后BEPS時代關聯(lián)融資面對的稅務新挑戰(zhàn)
—— 澳大利亞雪佛龍案引發(fā)的思考

舒 偉 余華穎 孫一順（上海德勤稅務師事務所 上海 200002）

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后BEPS時代關聯(lián)融資面對的稅務新挑戰(zhàn)
—— 澳大利亞雪佛龍案引發(fā)的思考

舒 偉 余華穎 孫一順（上海德勤稅務師事務所 上海 200002）

2015年10月23日，在長達近一年的訴訟審理后，澳大利亞法院就雪佛龍集團（Chevron Corporation，以下簡稱“雪佛龍”或“納稅人”）于2003—2008年間在美國和澳大利亞之間集團關聯(lián)融資稅務案件作出判決，主審法官Robertson J最終宣判澳大利亞稅務當局（以下簡稱“澳洲稅局”）勝訴。這一判決的背后，是漫長而針鋒相對的抗辯過程，雙方圍繞澳大利亞國內的轉讓定價法規(guī)、所得稅法規(guī)、澳大利亞與美國之間的雙邊稅收協(xié)定等一系列文件引經據(jù)典，單引用的判例便多達40余例。本案開庭審理時間長達21天，參與庭審的除了原被告雙方外還包括律師、投資銀行顧問、轉讓定價顧問、國際稅務顧問組成的龐大顧問團，成為澳大利亞稅務庭審時間最長的案件之一，足見控辯雙方對于此案的重視程度。另外，這一判決的時點也頗具意義，在二十國集團（G20）主導并持續(xù)發(fā)酵的 “BEPS”行動計劃引致的國際稅收格局重塑的大浪潮下，無論是跨國企業(yè)界、各國稅務機關，還是專業(yè)中介機構，都勢必將這一判例作為新時代下關聯(lián)融資案例的里程碑之一。為此，我們將主要圍繞這一案例，從美澳雙方的轉讓定價角度作一些思考和探討，并結合中國轉讓定價法規(guī)的修訂，提出一些跨國公司在安排關聯(lián)融資交易時可能面臨的風險和新挑戰(zhàn)。

一、雪佛龍案例的背景概要和判決結果

雪佛龍集團于2002年開始對其澳洲控股公司（以下簡稱“CAHPL”）開展資本結構調整。該控股公司是雪佛龍集團與美國德士古集團（Texaco）合并后在澳大利亞設立的。

為了實現(xiàn)調整目的，CAHPL與其全資子公司，即位于美國的雪佛龍德士古融資公司（以下簡稱“CFC”）簽訂了信貸融通協(xié)議，經由CFC在美國外部市場中籌措資金后通過關聯(lián)貸款的方式向CAHPL提供資金。以下是本案例的重要事實信息：

1.CFC主要從外部商業(yè)票據(jù)市場籌集資金，共計約25億美元，其資金利率成本不超過美元LIBOR利率。①倫敦同業(yè)拆借利率（London InterBank Offered Rate，簡寫LIBOR），是大型國際銀行愿意向其他大型國際銀行借貸時所要求的利率。它是在倫敦銀行內部交易市場上的商業(yè)銀行對存于非美國銀行的美元進行交易時所涉及的利率。LIBOR常常作為商業(yè)貸款、抵押、發(fā)行債務利率的基準。同時，浮動利率長期貸款的利率也會在LIBOR的基礎上確定。LIBOR同時也是很多合同的參考利率。在該案例發(fā)生期間，CFC取得的美元LIBOR利率約維持在1%～2%的水平；

2.CFC在上述籌資過程中獲得了雪佛龍集團最終控股母公司的擔保；

3.CFC共向CAHPL提供了約等值美元25億元的澳元關聯(lián)貸款，利率達到澳元LIBOR+4.14%，CFC提供的貸款以澳元作為本金并相應計提利息；

4.CFC與CAHPL之間的關聯(lián)借貸交易沒有任何形式擔保、財務和運營保障性條款或其他資產保全條款；

5.根據(jù)澳大利亞國內稅法、澳大利亞與美國簽訂的雙邊稅收協(xié)定，以及CAHPL在澳大利亞作出的相關申請，CAHPL在向CFC支付上述關聯(lián)貸款利息時無需在澳大利亞繳納任何預提所得稅；

