《芝加哥公約》與防空識別區(qū)的國際法依據(jù)

鄭派

（華東政法大學(xué)　科學(xué)研究院，上海 200042）

《芝加哥公約》與防空識別區(qū)的國際法依據(jù)

鄭派

（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院，上海 200042）

防空識別區(qū)是與一國防空預(yù)警和國家安全密切相關(guān)的特殊空域，在此空域內(nèi)飛行的航空器被要求接受識別區(qū)設(shè)立國的預(yù)先識別、定位與管控。自美國與加拿大最初設(shè)立防空識別區(qū)之日起，與之相關(guān)的國家實踐已走過60余年的歷程，但防空識別區(qū)的國際法律地位卻一直未見明朗。目前規(guī)范與調(diào)整國際航空領(lǐng)域的主要國際法規(guī)則為1944年《芝加哥公約》及其相應(yīng)附件。對國際社會若干典型防空識別區(qū)實踐的考察與分析表明，防空識別區(qū)的主體規(guī)則與《芝加哥公約》及其附件2相協(xié)調(diào)，而公約序言與第4條已經(jīng)為識別區(qū)的設(shè)立提供了潛在的國際法依據(jù)。設(shè)立防空識別區(qū)存在正當?shù)膰H法基礎(chǔ)，同時也存在相應(yīng)的國際法約束，與國際法相協(xié)調(diào)的防空識別區(qū)實踐具有發(fā)展成為國際習(xí)慣的趨勢。

防空識別區(qū)；芝加哥公約；空中規(guī)則；飛越自由；國際習(xí)慣

一、防空識別區(qū)問題的提出

一般認為，防空識別區(qū)（Air Defence Identification Zones，ADIZs）是與一國空防戰(zhàn)略預(yù)警及國家安全密切相關(guān)的特殊空域，大多由沿海國根據(jù)其國內(nèi)法設(shè)立。其范圍既可能與其領(lǐng)空部分重合，也可能超出其領(lǐng)空外部界線①如美國不僅設(shè)有多個超過其領(lǐng)空外部界線的臨海防空識別區(qū)，還曾設(shè)有完全位于其領(lǐng)空以內(nèi)的華盛頓特區(qū)防空識別區(qū)（DC ADIZ），該識別區(qū)內(nèi)還另設(shè)有一個飛行禁區(qū)（DC FRZ）。華盛頓特區(qū)防空識別區(qū)已于2009年2月變更為華盛頓特區(qū)特別飛行規(guī)則區(qū)（DC SFRA）。而向海一側(cè)劃設(shè)至毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)或公海上空［1］485。國際航空法的“憲章文件”——1944年于美國芝加哥制定的《國際民用航空公約》（簡稱《芝加哥公約》）②Convention on International Civil Aviation，signed at Chicago，7 December 1944，15 UNTS 295。在其“附件15：飛航信息服務(wù)”中，將防空識別區(qū)定義為“被特殊指定的范圍明確的空域，在此空域內(nèi)的航空器，除需遵守（《芝加哥公約》項下）有關(guān)空中交通服務(wù)（ATS）的規(guī)則以外，還需額外遵守特別的識別程序和/或（and/or）報告程序”③Article 1.1 Definitions，Annex 15 to the Convention on International Civil Aviation：Aeronautical Information Services，14th Edition （2013）。。而根據(jù)國際民航組織（ICAO）前高級法律顧問Ruwantissa Abeyratne的看法，防空識別區(qū)是位于一國陸地與水域上方，且可能并不完全處于其主權(quán)下的空域，出于國家安全利益之考慮，此空域內(nèi)的一切航空器被要求接受識別區(qū)設(shè)立國的預(yù)先識別、定位與管控［2］87。這一特殊空域最初于20世紀50年代由以美國和加拿大為典型代表的國家實踐所創(chuàng)設(shè)。兩國分別于1950年和1951年先后設(shè)立數(shù)個防空識別區(qū)，向太平洋與大西洋方向延伸至數(shù)百海里，并通過國內(nèi)立法設(shè)定了識別區(qū)內(nèi)的一系列管控規(guī)則［3］。目前全球范圍內(nèi)已有20多個國家和地區(qū)劃設(shè)了防空識別區(qū)，這些空域范圍有別，管控規(guī)則也不盡相同。

鑒于防空識別區(qū)誕生自國家實踐而非國際立法，盡管與之相關(guān)的實踐歷程已有60余年，卻一直未有國際條約明文規(guī)定與調(diào)整這一制度④作為例外，印度與巴基斯坦之間確于1991年簽訂了兩項涉及兩國防空識別區(qū)的雙邊條約，其中雖明確提及兩國的防空識別區(qū)卻并未專門對其做出解釋和說明。，以至于其國際法律地位問題也同樣未見明朗，從而引發(fā)認識與理解上的諸多困惑。2013年11月23日，中國宣布劃設(shè)東海防空識別區(qū)并公布了相應(yīng)的識別規(guī)則，引發(fā)了國際社會的廣泛關(guān)注與討論［4］。在此語境下，防空識別區(qū)的法律屬性與特征是什么，沿海國劃設(shè)超越其領(lǐng)空外部界線的防空識別區(qū)是否存在正當?shù)膰H法依據(jù)與基礎(chǔ)，便成為亟待解答的關(guān)鍵問題。應(yīng)當指出，國家實踐并非生長于法律真空之中，沒有國際條約明文調(diào)整防空識別區(qū)并不意味著沒有國際法規(guī)則調(diào)整與規(guī)范國際空域中的航空活動。

