沖突與決策：TPP與中國(guó)著作權(quán)法的對(duì)比研究

【摘要】跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議（TPP）成員國(guó)于2015年10月5日基本達(dá)成一致協(xié)議，TPP中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款影響了國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。為了應(yīng)對(duì)TPP給中國(guó)文化產(chǎn)業(yè)帶來(lái)的挑戰(zhàn)，有關(guān)專家將TPP中的“超TRIPS”文本與中國(guó)著作權(quán)法對(duì)比，辯證地看待TPP作品保護(hù)期限延長(zhǎng)這一現(xiàn)象。有關(guān)專家認(rèn)為，對(duì)于強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則，中國(guó)一方面要立足于著作權(quán)法的第一要義是民法的理念，適度平衡作者的權(quán)益；另一方面要加強(qiáng)著作權(quán)法的制度內(nèi)化與對(duì)外交往，提升中國(guó)文化產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新力。

【關(guān)鍵詞】跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議；著作權(quán)法；強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則；對(duì)比；決策

【作者單位】刁舜，西南交通大學(xué)公共管理與政法學(xué)院。

【基金項(xiàng)目】四川省知識(shí)產(chǎn)權(quán)教育培訓(xùn)（交大）基地2015年一般項(xiàng)目“TPP與我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的沖突與協(xié)調(diào)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：IP011507）

TPP，中文名為跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議（Trans-Pacific Partnership Agreement， TPP）。TPP成員國(guó)于2015年10月5日基本達(dá)成一致協(xié)議，隨后，新西蘭與美國(guó)等國(guó)家于2015年11月先后在官方網(wǎng)站公布了TPP的完整文本。由于TPP談判的保密性，以往我國(guó)學(xué)者的研究以維基解密泄漏的版本為準(zhǔn)，商務(wù)部條法司副司長(zhǎng)陳福利是我國(guó)最早系統(tǒng)研究TPP知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的學(xué)者之一。現(xiàn)今，以TPP著作權(quán)法為研究對(duì)象的文獻(xiàn)鳳毛麟角。此外，以往的研究是建立在TPP草案基礎(chǔ)之上的，在應(yīng)對(duì)措施上忽視了著作權(quán)法的私法屬性。

有鑒于此，本文擬以著作權(quán)法為切入點(diǎn)，對(duì)TPP與我國(guó)著作權(quán)法進(jìn)行比較研究，立足于著作權(quán)法的私法屬性，以應(yīng)對(duì)TPP強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則。

一、剖析TPP著作權(quán)法中的“TRIPS-Plus”規(guī)則

立法就是不同利益主體相互博弈的結(jié)果。美國(guó)是文化產(chǎn)業(yè)最發(fā)達(dá)的國(guó)家之一，以好萊塢為代表的影視作品以及以微軟為象征的軟件程序覆蓋了大多數(shù)國(guó)家，美國(guó)為了最大限度攫取全球的文化產(chǎn)業(yè)利益，將美國(guó)國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則強(qiáng)加給TPP，以至于TPP的權(quán)力范圍超越了TRIPS的最低要求，因此這些規(guī)則被學(xué)者戲稱為“TRIPS-Plus”規(guī)則，即強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則。這一點(diǎn)在TPP最初的談判文本中表現(xiàn)得尤為明顯，從維基解密泄露的2011年知識(shí)產(chǎn)權(quán)文本來(lái)看，TPP著作權(quán)法中的“TRIPS-Plus”規(guī)則主要涉及臨時(shí)復(fù)制、平行進(jìn)口、保護(hù)期的延長(zhǎng)、著作權(quán)的限制與例外等制度，其中部分“TRIPS-Plus”規(guī)則已經(jīng)背離著作權(quán)法惠及人類智力成果進(jìn)步的宗旨，淪為以美國(guó)為首的國(guó)家實(shí)現(xiàn)“智力成果壟斷”的工具，偏離了國(guó)際法首要價(jià)值——正義。失道寡助，TPP的強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則遭到了TPP大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家的反對(duì)，經(jīng)過(guò)反復(fù)磋商，從2015年11月公布的TPP正式文本來(lái)看，“ TRIPS-Plus”規(guī)則只剩下“保護(hù)期限的延長(zhǎng)”，詳見表1。