6.與此同時，根據(jù)美國國內稅法以及CFC在美國的稅務安排，CFC從CAHPL收到的利息收入無需在美國作為應納稅所得；

7.基于CFC是CAHPL全資子公司的控股關系，CFC在融資活動中產生的利潤以股息的形式向CAHPL分派；

8.CAHPL就CFC分派而來的股息可享受在澳大利亞免稅的待遇。

澳大利亞稅務機關基于一系列考量，認為上述轉讓定價安排不符合澳大利亞現(xiàn)行轉讓定價法規(guī)，CAHPL承擔了過高的利率定價，并且交易的稅務目的和稅務利益可以被論證，因此該交易不符合獨立交易原則。雪佛龍集團則圍繞澳大利亞國內法規(guī)進行抗辯，試圖采用獨立交易安排下的可比交易論證案例中的關聯(lián)交易，并引用先前判例。最終，澳大利亞法院基于一系列文件證據(jù)和考量，基本否決了雪佛龍集團引用的判例在本案中的適用性，并認為其提供的分析不足以證明案例中的關聯(lián)交易充分遵循了獨立交易原則，因此判決稅務機關勝訴。倘若雪佛龍集團不再上訴，將面臨大額的轉讓定價調整金額和隨之而來的罰金。

二、澳大利亞法院的關鍵判決和考量

本案例的綜合復雜性在一定程度上導致了其長時間的訴訟審理，其中除了有轉讓定價方面的因素，也有相當部分的爭議集中在澳大利亞國內新老稅務法規(guī)的適用性，以及美澳之間雙邊稅收協(xié)定的詮釋等一系列國際稅務問題上。鑒于本文主要從轉讓定價角度對該案例進行分析，以下我們將主要討論澳大利亞法院在該案例中就轉讓定價問題的幾個焦點判決和具體考量。

（一）焦點一：何為獨立交易？

在本案庭審時，雙方就何為獨立企業(yè)和獨立交易展開了激烈的爭論。

首先，納稅人引用早些時候澳洲稅局敗訴SNF公司①SNF案例是澳洲稅局在頒布適用交易重定性的轉讓定價法規(guī)后的一則敗訴案例，該案例中納稅人取得了不適用該規(guī)定的判決。的判例強調其準備的分析的合理性。具體而言，納稅人就假設情形下CAHPL與第三方商業(yè)銀行（如美國銀行）之間可能發(fā)生的可比貸款交易進行了詳細說明，并在外部投資銀行專家的協(xié)助下，試圖對該無擔保無抵押②如前所述，CFC在上述籌資過程中獲得了雪佛龍集團最終控股母公司的擔保，而CFC與CAHPL之間的關聯(lián)貸款則無任何擔保抵押條款。最終控股母公司的擔保是否透過CFC的融資成本間接影響了后者貸款的利率，在筆者看來是值得考慮的一點。的“虛擬貸款”進行量化分析，以此證明本案例交易的利率符合獨立交易原則。然而，主審法官最終駁回了納稅人的該分析和提議。

法院認為，引用SNF公司判例從而試圖忽略交易主體的所有特征和可比因素，這樣的分析邏輯是不符合獨立交易原則的。具體來說，法院認為即使納稅人需要基于虛擬情形下的交易進行分析，也應當充分考慮交易主體的關鍵特征，包括CAHPL作為跨國集團企業(yè)的一部分和貸款方CFC的特征（集團母公司提供擔保）、以及其所在的行業(yè)的特征（即在本案中的油氣能源行業(yè)），從而使得假設情形足夠接近真實交易。因此，本案中納稅人采用與商業(yè)銀行之間的虛擬交易是難以從轉讓定價角度證明該行業(yè)內實際交易是如何定價和安排的。