二、國際社會設(shè)立防空識別區(qū)的相關(guān)實踐

（一）美國防空識別區(qū)的設(shè)立與其識別規(guī)則

美國是世界上首個設(shè)立防空識別區(qū)的國家，也是識別區(qū)立法最為豐富駁雜的國家。美國防空識別區(qū)的設(shè)立依據(jù)為《聯(lián)邦法規(guī)》（Code of Federal Regulations），識別區(qū)規(guī)則最初源自1958年《聯(lián)邦航空法》（Federal Aviation Act）中的部分規(guī)定［5］147。目前劃設(shè)的4個識別區(qū)分別為毗連美國防空識別區(qū)、阿拉斯加防空識別區(qū)、關(guān)島防空識別區(qū)和夏威夷防空識別區(qū)，其空域范圍各不相同，分別向海延伸至數(shù)百海里①Subpart B of Part 99，Title 14，CFR（2014）。。當前的有效規(guī)則集中于2014年1月最新修訂的《聯(lián)邦法規(guī)》，其中第14篇“航空與航天”的第99部分“空中交通安全管制”，對美國防空識別區(qū)的定義、范圍與具體識別要求做出了詳細規(guī)定。

《聯(lián)邦法規(guī)》將防空識別區(qū)定義為“陸地或水域上方的空域，其中（除國防部航空器和執(zhí)法航空器外）一切航空器②在早期定義中，被要求識別、定位和管控的對象為“民用航空器”，而當前的規(guī)定為除國防部航空器和執(zhí)法航空器以外的“一切航空器”。盡管如此，在具體的管控規(guī)則中，其多處用語仍然為“民用航空器”。出于國家安全考慮均應(yīng)得到預(yù)先識別、定位和管控”③§99.3，Title 14，CFR（2014）。。此外，《聯(lián)邦法規(guī)》還特別規(guī)定了有別于防空識別區(qū)的 “空防區(qū)”（Defence Area），即毗連美國又不屬于防空識別區(qū)的“任何空域”，基于國家安全同樣要求對區(qū)內(nèi)航空器進行管制。除另有規(guī)定外，當某一航空器進入、位于或離開美國而通過防空識別區(qū)時，或位于美國空防區(qū)時④§99.1，Title 14，CFR（2014）。，必須遵守下述5項識別要求：

1.無線電要求

進入識別區(qū)的民用航空器必須配備有效工作的雙向無線電通訊系統(tǒng)，且該航空器的飛行員必須保持對通訊設(shè)施的持續(xù)監(jiān)聽。任何人均不得在識別區(qū)內(nèi)操作航空器或操作航空器進入識別區(qū)，除非：（1）其遞交符合防區(qū)目視飛行規(guī)則（DVFR）的飛行計劃，包括進入識別區(qū)的方位與時間；（2）該航空器在飛行計劃中的預(yù)定起飛時間的5分鐘內(nèi)起飛。

2.飛行計劃要求

除非向適格通訊設(shè)施遞交、激活與關(guān)閉飛行計劃，或另有空管機構(gòu)授權(quán)，任何人均不得在識別區(qū)內(nèi)操作航空器或操作航空器進入識別區(qū)。對于已經(jīng)遞交飛行計劃的航空器，機長還必須向通訊設(shè)施另行遞交一份抵達或完成通知。此外，《聯(lián)邦法規(guī)》還規(guī)定了允許飛行員偏離飛行計劃的例外情況和偏離時仍應(yīng)遵守的規(guī)則。

3.方位報告要求

在儀表飛行規(guī)則（IFR）下，通過或位于識別區(qū)內(nèi)的飛行員必須根據(jù)管控空域與非管控空域的不同要求報告方位；在防區(qū)目視飛行規(guī)則下，航空器不得通過識別區(qū)，除非：（1）飛行員在通過識別區(qū)前向通訊設(shè)施報告時間、方位與高度等信息；（2）在沒有合適報告點的情況下，至少在進入識別區(qū)前15分鐘報告其預(yù)計進入識別區(qū)的時間、方位與高度；或（3）當與識別區(qū)距離過近而無法執(zhí)行前述要求時，必須在起飛后立即報告起飛時間、高度與抵達首個報告點的預(yù)計時間。另外，任何外國民用航空器均不得通過識別區(qū)進入美國，除非飛行員根據(jù)上述要求進行報告，或當其處于距美國不少于1小時而不超過2小時的平均巡航距離時報告其方位。

4.應(yīng)答機要求

因進入或離開美國而進入、位于或通過毗連美國防空識別區(qū)的民用航空器，除另有空管機構(gòu)授權(quán)外，必須配備雷達信標應(yīng)答機與自動壓力高度報告設(shè)備，否則不得作業(yè)。而針對包括毗連美國防空識別區(qū)在內(nèi)的所有4個識別區(qū)，如若航空器配備有效工作的應(yīng)答機，其飛行員必須開啟應(yīng)答機并回復(fù)相應(yīng)編碼。

5.特殊安保指令要求

任何處于防空識別區(qū)或空防區(qū)內(nèi)的航空器飛行員在必須遵守前述識別要求的前提下，還應(yīng)遵守美國相關(guān)國家安全機構(gòu)頒布的特殊安保指令⑤§§99.7-99.17，Title 14，CFR（2014）。。實踐中，對識別區(qū)規(guī)則的違反可能引起美國軍用航空器（包括戰(zhàn)斗機與直升機）的伴飛、主動識別與攔截。美國交通運輸部（DOT）下屬的聯(lián)邦航空局（FAA）在其2014年頒布的《飛航信息公示》（AIP）中明確規(guī)定，若目視飛行計劃系飛行過程中遞交，則有關(guān)民用航空器在進入識別區(qū)后可能受到以主動識別為目的的空中攔截。因此聯(lián)邦航空局建議飛行員務(wù)必于出發(fā)前盡快遞交或電告其防區(qū)目視飛行計劃（DVFR flight plan）①§§1.6，1.3.6.2，US AIP，22nd Edition（2013）。。此外，違反識別區(qū)規(guī)則還可能引起刑事制裁。根據(jù)《美國法典》（U.S.Code）第49篇之46 307節(jié)，違反國家安全空域法規(guī)的刑事處罰包括罰金、不超過1年的監(jiān)禁與二者并罰②§§46307，40103（b）（3），Title 49，USC（2012）。。