本文認(rèn)為，所謂的“TRIPS-Plus”文本實(shí)際上是大國(guó)利益的體現(xiàn)，它已經(jīng)偏離了著作權(quán)法最初的私法屬性，應(yīng)對(duì)其正當(dāng)性存疑。國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制度日益“TRIPS-Plus”的趨勢(shì)，被部分學(xué)者詬病為“消亡中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”[1]。但是，中國(guó)作為文化產(chǎn)業(yè)大國(guó)，不應(yīng)放任著作權(quán)制度逐漸走向異化，而是應(yīng)該立足于“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的第一要義是民法”的理念，加強(qiáng)著作權(quán)制度的內(nèi)化建設(shè)，在“一帶一路”戰(zhàn)略“走出去”過(guò)程中，化被動(dòng)為主動(dòng)，掌握制定國(guó)際著作權(quán)法規(guī)則的話語(yǔ)權(quán)。

二、合理地看待著作權(quán)的保護(hù)期限

本部分?jǐn)M以“保護(hù)期限”為切入點(diǎn)，從“著作權(quán)的正當(dāng)性”層面進(jìn)一步對(duì)TPP的強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則進(jìn)行理性分析。

1.“保護(hù)期限”確立的理論依據(jù)

著作權(quán)的保護(hù)期限并非永久的，它不同于所有權(quán)，這可能是因?yàn)橛行呜?cái)產(chǎn)進(jìn)入公共領(lǐng)域后，常常會(huì)發(fā)生所謂的“公地悲劇”，導(dǎo)致過(guò)度使用從而減損其使用效用。而作品進(jìn)入公有領(lǐng)域，則沒有此類問(wèn)題[2]。而且從《著作權(quán)法》的立法宗旨來(lái)看，著作權(quán)最終要回饋社會(huì)，這一點(diǎn)，在《伯爾尼公約》以及TRIPS協(xié)定文本可以得到印證。那么，作品自創(chuàng)作完成后多久才從私有領(lǐng)域進(jìn)入“公有地”呢？在這一點(diǎn)上，我國(guó)的《著作權(quán)法》與TPP的規(guī)定差異較大。

2.確定“保護(hù)期限”的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

著作權(quán)保護(hù)期限的確定，涉及版權(quán)人、作品利用人以及社會(huì)公眾三者利益的平衡，其重要性可見一斑。關(guān)于著作權(quán)保護(hù)期限確定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分析如下。

（1）國(guó)際公約的司法實(shí)踐

官方文本《伯爾尼公約指南》（以下簡(jiǎn)稱《指南》）以及《歐盟著作權(quán)保護(hù)期指令》（以下簡(jiǎn)稱《指令》）在一定程度上可以釋疑?！吨改稀?.4指出，確定保護(hù)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)50年不是偶然的。因?yàn)榻^大多數(shù)國(guó)家認(rèn)為，將作者的平均壽命和他的直系親屬（即三代人）的平均壽命包括在內(nèi)是公平和正確的[3]?！吨噶睢沸蜓缘牡?段也指出：《伯爾尼公約》當(dāng)初確立作者有生之年加死后50年的保護(hù)期限的目的在于，保護(hù)作者及其后來(lái)兩代人的利益。因此，從解釋《伯爾尼公約》對(duì)作品保護(hù)期限的官方說(shuō)明可以看出，保護(hù)期限的確立在于惠及作者在內(nèi)的三代人的利益，故它是以“人類平均壽命”為基礎(chǔ)的。這在一定程度上為主張延長(zhǎng)作品保護(hù)期限的國(guó)家或者國(guó)際條約提供了理論支撐。

（2）TPP典型國(guó)家的立法

以美國(guó)為代表的一些TPP國(guó)家，以“當(dāng)今社會(huì)人類平均壽命相較于伯爾尼公約簽訂的時(shí)間（1886年）已經(jīng)大大提高”為由，不斷延長(zhǎng)作品的保護(hù)期限。以美國(guó)為例，1998年美國(guó)國(guó)會(huì)修改《版權(quán)法》，將公司作品和依據(jù)1909年法案尚未進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品的保護(hù)期限從75年延長(zhǎng)到95年；其他作品的保護(hù)期限從作者“終生加死后50年”延長(zhǎng)到“終生加死后70年”[4]。TPP在一定程度上體現(xiàn)了美國(guó)的國(guó)家利益，它在以自然人生命為基礎(chǔ)的條件下，將保護(hù)期限延長(zhǎng)到作者終生加死后70年，相較于《伯爾尼公約》的最低要求足足多了20年。在TPP協(xié)議達(dá)成后，日本等主要國(guó)家已經(jīng)著手修訂國(guó)內(nèi)的《著作權(quán)法》，日本政府文化審議會(huì)11月11日召開專家小組委員會(huì)，開始討論修改《著作權(quán)法》以配合TPP的生效，其中小組委員會(huì)計(jì)劃將書籍、音樂的版權(quán)保護(hù)期限從作者去世后50年延長(zhǎng)至70年。