基于上述的考量，法院最終并沒有采納納稅人提出的轉讓定價分析方式。

（二）焦點二：集團隱性支持與信用評級

在關聯(lián)融資交易中，集團隱性支持主要指的是單個企業(yè)因其作為集團的一部分而可能被外界認同的償債能力和信用狀況的提升。在本案中，法院基于法理認為，在沒有明確的理由和法律依據(jù)得以完全忽略集團隱性支持這一因素的情況下，納稅人認為的集團隱性支持因素“可能”是存在的。需要強調的是，法院甚至從集團定價政策和融資策略上論證CAHPL在外部市場上會倚用集團信用支持獲得更低的借款利率。庭審中還引用了2009年加拿大通用電氣稅務案件（GE Capital Canada）的判例（以下簡稱“GE判例”）作為對上述因素的有利佐證，在GE判例中法院認可了集團隱性支持這一因素的存在。

在本案例中，主審法官認為，獨立企業(yè)的概念與單個企業(yè)是不同的，納稅人之所以能夠對該融資交易進行安排并得以按照目前的各項交易條件實施該交易，與其作為跨國企業(yè)成員的身份、其與資金提供者之間的控制關系是密切相關的。因此，法院認為完全拋去這些交易主體的特征，將納稅人當作毫無任何瓜葛的單個企業(yè)考慮其信用狀況以及市場利率是不合適的。但在本案例中，法院在信用評級分析上的庭審結果與上述GE判例有所不同。在GE判例中，法院不僅認可了隱性支持的因素，并且認可了基于單個企業(yè)信用評級進行適當上調的分析方法，換言之，GE判例中的法院認可了單體信用評級進行分析的基礎。然而，在本案中，法院認為以單體信用評級為基礎的分析方法在獨立金融機構的貸款業(yè)務中可能常見，但并不適用于像本案中母子公司之間的關聯(lián)借貸，因此基于信用評級進行調整的分析也就無從談起了。

基于上述考慮，法院沒有采納本案中納稅人提供的評級機構針對借款人（即CAHPL）的主體信用評級分析。然而，法院和澳洲稅局實際上并沒有給出納稅人應該如何分析集團隱性支持因素的方法或實質性意見。此外，澳洲稅局和法院并未就美國母公司向CFC作出集團擔保從而使得CFC獲得較低融資成本的問題予以考慮，這一因素可能不利于澳洲稅局的立場并且產生美國轉讓定價風險，我們將在后文予以討論。

（三）焦點三：對關聯(lián)交易的重新定性

在本案中，法院就澳洲稅局對于交易條件的重新定性給予了支持，使得這一判決具有時代意義。法院認同了澳洲稅局在資產保全條款這一關鍵交易條件上的主張，即在獨立交易情形下，借款人通常都會向貸款人提供運營或財務方面的保障，以此獲得獨立交易條件下的合理利率水平，作為融資交易對價。這意味著在分析本案中的獨立交易條件時，應當基于含有上述保障條款的可比交易進行定價。因此，本案中納稅人一方的“專業(yè)分析”，即基于無資產保全條款情形下的轉讓定價分析或調整，最終幾乎都被法院認為是無效證據(jù)。

更重要的是，在澳大利亞修訂后的轉讓定價法規(guī)中，稅務機關正式被賦予了對交易進行重新定性的權力（即使需要滿足特定條件），并且對于交易的重新定性，稅務機關無需就重新定性的行為主動舉證其正當性，這一舉證義務將由納稅人承擔，即需要納稅人舉證對稅務機關的重新定性予以反駁。

除上述三點外，本案中法院還對交易幣種、納稅人企業(yè)內部證據(jù)（如內部往來郵件）進行了全面審理，并進一步支持了其判決依據(jù)和結果。

三、BEPS時代前后對于關聯(lián)融資交易的觀點差異

時至今日，相比于購銷交易、服務交易和無形資產交易而言，金融交易在轉讓定價領域仍然處于各國稅務機關難以真正觸碰的價值鏈環(huán)節(jié)，這在很大程度上是由這類交易的高度靈活和復雜性決定的。由于金融交易本身可以附加和設定層出不窮的交易條件（甚至是各種金融期權）以達到交易雙方的特定目的，加之金融交易的頻率在借助互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)據(jù)平臺的情況下達到空前的高度，以及在金融機構的協(xié)助下交易成本可以達到很低的水平，因此關聯(lián)方之間的金融交易相比其他交易而言，從安排到執(zhí)行都更為便捷。此外，金融危機后時代下跨國企業(yè)越來越多地使用內部融資代替外部融資以節(jié)省成本，而稅務成本的節(jié)約也常常在金融交易中體現(xiàn)得淋漓盡致?；谏鲜霰尘埃P聯(lián)融資交易逐漸成為跨國企業(yè)進行稅務籌劃以達到稅基侵蝕和利潤轉移目的的重要領域。