（二）加拿大防空識別區(qū)的設(shè)立與其識別規(guī)則

加拿大防空識別區(qū)最初設(shè)立于1951年，其范圍主要由加拿大北部與東部海岸向海延伸的廣闊空域構(gòu)成，此外在西海岸尚有一處面積較小的識別區(qū)與美國的阿拉斯加防空識別區(qū)相接［6］。其早期識別區(qū)規(guī)則于1970年的 《航空法》（Aeronautics Act）項下通過，載于1978年的《空中交通秩序安保管理法令》（Security Control of Air Traffic Order）［5］151。當前的有效規(guī)則主要載于1996年的 《加拿大航空法規(guī)》（Canadian Aviation Regulations）。其中，防空識別區(qū)被簡單定義為“在《空域指定手冊》（DAH）中標定范圍的，由加拿大地表及離岸海域向上延伸的空域”③§600.01，CAR（1996）.。。而在2009年的“空中交通緊急安保管理計劃”（ESCAT Plan）中，防空識別區(qū)被更為詳細地定義為“根據(jù)（加拿大）交通運輸部《空域指定手冊》所界定的空間區(qū)域，其中的空媒載具（airborne vehicles）要求得到預(yù)先的識別、定位與管控”④ESCAT Plan，TP 1258E（10/2009），at vi。。

加拿大防空識別區(qū)規(guī)則適用于即將進入識別區(qū)和位于識別區(qū)內(nèi)作業(yè)的所有航空器⑤§602.145（1），CAR（1996）。。其各項識別要求總體上與美國相似，主要包括：

1.雙向無線電要求

根據(jù)602.29節(jié)，針對懸掛式滑翔機與超輕型機，除非其配備具有雙向應(yīng)答功能的無線電系統(tǒng)，否則不得在識別區(qū)內(nèi)作業(yè)。而根據(jù) 605.14節(jié)與605.21節(jié)，對于非懸掛式滑翔機與動力驅(qū)動機，當其位于識別區(qū)內(nèi)時，除非配備具有雙向應(yīng)答功能的無線電系統(tǒng)，否則滑翔機不得進行日間目視飛行作業(yè)，動力驅(qū)動機不得進行日間目視飛行起飛作業(yè)。

2.飛行計劃要求

根據(jù)602.145節(jié)，任一飛行計劃或飛行行程均應(yīng)向有關(guān)空管單位、飛行服務(wù)站或社區(qū)航空廣播站遞交，對于出發(fā)點位于識別區(qū)內(nèi)的航空器，或位于即將進入識別區(qū)的最近出發(fā)點的航空器，（1）機長應(yīng)于起飛前遞交飛行計劃；（2）目視飛行規(guī)則下，出發(fā)點在識別區(qū)外的航空器，機長應(yīng)在飛行計劃中告知其預(yù)備進入識別區(qū)的時間與方位，并于起飛后盡快通過無線電向前述有關(guān)單位報告方位、高度、出發(fā)點所屬的航空站與預(yù)計進入識別區(qū)的時間與方位；出發(fā)點在識別區(qū)內(nèi)的航空器，機長也應(yīng)在起飛后盡快報告方位、高度與出發(fā)點所屬的航空站。

3.方位報告要求

根據(jù)602.145節(jié)，目視飛行規(guī)則下，機長應(yīng)當于下述情形下更新航空器進入識別區(qū)的預(yù)計時間與方位報告：（1）當航空器將在前后5分鐘的預(yù)計時間范圍內(nèi)抵達某個報告點，或抵達進入識別區(qū)的地點，或抵達識別區(qū)內(nèi)的某個目的地點時；（2）當航空器與預(yù)計進入識別區(qū)的地點間距小于20海里時；（3）當航空器抵達其飛行計劃或行程中所載明的航路中間線時。

4.應(yīng)答機與自動壓力高度報告設(shè)備要求

與美國不同，加拿大防空識別區(qū)規(guī)則中的應(yīng)答機要求本身并非直接針對識別區(qū)而設(shè)，而是隸屬于其“應(yīng)答機空域”（transponder airspace）制度下的規(guī)則。應(yīng)答機空域同樣由《空域指定手冊》規(guī)定。根據(jù)605.35節(jié)，除特別授權(quán)等例外情形，應(yīng)答機空域內(nèi)的航空器（滑翔機與氣球除外）均應(yīng)配備應(yīng)答機與自動壓力高度報告設(shè)備，否則不得作業(yè)。因此，在應(yīng)答機空域與防空識別區(qū)的重疊部分，此項要求也適用于識別區(qū)。

根據(jù)加拿大的早期實踐，如1955年交通運輸部的22/55號飛航通告（NOTAM），對識別區(qū)規(guī)則的違反可能引起加拿大軍用航空器的空中攔截⑥§2.10.1，NOTAM 22/55 Rules For The Security Control of Air Traffic，Canada DOT（1955）。。這一規(guī)則目前已不再明文保留［5］152，但實踐中依然可能存在基于其他正當理由的伴飛與攔截。

