這些看起來其中公開內(nèi)容會(huì)比此前想象的要稍寬松，這可能是美國為了擴(kuò)大TPP范圍而把新加坡、越南等國家?guī)У搅苏勁兄?。但是需要注意的是，適用于TPP國家的規(guī)則也不一定會(huì)同等對待非TPP國家的國企，所以主動(dòng)權(quán)仍掌握在別人手中。比如對國企的界定，對非TPP國家采取不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，或者采取不同的分類監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)將非TPP國家的國企全部重點(diǎn)監(jiān)管，這對于非TPP國家的企業(yè)仍是非常不利的。對于涉及國企的法律訴訟，何時(shí)、何地、由誰、按何種規(guī)則審判仲裁都可能產(chǎn)生很多差異性安排?？梢韵胍?，中國國企在TPP國家的訴訟風(fēng)險(xiǎn)和非平等對待的風(fēng)險(xiǎn)性可能會(huì)大幅增加。在具體實(shí)施中需要認(rèn)真對待。

（三）對策與使命

1.中國正在加快實(shí)施國企分類改革，商業(yè)類國有企業(yè)以增強(qiáng)國有經(jīng)濟(jì)活力、放大國有資本功能、實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值為主要目標(biāo)，按照市場化要求實(shí)行商業(yè)化運(yùn)作，依法獨(dú)立自主開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰、有序進(jìn)退。公益類國有企業(yè)以保障民生、服務(wù)社會(huì)、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為主要目標(biāo)，必要的產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格可以由政府調(diào)控；要積極引入市場機(jī)制，不斷提高公共服務(wù)效率和能力。分類改革可以主動(dòng)適應(yīng)國際競爭中立性規(guī)則發(fā)展。商業(yè)類國有企業(yè)要按照市場決定資源配置的要求，支持非國有資本參股。處于自然壟斷行業(yè)的商業(yè)類國有企業(yè)，要以“政企分開、政資分開、特許經(jīng)營、政府監(jiān)管”為原則積極推進(jìn)改革，根據(jù)不同行業(yè)特點(diǎn)實(shí)行網(wǎng)運(yùn)分開、放開競爭性業(yè)務(wù)，促進(jìn)公共資源配置市場化。對需要實(shí)行國有全資的企業(yè)，要積極引入其他國有資本實(shí)行股權(quán)多元化。進(jìn)一步體現(xiàn)國企在市場的公平競爭地位。

2.要在國家海外貿(mào)易投資協(xié)定談判中繼續(xù)加快確定國企的非差異性對待問題。美國有TPP，中國也有RCEP。中國于2015年進(jìn)行由東盟十國發(fā)起，邀請中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭、印度共同參加（“10+6”），建立16國統(tǒng)一市場的自由貿(mào)易協(xié)定（RCEP）。同時(shí)，中國也在同美國加快中美投資協(xié)定（BIT）的談判。在這一系列的談判中，很多談判對手國既是RECP談判國，也是TPP成員國，應(yīng)該盡早在RCEP和BIT中明確對國企的非差異性對待，以便在TPP中固化RCEP和BIT的成果，因?yàn)閲髥栴}不是中國一國的問題，而是TPP區(qū)域外所有有國企的國家都會(huì)面臨的問題。要在RCEP及其他談判中同非TPP國家求同存異，共同商討一個(gè)各方認(rèn)可的處理準(zhǔn)則。

3.要高度重視TPP中的原產(chǎn)地原則和較高的勞工與環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，利用好“雙刃劍”的負(fù)面作用。鑒于中國是機(jī)電類產(chǎn)品的主要出口國，以及中國出口產(chǎn)品的主要原料供應(yīng)在國內(nèi)，未來中國企業(yè)需要分散材料采購制造布局，同時(shí)加強(qiáng)同TPP內(nèi)合作伙伴的互動(dòng)與戰(zhàn)略共進(jìn)，在保持低成本、高質(zhì)量優(yōu)勢的同時(shí)，降低原產(chǎn)地原則帶來的影響。在勞工與環(huán)境方面，TPP執(zhí)行較高的勞工保護(hù)和環(huán)境要求，這將影響TPP內(nèi)發(fā)展中國家的成產(chǎn)成本，中國企業(yè)應(yīng)該加快調(diào)整，主動(dòng)適應(yīng)這一變化。

4.要學(xué)好用好投資者—國家的爭端（ISDS）機(jī)制，TPP目前只是在政府間初步達(dá)成意向，還需各國國會(huì)的進(jìn)一步批準(zhǔn)，是否能最終獲準(zhǔn)還有很強(qiáng)的不確定性。未來，TPP能否走好，不僅要看美國能否聚集起現(xiàn)在仍顯松散的TPP聯(lián)盟，還要看作為全球第二大經(jīng)濟(jì)體的中國如何加快RCEP等協(xié)定進(jìn)程以構(gòu)建更為開放合作的貿(mào)易體系，應(yīng)對發(fā)達(dá)國家貿(mào)易保護(hù)新趨勢的挑戰(zhàn)。TPP關(guān)于訴訟主體的規(guī)定與WTO爭端解決機(jī)制有著本質(zhì)不同?，F(xiàn)有的WTO爭端解決法律機(jī)制規(guī)定只有國家才能成為訴訟主體。而在ISDS下，條約允許投資者對投資東道國違反TPP協(xié)議的行為提起訴訟，即非國家也可成為訴訟主體，所以企業(yè)要異常重視應(yīng)訴風(fēng)險(xiǎn)，中國企業(yè)海外勝訴的案例還會(huì)增加。同時(shí)利用ISDS機(jī)制，中國企業(yè)也可加快通過國家訴訟的方式在海外更好維護(hù)自身利益，先在海外積累經(jīng)驗(yàn)，提早防范ISDS機(jī)制在全球范圍的擴(kuò)大化。

5.加強(qiáng)國企競爭的透明性。所有的限制國企競爭的條款都指向國企競爭是否透明，國企競爭中立性并不代表不許國企參與競爭，主要是國企得到政府的各項(xiàng)優(yōu)惠待遇，在競爭中處于優(yōu)勢地位，如果公開國企哪些是應(yīng)該合理享受政府優(yōu)惠政策，哪些是企業(yè)在市場競爭中形成的優(yōu)勢地位，把真實(shí)的信息公開，只能有利于國企的合理競爭地位。要解決這些問題還是應(yīng)該借鑒澳大利亞制定國企競爭中立性的法規(guī)和制度的經(jīng)驗(yàn)，希望中國在這一領(lǐng)域盡早出臺(tái)自己的法規(guī)體系。

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