在目前具備轉讓定價法規(guī)的國家和地區(qū)，金融交易的轉讓定價也大都處于模糊和空白狀態(tài)。我們認為，這將是BEPS行動計劃中試圖有所突破的一個重要技術領域，預計關于金融交易的OECD轉讓定價指南將于2016年對外發(fā)布。

值得注意的是，在2015年度OECD的BEPS行動計劃中，特別是在與轉讓定價相關的第8～10項行動計劃最終報告（以下簡稱“BEPS報告”）中，有一些概念性和示例性的內容可以為關聯(lián)借貸交易提供部分指引，并且這些指南的內容相比前BEPS時代，有相當?shù)淖兓透隆?/p>

（一）真實交易和風險承擔的界定

BEPS報告的相當篇幅在于論述和指導各國稅務機關和納稅人為何以及如何對真實交易進行界定，并提出了較為完整的一套分析框架。其中，關聯(lián)交易合同安排將是理解和界定關聯(lián)交易的切入點，而不再是完全依賴的基礎。BEPS報告明確指出，單憑交易雙方的書面合同是遠遠不夠的，如果合同信息不完整或與雙方實際行為不符，則可根據(jù)關聯(lián)企業(yè)的實際行為提供補充性證明，從而在轉讓定價分析和調查中“取代”相應的合同安排，并基于準確界定后的交易確定獨立交易定價。

同樣地，在對風險承擔的界定上，決定和實施風險控制活動、擁有承擔風險的財務能力在BEPS報告中成為了重要考量因素。上述指南的推出，將無疑會進一步擴大各國稅務機關在面對形式交易時取得更大的主動權，特別是在面對金融交易時可以采取更為有效的手段重新定義雙方的交易條件，甚至否決一部分的交易條款，以還原真實交易的本質。更為重要的是，金融交易在某種程度上可以說是風險交易，交易雙方根據(jù)互相承擔的風險量化形成交易條件，最終確定交易對價。稅務機關如能對風險和風險的分配有較為全面的分析和評判，就能大大增強對金融交易的監(jiān)管能力。

（二）對集團協(xié)同效應的考量

BEPS報告明確提出了對集團協(xié)同效應的指南，即將集團協(xié)同效應按照其實質區(qū)分為隱性支持產生的附帶性收益和特意采取的協(xié)同行動。其中，對于企業(yè)僅因其作為集團成員而非集團成員協(xié)同行動產生的收益，例如在關聯(lián)融資交易下的資信水平提升，企業(yè)和稅務機關無需就該隱性支持產生的附帶性收益進行定價調整；反之，如果該收益來自于集團成員采取的一致協(xié)同行動，則應當就產生的收益對該協(xié)同行動進行補償。上述指南對關聯(lián)融資交易，尤其是借貸交易和擔保交易將形成深遠影響。目前，在實務中模糊不清的集團信用評級與個體信用評級的關系、擔保費的定價問題等都有望在這一指南的影響下逐步形成有章可循的實踐指引。

本案中，雪佛龍的美國母公司對CFC提供了集團擔保，該擔保在一定程度上使得CFC能夠以較低的資金成本從票據(jù)市場上進行融資，進而向CAHPL提供穩(wěn)定而長期的貸款資金。在獨立交易條件下，資金供給的擔保是否會間接地傳導至CAHPL以致于CFC愿意以無擔保的方式和目前的利率與CAHPL進行交易，在我們看來同樣值得從美國轉讓定價角度進行思考。從美國轉讓定價角度來考慮，是否應當以及如何對母公司提供的擔保予以補償，可能會成為美國稅務機關的關注點。