（三）中國東海防空識別區(qū)的設(shè)立與識別規(guī)則

2013年11月23日，中國根據(jù)1997年 《國防法》、1995年《民用航空法》與2001年《飛行基本規(guī)則》設(shè)立東海防空識別區(qū)，范圍為東海內(nèi)指定六點坐標連線與我領(lǐng)海線間的空域。同日公布的還有《東海防空識別區(qū)航空器識別規(guī)則》，其主體內(nèi)容同樣涵蓋了無線電要求、飛行計劃要求、應(yīng)答機要求等識別要求。但較之于前述美國和加拿大的識別區(qū)規(guī)則，中國的識別區(qū)規(guī)則總體上規(guī)定得較為簡單。

位于中國東海防空識別區(qū)飛行的航空器必須遵守下述識別要求：（1）無線電要求：位于識別區(qū)飛行的航空器必須開啟并保持雙向無線電通信聯(lián)系，并及時準確回答中國國防部或國防部授權(quán)單位的識別詢問；（2）飛行計劃要求：位于識別區(qū)飛行的航空器應(yīng)當向中國外交部或民用航空局報告其飛行計劃；（3）應(yīng)答機要求：位于識別區(qū)飛行的航空器配有二次雷達應(yīng)答機的應(yīng)當全程開啟；（4）標志識別要求：位于識別區(qū)飛行的航空器必須按照有關(guān)國際公約之規(guī)定，明晰標示國籍和登記識別標志。此外，位于識別區(qū)的航空器還應(yīng)服從中國國防部或國防部授權(quán)單位的相關(guān)指令，對拒不配合識別或者拒不服從指令的航空器，中國武裝力量將采取防御性緊急處置措施［7］。

（四）其他設(shè)立防空識別區(qū)的國家實踐

除上述典型實踐外，目前世界上已有20余個國家和地區(qū)設(shè)立了防空識別區(qū)，這一實踐已呈現(xiàn)出鮮明的國際化特征。例如，菲律賓于1954年就設(shè)立了防空識別區(qū)［8］，法國曾于1956年沿阿爾及利亞海岸設(shè)立向海延伸70至90海里不等的防空識別區(qū)（阿爾及利亞獨立后該識別區(qū)已經(jīng)廢除），要求進入識別區(qū)的航空器遞交包括旅客及機組成員信息在內(nèi)的識別報告，并告知其飛行目的［1］494。1965年左右，冰島、意大利、日本、韓國與馬來西亞均設(shè)立了防空識別區(qū)。截止至1977年，已有美國、加拿大、冰島、瑞典、日本、韓國、馬來西亞、菲律賓、印度、緬甸、越南與阿曼等12個國家設(shè)立并維持其防空識別區(qū)［1］491。1990年至2000年間，意大利也在其亞得里亞海岸一帶設(shè)立防空識別區(qū)［9］。1991年，印度與巴基斯坦兩國還簽訂了兩項涉及兩國防空識別區(qū)的雙邊條約，即《印度與巴基斯坦間關(guān)于防止空域侵犯以及允許軍用航空器飛越與降停的協(xié)議（含附件）》①Agreement between India and Pakistan on Prevention of Air Space Violations and for Permitting Over Flights and Landings by Military Aircraft（with Appendix），signed at New Delhi，6 April 1991，1843 UNTS 59。與《印度與巴基斯坦間關(guān)于軍事演習(xí)、調(diào)遣與部隊動向的先期通知的協(xié)議》②Agreement between India and Pakistan on Advance Notice on Military Exercises，Manoeuvres and Troop Movements，signed at New Delhi，6 April 1991，1843 UNTS 71。。兩項雙邊條約的主要內(nèi)容涉及兩國就預(yù)防空域侵犯和允許軍用飛機在特定空域飛越及降停的有關(guān)共識，其中明確提及兩國的防空識別區(qū)，但并未專門對其做出規(guī)定和說明。此外，英國、挪威［2］691、德國、芬蘭、希臘、土耳其、澳大利亞等國家與地區(qū)也都分別設(shè)立了防空識別區(qū)［4］。

三、防空識別區(qū)的國際法依據(jù)與基礎(chǔ)