（3）我國(guó)的立法現(xiàn)狀

我國(guó)無(wú)論是《著作權(quán)法》還是《送審稿》都以《伯爾尼公約》以及TRIPS規(guī)定的最低要求為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)作品進(jìn)行保護(hù)，即按作者終生加死后50年的保護(hù)期限對(duì)一般作品進(jìn)行保護(hù)。

三、我國(guó)應(yīng)對(duì)TPP著作權(quán)強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的策略

以美國(guó)為代表的TPP發(fā)達(dá)國(guó)家作為著作權(quán)文化產(chǎn)業(yè)的輸出大國(guó)，確立有利于美國(guó)的強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則在一定程度上有利于提高美國(guó)的GDP，但作品保護(hù)期限的延長(zhǎng)延緩了優(yōu)秀作品進(jìn)入公共領(lǐng)域的時(shí)間，從短期來(lái)看也不利于TPP發(fā)展中國(guó)家的發(fā)展。但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，作品保護(hù)期限的延長(zhǎng)是否會(huì)對(duì)發(fā)展中國(guó)家文化創(chuàng)新力形成“倒逼機(jī)制”，反過(guò)來(lái)促進(jìn)發(fā)展中國(guó)家文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展呢？其利弊現(xiàn)在不得而知。因此，對(duì)于強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則我們不能因?yàn)樗隽薚RIPS協(xié)定的最低要求就一味否定它，而是應(yīng)該理智地審視它。

1.樹立著作權(quán)的第一要義是民法的理念

在十八屆四中全會(huì)，我國(guó)提出編纂《民法典》，“作為民法的一個(gè)分支，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法納入《民法典》不僅符合法理，而且可以借助體系化的法典編纂工作解決現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中長(zhǎng)期懸而未決的不少問(wèn)題”[5]?；仡櫄v史長(zhǎng)河，無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)從特權(quán)走向私權(quán)。近現(xiàn)代意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法誕生以來(lái)，中外學(xué)者通常將包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)對(duì)待。但近年來(lái)，以TPP為代表的國(guó)際公約，打著維護(hù)版權(quán)人的利益以及加大維權(quán)力度的幌子，不斷提高著作權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，將著作權(quán)法演化為僅維護(hù)少數(shù)集團(tuán)或者國(guó)家利益的特權(quán)，這使得著作權(quán)法從私權(quán)再次走向特權(quán)，失去了其本質(zhì)。中國(guó)不應(yīng)為了“走出去”而盲目地修改《著作權(quán)法》以迎合TPP，應(yīng)尊重著作權(quán)法的本質(zhì)，防止著作權(quán)法失去正當(dāng)性而走向滅亡。

2.我國(guó)應(yīng)對(duì)TPP著作權(quán)強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的具體措施

（1）在應(yīng)然層面重塑作品保護(hù)期限確立的理論基礎(chǔ)

從前文分析可知，TPP著作權(quán)強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則主要表現(xiàn)為保護(hù)期限延長(zhǎng)。著作權(quán)保護(hù)期限的確立不得不以“人的平均壽命”為基礎(chǔ)，并隨著人的平均壽命提高而延長(zhǎng)嗎？實(shí)際上，保護(hù)期限延長(zhǎng)不能確保作者和其親屬獲得合理的利益，直接推動(dòng)保護(hù)期限延長(zhǎng)的是那些居于主導(dǎo)地位的文化產(chǎn)業(yè)集團(tuán)。美國(guó)保護(hù)期限延長(zhǎng)法案的通過(guò)，就是大公司利益集團(tuán)推動(dòng)的結(jié)果。本文認(rèn)為，著作權(quán)的立法宗旨應(yīng)該更加偏向于保護(hù)“讀者”的利益，理由如下：

第一，“以讀者為重心”更加符合當(dāng)代的哲學(xué)基礎(chǔ)?！氨Ｗo(hù)期限”這一制度設(shè)立的價(jià)值就在于限制作者的利益，以促進(jìn)作品盡早地進(jìn)入讀者的視野，促進(jìn)智力成果的傳播。哲學(xué)家羅蘭巴特認(rèn)為“讀者的誕生應(yīng)以作者之死亡為代價(jià)”“是語(yǔ)言在說(shuō)話，不是作者在說(shuō)”[6]，作品只有通過(guò)讀者的閱讀，其生命力才會(huì)延續(xù)。因此，對(duì)作者的作品設(shè)定一定期限的壟斷權(quán)，其最終目的在于保護(hù)“會(huì)說(shuō)話的讀者”，以促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)作品傳播。