考慮到包括前述GE判例在內的相關案例，我們認為，母公司提供擔保的價值應當予以考量，本案中澳洲稅局站在本國稅收的立場上，沒有充分考慮這一因素。倘若在本案判決后美國稅務機關對集團母公司提出挑戰(zhàn)，公司應當如何應對潛在的雙重征稅、如何就母公司擔保價值予以分析將成為新問題。

此外，如前所述，在對子公司進行信用評級時，即使僅根據(jù)子公司個體的財務狀況進行分析，子公司的個體財務狀況是否在一定程度上已經體現(xiàn)了母公司和集團對其的經營價值也值得思考，尤其是在子公司依賴關聯(lián)交易獲得經營業(yè)績的情形下。

四、后BEPS時代下對于關聯(lián)融資交易的探討

預計隨著BEPS行動計劃的全面完善，OECD各主要成員國以及世界其他主要國家和地區(qū)也將隨之修訂和完善國內轉讓定價法規(guī)。在我們看來，其中對于關聯(lián)融資交易可能對中國轉讓定價實踐產生重大影響的方面包括但不限于以下一些方面：

第一，如何界定融資交易的真實安排。如前所述，融資交易的真實安排將對如何界定和分析該交易產生方向性的影響。具體而言，至少有以下因素需要在界定融資交易時予以充分考量：1.交易雙方在相關國家的關聯(lián)關系認定、交易雙方在交易前的運營和財務狀況；2.集團的定價政策、融資策略和管理目標；3.交易的合理商業(yè)目的，如是否有跡象表明該交易是人為安排并出于避稅為主要目的；4.交易采用的形式、雙方各自承擔的功能和風險，實際風險的控制方、雙方對于風險的承擔能力；5.雙方約定的交易形式相比同行業(yè)、金融機構與第三方之間而言的重大差異；6.在法律合同無法提供充分信息或存在明顯不實的情形下，關注所有與實際交易安排和定價相關的證據(jù)性文件，包括內部員工的訪談記錄、董事會紀要和決議、關鍵部門的內部往來郵件等；7.實際執(zhí)行交易的過程中，任何可能表明交易雙方的行為有悖于安排交易時的約定或初衷的跡象或證據(jù)。

隨著各國落實BEPS行動計劃并加入全球信息交換機制，如金融賬戶信息交換多邊協(xié)議、分國別報告交換協(xié)議等，稅務機關將以相當便捷和有效的方式獲取更多的基礎信息，從而能對激進的關聯(lián)融資安排實施有效的調查和風險監(jiān)控。

第二，關聯(lián)融資交易的定價方法和分析。我們預計，OECD可能將在2016年進一步就關聯(lián)融資交易發(fā)布專項指南文件。其中，對企業(yè)和稅務機關而言可能較為關注的是如何選擇和判定關聯(lián)融資交易的定價方法，以及如何在實踐中對關聯(lián)融資交易進行分析，包括：1.在選擇可比非受控交易/價格或類似的轉讓定價方法前，需要考慮方法本身的適用性。很多情形下，關聯(lián)融資交易的可比信息未必足以達到運用上述方法的要求，例如在很多發(fā)展中國家無論是企業(yè)之間的融資渠道還是資本市場，都受到法律法規(guī)的約束以及金融市場發(fā)展階段的影響，相比于成熟國家的市場而言，其金融交易在類型、規(guī)模、流動性等各個方面都可能出現(xiàn)可比信息缺乏的狀況；2.在對可比交易/價格信息進行研判和調整時，需要密切關注融資交易的關鍵交易條款，包括幣種、期限、利率、擔保和抵押條件、各類其他保障性條款、對賭性條款、贖回或提前還款權和其他各項權利，并結合雙方的關聯(lián)關系對各項條款進行實質性的解讀。例如，母子公司之間的融資交易需要充分考慮其本身的控制關系和聯(lián)動效應，當母公司出現(xiàn)違約時子公司是否真正擁有獨立權進行追償、母公司面臨破產時子公司是否還有存續(xù)的余地，等等。這些交易條款不僅要從雙方簽訂的融資交易協(xié)議中獲取，更重要的是對雙方實際在定價往來和執(zhí)行交易的過程中的行為進行分析；3.當交易一方的可比信息嚴重不足時，是否可以考慮對手方（例如位于發(fā)達市場）一側的可比信息，但如何界定可比信息的差異容忍度可能需要進一步探討，這將影響方法的整體適用性和可靠性；4.在進行可比性調整時，需要區(qū)分可調整因素和不可調整因素。許多融資交易中的可比因素并非能夠一概而論地進行調整。例如，在外匯出入受到較多限制的國家和地區(qū)，交易幣種的不同可能對定價產生實質性的影響，甚至成為阻礙使用可比信息的障礙。又如，在界定真實交易的過程中發(fā)現(xiàn)交易雙方存在極為靈活的期限條款，一方可以隨意展期或發(fā)生名義違約，則該關聯(lián)交易的實際期限就應當進行調整，并應當考量雙方實際擁有的“期權”價值，額外的機會成本、再投資風險，等等。