（一）《芝加哥公約》對空域國際法律制度的奠基

作為國際航空法的“憲章文件”，《芝加哥公約》基本奠定了與空域有關(guān)的國際法律秩序。該公約最初由52國于1944年12月7日在美國芝加哥締結(jié)，1947年4月4日起生效，目前共有包括中國在內(nèi)的191個成員國，影響力十分廣泛。根據(jù)公約第1條，各締約國承認每一國家對其領(lǐng)土之上的空域（即領(lǐng)空）享有完全且排他的主權(quán)，而各國領(lǐng)空主權(quán)的橫向范圍限于其領(lǐng)海外部界線③根據(jù)《芝加哥公約》第2條，一國領(lǐng)土包括該國的陸地區(qū)域及與其鄰接的領(lǐng)水。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第2條進一步確認了沿海國的主權(quán)及于其陸地領(lǐng)土與其內(nèi)水以外相鄰一帶的海域（即從基線量起不超過12海里的領(lǐng)海），且此項主權(quán)及于領(lǐng)海上空。因此，領(lǐng)空是一國完全享有主權(quán)的空域，其向海一側(cè)的橫向外部界線與領(lǐng)海外部界線一致。。這實際上是對作為習(xí)慣國際法的領(lǐng)空主權(quán)的確認。與之相對，根據(jù)“空域法律制度映射其下方陸地或下方水域法律制度”之一般法律原則［10］28，公海上空④由于《芝加哥公約》締結(jié)時關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)的國際法律制度尚未成形，其表述僅提及公海上空。盡管根據(jù)之后締結(jié)的1982年《聯(lián)合國海洋法公約》，沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)享有特定的經(jīng)濟性管理權(quán)利與管轄權(quán)，其上空之法律地位在何種程度上區(qū)別于公海上空卻并不明朗。清楚的是，《聯(lián)合國海洋法公約》第58條明確規(guī)定，在公約有關(guān)規(guī)定的限制下，專屬經(jīng)濟區(qū)上空享有同等于公海上空的飛越自由。同一公約在關(guān)于沿海國大陸架權(quán)利的第78條中還特別強調(diào)，沿海國對大陸架的權(quán)利不影響上覆水域或水域上空的法律地位。由此可以推定，盡管爭議尚存，除《聯(lián)合國海洋法公約》所列明的限制外，專屬經(jīng)濟區(qū)上空與公海上空的法律地位基本一致。為允許航空器自由飛越之國際空域，各國對其無主權(quán)與管轄權(quán)。公海上空的飛越自由同樣得到了1958年 《日內(nèi)瓦公海公約》（第2條）⑤Convention on the High Seas，signed at Geneva，29 April 1958，450 UNTS 82。與1982年 《聯(lián)合國海洋法公約》（第89條與第87（1）（b）條）⑥United Nations Convention on the Law of the Sea，signed at Montego Bay，10 December 1982，1833 UNTS 3。的確認。盡管如此，這一飛越自由并非毫無約束，《芝加哥公約》第12條基本確立了旗國（即航空器的注冊國）對航空器的管轄與控制原則，而不問該航空器位于何處。這意味著，雖然各國對公海上空本身無管轄權(quán)，也仍然對在公海上空飛行的旗國航空器享有管轄權(quán)并負有管控職責(zé)。更為重要的是，《芝加哥公約》第12條還進一步明確規(guī)定：“在公海上空，有效的規(guī)則應(yīng)為根據(jù)本公約制定的規(guī)則?！彼^“根據(jù)本公約制定的規(guī)則”，是指《芝加哥公約》的附件2：空中規(guī)則（Rules of the Air）⑦Annex 2 to the Convention on International Civil Aviation:Rules of the Air，10th Edition（2005）。。

在《芝加哥公約》項下，國際民航組織（以下簡稱ICAO）制定了一系列涉及航空活動的國際標準與建議程序，作為公約的“附件”。這些附件本身并不構(gòu)成直接約束各締約國的條約，但要求各締約國盡力使其國內(nèi)立法與規(guī)則與諸附件規(guī)定的國際標準和程序?qū)崿F(xiàn)最高程度的對接與一致。在將其國內(nèi)實踐差異通知ICAO理事會的前提下，《芝加哥公約》也允許各締約國背離公約附件規(guī)定的國際標準與程序①Articles 17，18，37（c），38，54（l），90，the Chicago Convention（1944）。。然而，作為重要例外，經(jīng)ICAO理事會決議，《芝加哥公約》附件2：空中規(guī)則（以下簡稱附件2）中關(guān)于航空器飛行與作業(yè)的規(guī)則構(gòu)成公約第12條所指的有效規(guī)則②Foreword:Applicability，at（v），Annex 2（2005）。。因此，對于公海上空，附件2作為公約規(guī)則的一部分應(yīng)毫無例外地得到適用，且不允許各締約國背離。概言之，公海上空的飛行規(guī)則主要由附件2支配，且一般而言，航空器旗國享有對公海上空航空器的專屬管轄權(quán)，并應(yīng)確保其旗國航空器遵守附件2③除《芝加哥公約》及其附件2以外，涉及公海上空的特殊國際法規(guī)則還包括登臨權(quán)與緊追權(quán)的行使（僅在使用航空器的情形下），以及針對海盜、劫機等刑事犯罪的普遍管轄權(quán)規(guī)則等。。在此語境下，分析防空識別區(qū)的國際法依據(jù)問題，應(yīng)將識別區(qū)實踐置于一國領(lǐng)空內(nèi)外不同的國際法制度下分別檢驗，針對一國領(lǐng)空以外劃設(shè)的防空識別區(qū)，還必須比較與分析識別區(qū)的主體規(guī)則是否與附件2規(guī)定的空中規(guī)則相抵觸。

（二）《芝加哥公約》項下防空識別區(qū)規(guī)則的合法性檢視

根據(jù)《芝加哥公約》第5條，任何從事不定期國際航班飛行的航空器，允許其不經(jīng)另一締約國事先批準而飛入、飛越其領(lǐng)土并于其領(lǐng)土內(nèi)作非商業(yè)性降停（即享有第一航權(quán)與第二航權(quán)），但締約國（作為航空器的飛經(jīng)國）仍然保留令其降停、指定航路與飛行條件等特定權(quán)利。并且，不定期航班的飛行活動仍需遵守公約規(guī)定的條件。作為條件之一的公約第11條“空中法規(guī)的適用”表明，締約國有權(quán)對允許進入其領(lǐng)土或從其領(lǐng)土出發(fā)的航空器制定有關(guān)飛行和作業(yè)的法律法規(guī)。航空器在進入或離開該國領(lǐng)土或處于其領(lǐng)土內(nèi)時，均應(yīng)遵守此類法律法規(guī)。而根據(jù)公約第6條，任何從事定期國際航班飛行的航空器，僅能在取得另一締約國特許之條件下方可飛入其領(lǐng)土。由此，一國劃設(shè)防空識別區(qū)，于其領(lǐng)空界線以內(nèi)具備有效的國際法依據(jù)，沿海國有權(quán)通過其國內(nèi)立法為進入其領(lǐng)空的外國航空器設(shè)定規(guī)則與條件，如識別要求與飛行信息的報告等。