第二，從國(guó)家政策的角度，“以讀者為中心”有利于實(shí)現(xiàn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)計(jì)劃?；ヂ?lián)網(wǎng)思維具有“免費(fèi)為王、跨界融合、用戶體驗(yàn)”的新特征。因此，在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下，以讀者體驗(yàn)為中心，減少版權(quán)人對(duì)信息在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境傳播的限制與阻礙，可以更好地實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)與相關(guān)產(chǎn)業(yè)的結(jié)合，促進(jìn)人類文明的進(jìn)步。因此，作品保護(hù)期限的確立應(yīng)該以讀者為主體，在社會(huì)公眾范圍展開調(diào)查，建立大數(shù)據(jù)庫(kù)，由讀者確定作品的保護(hù)期限，以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)制度在中國(guó)本土的內(nèi)化。

（2）在實(shí)然層面，我國(guó)應(yīng)該理性地面對(duì)著作權(quán)保護(hù)的國(guó)際形勢(shì)

盡管從應(yīng)然層面本文認(rèn)為中國(guó)著作權(quán)制度應(yīng)該內(nèi)化，以讀者為主體來(lái)確定作品的保護(hù)期限，但與此同時(shí)，我國(guó)也必須面對(duì)以下現(xiàn)實(shí)。

第一，我國(guó)已經(jīng)失去了影響TPP談判走向的機(jī)會(huì)。2015年10月TPP談判基本達(dá)成一致意見，正式文本于2015年11月公布，我國(guó)已經(jīng)失去作為創(chuàng)始國(guó)加入TPP的契機(jī)。

第二，我國(guó)的版權(quán)產(chǎn)業(yè)與TPP國(guó)家聯(lián)系緊密。我國(guó)作為世界第二大經(jīng)濟(jì)主體、TPP談判國(guó)，GDP占世界GDP近40%。中國(guó)是TPP談判方中大部分國(guó)家的第一貿(mào)易伙伴，其中包括日本、澳大利亞和東盟諸國(guó)，我國(guó)也是美國(guó)的第二大貿(mào)易伙伴[7]。

因此，一方面鑒于TPP協(xié)定預(yù)計(jì)在2018年前后生效，參加國(guó)需在此之前完善國(guó)內(nèi)制度，我國(guó)可以與TPP成員國(guó)的社會(huì)團(tuán)體加強(qiáng)合作，阻止TPP協(xié)議在其成員國(guó)生效；另一方面，為了消除版權(quán)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易壁壘和防止我國(guó)優(yōu)秀作品為了獲得更長(zhǎng)的版權(quán)保護(hù)期限而“投奔”海外，我國(guó)應(yīng)該反思如何通過(guò)激勵(lì)機(jī)制提高版權(quán)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新力與競(jìng)爭(zhēng)力。

綜上所述，我國(guó)的《著作權(quán)法》及其《送審稿》與TPP最大的區(qū)別在于作品保護(hù)期限，為了在全球一體化的經(jīng)濟(jì)秩序中贏得一席之地，我國(guó)在堅(jiān)持著作權(quán)法的私權(quán)屬性前提下，應(yīng)以此為契機(jī)，對(duì)我國(guó)的文化產(chǎn)業(yè)形成“倒逼機(jī)制”，以促進(jìn)版權(quán)產(chǎn)業(yè)“走出去”。

我國(guó)《著作權(quán)法》的修改工作目前處于送審階段，TPP與其說(shuō)是對(duì)我國(guó)《著作權(quán)法》的沖擊與挑戰(zhàn)，不如說(shuō)是一次機(jī)遇。為了走出TPP對(duì)著作權(quán)法的包圍，我國(guó)應(yīng)該樹立著作權(quán)的第一要義是民法的理念，在應(yīng)然層面應(yīng)重構(gòu)作品保護(hù)期限確立的理論基礎(chǔ)，在實(shí)然層面必須理性地面對(duì)著作權(quán)保護(hù)的國(guó)際形勢(shì)。我國(guó)應(yīng)以此為契機(jī)，提高文化產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新力與創(chuàng)造力。

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