五、跨國公司的關聯(lián)融資交易可能面臨的新挑戰(zhàn)

雪佛龍案中的諸多細節(jié)和審判考量值得深思和參考。從交易信息的獲取、披露，到稅務機關的取證、分析，直到雙方庭審時的主張和最終判決，從跨國企業(yè)的角度，應當充分認識到后BEPS時代下可能面臨的新挑戰(zhàn)。結合正在修訂中的中國轉讓定價法規(guī)，我們認為有以下幾個方面的挑戰(zhàn)值得關注。

第一，信息透明度和取證手段。未來中國稅務機關將擁有更多與金融機構和與納稅人之間的信息獲取權。小到企業(yè)內部員工、部門往來獲取的信息，大到金融賬戶、國別報告獲取的信息，都將成為稅務機關調查取證的有效途徑，并且在相當程度上將成為稅務訴訟的有效證據(jù)。因此，跨國企業(yè)在關聯(lián)交易定價過程中如何保存、管理關鍵的交易信息，以及在執(zhí)行交易的過程中和交易結束后如何在內部和外部披露交易的真實信息，將成為跨國企業(yè)合規(guī)義務的一部分。

第二，商業(yè)合理性和交易定性。預計修訂后的中國轉讓定價法規(guī)將更加重視關聯(lián)交易的商業(yè)合理性，并且賦予稅務機關在一定條件下否定關聯(lián)交易或對其重新定性，以及采用一般反避稅法規(guī)進行調查調整的權力。因此，跨國企業(yè)在籌劃關聯(lián)融資交易時，需要并且應當將轉讓定價風險作為一項重大的商業(yè)風險予以考量，及時控制和規(guī)避重大的轉讓定價風險。

在實際執(zhí)行交易的過程中，跨國企業(yè)也應當管理和控制交易雙方的實際功能和風險，建立和維護相關的內部流程。這些工作將超越傳統(tǒng)稅務職能部門的職責范圍，需要跨國企業(yè)的管理層和治理層建立關聯(lián)交易的風險與合規(guī)意識，從而驅動集團內部的利益相關者共同形成一套適用于企業(yè)自身的機制。

第三，轉讓定價分析。預計修訂后的中國轉讓定價法規(guī)對融資交易的可比信息提出更高的要求，包括融資的金額、幣種、期限、擔保、融資人的資信、還款方式、計息方法，等等，都將納入可比信息的考量范圍?？鐕髽I(yè)應當充分認識到這些要求可能產生的合規(guī)義務和負擔，傳統(tǒng)意義上單單依賴金融機構進行關聯(lián)融資安排的模式可能不再適用，轉讓定價分析可能在籌劃階段就需要充分考慮，而不應再等到交易后的合規(guī)和抗辯階段；否則，交易安排可能將面臨事后主管稅務機關的挑戰(zhàn)。并且，考慮到中國的稅務實踐情況等，跨國企業(yè)應當及時在法規(guī)變革的背景下建立起轉讓定價風險管理的體系。

責任編輯：高 陽