對于公海上空的航空器，附件2規(guī)定，任何下述情形下的航班在運營前必須向指定空管機構(gòu)遞交飛行計劃：（1）為促進與適格的軍事單位協(xié)調(diào)以避免基于識別目的的潛在空中攔截，當適格的空管服務(wù)機構(gòu)或毗連國的空管單位如此要求時，任何位于或進入指定區(qū)域或指定航線的航班；（2）任何跨越國境的航班④§§3.3.1.2（d），（e），Annex 2（2005）。。并且，非經(jīng)適格空管機構(gòu)豁免，任何管控下的航班均應(yīng)在通過每個指定的強制報告點時向適格空管機構(gòu)盡快報告其方位信息與其他飛行信息；應(yīng)適格空管機構(gòu)要求，于其他額外報告點也應(yīng)提供類似報告⑤§§3.6.3.1，3.6.3.1.1，Annex 2（2005）。。不難發(fā)現(xiàn)，不論是美國、加拿大還是中國防空識別區(qū)規(guī)則中的飛行計劃要求與方位報告要求，在實體內(nèi)容上均與附件2高度相似，二者之間并無實質(zhì)沖突。鑒于識別區(qū)規(guī)則的核心內(nèi)容在于對區(qū)內(nèi)飛行信息的識別與掌控，通常情形下既不涉及對航路的預(yù)先指定，亦不涉及對航路的變更與干擾。識別區(qū)規(guī)則有別于附件2規(guī)則的特征在于，附件2中規(guī)定的適格空管機構(gòu)是由ICAO進行協(xié)調(diào)分配的，而識別區(qū)規(guī)則中的適格空管機構(gòu)由識別區(qū)設(shè)立國單方指定。

另外，根據(jù)《芝加哥公約》第20條，每一從事國際飛行的航空器均應(yīng)載有適當?shù)膰畼酥竞妥詷酥?，且這一義務(wù)并不以領(lǐng)空為限。這表明公約為各締約國施加了使本國航空器得以被認別之國際法義務(wù)。因此，防空識別區(qū)的識別要求，如中國東海防空識別區(qū)規(guī)則中的標志識別要求，可被認為是為履行此項國際義務(wù)而采取的正當措施。作為防空識別區(qū)的早期研究者之一，G.Nathan Calkins甚至早在20世紀50年代就已指出，現(xiàn)代雷達技術(shù)的使用，使國際水域上空的航空器進一步負擔(dān)向雷達眼表明自身身份的義務(wù)，相關(guān)航空器身份識別的失敗可能被地面雷達視作敵對或執(zhí)行非法任務(wù)之跡象［1］373。由于現(xiàn)代信標雷達應(yīng)答機具備指示方位、高度與其他飛行信息的功能，更有利于沿海國即時識別航空器的身份與位置，因而以認別和定位為特征的識別區(qū)規(guī)則，如美國、加拿大與中國均規(guī)定的無線電要求與應(yīng)答機要求等，均不存在與公約相抵觸的情形。

（三）《芝加哥公約》項下設(shè)立防空識別區(qū)的國際法依據(jù)

以上論證表明，構(gòu)成防空識別區(qū)主體規(guī)則的諸項識別要求與《芝加哥公約》及其附件2相協(xié)調(diào)，由于國際空域的飛越自由本身必須在遵守公約及其附件2的條件下行使，與公約一致的識別區(qū)規(guī)則便不構(gòu)成對飛越自由的限制。其后的爭議是，與識別要求相關(guān)的國家安全利益考慮，究竟在何種程度上可以延伸至一國領(lǐng)空之外？Kay Hailbronne與G. Nathan Calkins等西方學(xué)者指出，盡管識別區(qū)延伸至一國領(lǐng)空之外對他國航空器并無堅實的管轄權(quán)基礎(chǔ)，鑒于現(xiàn)代航空器的高度機動性與高速移動性，為保障領(lǐng)空安全而對領(lǐng)空外圍毗連空域設(shè)定一定的管控規(guī)則與識別要求，對沿海國的國家安全是必需且務(wù)實的要求［12］。技術(shù)進步為航空器帶來的高速飛行能力，使航空器可能對沿海國構(gòu)成潛在威脅的范圍遠遠超出其領(lǐng)海的外部界限（即12海里），在航空器的飛行信息無法得到有效識別和管控的情況下尤其如此。識別范圍的延伸得以幫助沿海國保留更多的決策與響應(yīng)時間來應(yīng)對潛在的國家安全威脅［11］373。此外，國際空域中航空器航路的改變與識別失敗同樣可能給沿海國的空中交通安全帶來潛在影響，因此識別區(qū)范圍的延伸同樣被認為是有利于保障國際航空交通安全與秩序的正當舉措。

針對這一問題的討論會進一步延伸至有關(guān)自保權(quán)與自衛(wèi)權(quán)作為防空識別區(qū)之設(shè)立依據(jù)的爭議。自保權(quán)（self-preservation）通常被視作主權(quán)國家的基本權(quán)利之一，然而其范疇與具體內(nèi)容卻并不清晰。《奧本海國際法》雖提及“多數(shù)作者主張，每一國家均享有自保之基本權(quán)利”，卻傾向于將其限制在自衛(wèi)（self-defence）的限度內(nèi)而取狹義解釋［13］。事實上，防空識別區(qū)是否可以基于自保權(quán)設(shè)立早在20世紀50年代就存在爭議［10］47。根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第51條，任何會員國受武力攻擊時，在安理會采取必要辦法以維持國際和平及安全之前，均享有行使單獨或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利。自衛(wèi)權(quán)的行使有嚴格的條件限制，必需針對實際的和迫切的武力攻擊，而非預(yù)期的和假想的武力攻擊［14］。因此，當面臨實際迫切的武力攻擊或侵略時，沿海國自然享有自衛(wèi)權(quán)，這與以識別航空器身份和飛行信息為主的防空識別區(qū)制度是并行互補關(guān)系，二者相互配合以實現(xiàn)沿海國的空防預(yù)警。自衛(wèi)權(quán)與防空識別區(qū)均與國家安全相關(guān)，二者卻并非處于同一層面。將防空識別區(qū)的設(shè)立依據(jù)解釋為行使自衛(wèi)權(quán)所必需，似有牽強之處。

《芝加哥公約》不涉及自保權(quán)與自衛(wèi)權(quán)的行使問題，但考慮到了民用航空器的濫用可能帶來的潛在威脅。自公約締結(jié)之初，各國就已經(jīng)考慮到了濫用民用航空可能對普遍安全與國際和平帶來威脅，公約第4條規(guī)定，“各締約國同意不將民用航空用于與本公約之宗旨不相符的任何目的?！薄拌b于國際民用航空的未來發(fā)展對建立和保持世界各國之間和人民之間的友誼和了解大有幫助，而其濫用足以威脅普遍安全；又鑒于希望避免各國之間和人民之間的磨擦并促進其合作，世界和平有賴于此。因此，……議定了若干原則和辦法，使國際民用航空按照安全和有序的方式發(fā)展?！眹H航空法專家Michael Milde指出，《芝加哥公約》第4條最初以1928年《凱洛格—白里安公約》（即“巴黎非戰(zhàn)公約”）①The Kellogg-Briand Pact，General Treaty for Renunciation of War as an Instrument of National Policy，signed at Paris，27 August 1928，also known as Pact of Paris，94 LNTS 57，No.2137。為背景，包含著對罷廢戰(zhàn)爭作為國家政策手段的要求和以和平方式解決國際爭端的夙愿［15］。在此情形下，《芝加哥公約》的各締約國均有國際義務(wù)保衛(wèi)國際民用航空活動不被濫用?？紤]到2001年美國“9·11事件”的慘痛經(jīng)歷，民用航空器的濫用風(fēng)險使得實現(xiàn)公約第4條規(guī)定之訴求在今日變得更為迫切。在此語境下，公約第4條為防空識別區(qū)的設(shè)立提供了潛在的國際法依據(jù)與基礎(chǔ)，具有重大意義——為了避免民用航空器的濫用，以符合《芝加哥公約》及其附件的方式設(shè)立防空識別區(qū)，體現(xiàn)并促進了公約宗旨的實現(xiàn)。

防空識別區(qū)規(guī)則的適用范圍并未局限于民用航空領(lǐng)域，其適用的主要對象在事實上卻是民用航空器。這是由于，包括軍用航空器在內(nèi)的國家航空器②根據(jù)《芝加哥公約》第3條，用于軍事、海關(guān)和警察部門的航空器應(yīng)認為是國家航空器。此外，《芝加哥公約》的絕大部分規(guī)定僅適用于民用航空器。在國際法上地位特殊，其不僅僅是“消極地”受旗國管轄與支配，同時更“積極地”象征著旗國的主權(quán)與威嚴［5］147。依照一般法律原則“平等者間無管轄與被管轄關(guān)系”與習(xí)慣國際法，通常情形下國家航空器具有特殊身份、享有主權(quán)豁免，一般并不受制于作為他國國內(nèi)法的防空識別區(qū)規(guī)則的管束③作為例外，印度與巴基斯坦間涉及防空識別區(qū)的雙邊安排適用于兩國的軍用航空器。但此情形源于兩國通過締結(jié)雙邊條約，明確認可防空識別區(qū)規(guī)則可以適用于各自的軍用航空器，因而在普遍國際法意義上其影響力極為有限。。但同樣重要的是，出于空防預(yù)警與國家安全需要，對靠近一國領(lǐng)空而目的不明的他國軍用航空器進行主動識別，對各國而言均屬正當合理之舉，既未被習(xí)慣國際法所禁止，在事實上也多為各國所容忍。

（四）防空識別區(qū)作為正在形成中的國際習(xí)慣

自美國與加拿大最初設(shè)立防空識別區(qū)之日起，這一依據(jù)國內(nèi)法的單邊實踐在相當長的時間中既未引起他國的明確否定，也未受到來自ICAO的質(zhì)疑。防空識別區(qū)的主體規(guī)則與《芝加哥公約》及其附件的協(xié)調(diào)一致無疑是不可忽視的影響因素，而國際社會對這一實踐的沉默則暗示著認可。設(shè)立防空識別區(qū)并非實施《芝加哥公約》第4條規(guī)定的唯一方式，但這一日趨常見并為越來越多的國家所容忍的實踐反映與展現(xiàn)了當代國際社會對國際航空活動的態(tài)度。“航空活動應(yīng)當首先服務(wù)于社會的安全與安保，而任何濫用航空活動所引起的損害均應(yīng)有效地預(yù)先排除”［2］93。國際民用航空業(yè)避免其任何形式的濫用，是內(nèi)秉于《芝加哥公約》的珍貴理念，而始于1950年的防空識別區(qū)制度，盡管在其長達半個世紀的不斷變動的國際實踐中有過諸多不同的目的考量與爭議因素，依然可在其誕生之前的國際法律文件中找到同樣適用于今日情勢的國際法基礎(chǔ)。

20世紀50年代末，有學(xué)者指出防空識別區(qū)之國家實踐具備成為習(xí)慣國際法的可能［10］50。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條1款2項，習(xí)慣國際法或國際習(xí)慣是“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。作為通例的國家實踐與法律確信是構(gòu)成習(xí)慣國際法的兩項要件，前者為客觀要素，后者為主觀要素。在客觀要素方面，雖然與防空識別區(qū)有關(guān)的國家實踐僅涉及20余國，設(shè)立識別區(qū)本身的影響范圍卻遠未限于這些國家。一國沿海劃設(shè)的防空識別區(qū)很可能影響各國航班，因此，設(shè)立防空識別區(qū)的國家數(shù)目與此種法律制度的影響力范圍是兩個問題，防空識別區(qū)已經(jīng)產(chǎn)生較為廣泛的國際影響。這些實踐長短有別地大致跨過半個世紀，其規(guī)則雖然不盡相同，在作為識別區(qū)主體內(nèi)容的識別要求方面卻呈現(xiàn)出與《芝加哥公約》附件2協(xié)調(diào)一致的特點。鑒于國際習(xí)慣的客觀要素通常要求長時間的反復(fù)且前后一致的國家實踐，防空識別區(qū)尚不足以構(gòu)成通例，但作為其主體內(nèi)容的識別要求已接近通例。在主觀要素方面，法律確信要求國家將通例之實踐作為遵守國際法義務(wù)來采納，即認可通例的國際法拘束力。國際社會對防空識別區(qū)的長期默許無疑是積極信號，但明確的多邊共識至今尚付闕如，加之國際民航領(lǐng)域最為重要的國際組織ICAO對此問題的緘口不語。防空識別區(qū)實踐目前尚未構(gòu)成國際習(xí)慣，各國實踐中趨于一致且符合《芝加哥公約》及其附件的部分通例，具備正當?shù)膰H法基礎(chǔ)，在發(fā)展成熟后可以形成國際習(xí)慣。

四、結(jié)語

自美國最初劃設(shè)防空識別區(qū)至今，這一以空防預(yù)警與國家安全為目的的國家實踐已經(jīng)走過大半世紀，目前包括中國在內(nèi)的20余個國家和地區(qū)均設(shè)立了防空識別區(qū)。有關(guān)此實踐的關(guān)鍵爭議在于位于一國領(lǐng)空以外向海延伸的防空識別區(qū)的國際法依據(jù)問題。對作為典型實踐的美國、加拿大與中國防空識別區(qū)規(guī)則的考察與分析表明，構(gòu)成識別區(qū)規(guī)則主體內(nèi)容的無線電、飛行計劃、應(yīng)答機與方位報告等識別要求，與調(diào)整空域活動的主要國際法規(guī)則——1944年《芝加哥公約》及其附件2——相協(xié)調(diào)，二者并無實質(zhì)沖突。不僅如此，公約的主旨與其第4條“禁止民用航空器濫用”之規(guī)定實際上為防空識別區(qū)的設(shè)立提供了潛在的國際法依據(jù)，各國的后續(xù)態(tài)度同樣表明了對防空識別區(qū)實踐的默許。防空識別區(qū)的主旨在于通過在其領(lǐng)空及領(lǐng)空以外的指定空域中預(yù)先排除可疑情勢來確保沿海國的國家安全，通常情況下不會損害、影響和干擾有關(guān)航空器的既定飛行狀態(tài)，也不會妨礙航空器根據(jù)國際法所享有的公海飛越自由。防空識別區(qū)的設(shè)立存在正當?shù)膰H法依據(jù)和基礎(chǔ)，并不構(gòu)成沿海國領(lǐng)空主權(quán)的不當擴張。防空識別區(qū)主體規(guī)則的國際統(tǒng)一化趨勢與國際航空法的統(tǒng)一化進程息息相關(guān)，與國際法一致的防空識別區(qū)實踐發(fā)展成熟后可以形成國際習(xí)慣。

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［責(zé)任編輯：簫姚］

The 1944 Chicago Convention and Legal Basis of Air Defence Identification Zones under Public International Law

ZHENG Pai
（Institute of Sciences，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Air Defense Identification Zones（ADIZs）are special areas of airspace closely linked with a state’s early warning system of its air defense and national security.Ready identification，location and certain control of aircraft are required in ADIZs by the establishing state.It has been more than 60 years since the first ADIZs were established by the U.S.and Canada.That said，the legal status of ADIZs is still not clear enough under public international law.Currently，the rules and principles enshrined in the 1944 Chicago Convention and its Annexes are the main international norms that regulates international aviation activities. Examination and analysis of the typical ADIZ regimes indicate that the main rules of ADIZs are not inconsistent with the Chicago Convention and its Annexes.Moreover，the Convention has provided potential legal ground for the establishment of ADIZs.In short，the establishment of ADIZs is provided with legitimate ground and legal basis under international law，and at the same time it is subject to the constraints and conditions set by international law.The ADIZ practice which is consistent with international law may develop into international customary in the future.

air defense identification zones；the Chicago convention；rules of the air；freedom of overflight；international customary

D999.1

A

1009-3370（2016）03-0113-08

10.15918/j.jbitss1009-3370.2016.0315

2015-12-30

鄭派（1987—），男，法學(xué)博士，助理研究員，荷蘭萊頓大學(xué)航空法與空間法國際研究所法學(xué)碩士（LL.M.），E-mail：spirit601@126. com