論反不正當(dāng)競爭法中的公共利益
——以網(wǎng)絡(luò)競爭糾紛為例

楊華權(quán)，崔貝貝

（北京理工大學(xué)　法學(xué)院，北京 100081）

論反不正當(dāng)競爭法中的公共利益
——以網(wǎng)絡(luò)競爭糾紛為例

楊華權(quán)，崔貝貝

（北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

公共利益是反不正當(dāng)競爭法保護(hù)目標(biāo)。由于法律規(guī)定的不完善以及公共利益本身的不確定性，公共利益在反不正當(dāng)競爭法中沒有受到應(yīng)有的保護(hù)。公共利益在反不正當(dāng)競爭法下主要體現(xiàn)為一種不被扭曲的競爭秩序。立足司法實踐，以公共利益的內(nèi)涵為基點，厘清反不正當(dāng)競爭法下公共利益保護(hù)的歷史脈絡(luò)，將公共利益的主體限定為具有競爭關(guān)系的某一領(lǐng)域的大多數(shù)人，公共利益的內(nèi)容為保護(hù)不被扭曲的競爭秩序，公共利益的功能主要體現(xiàn)在作為判斷競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)和促進(jìn)公平競爭兩個方面，通過立法和司法實踐雙重變革，以期給予公共利益較為完善的保護(hù)。

反不正當(dāng)競爭法；公共利益；保護(hù)目標(biāo)；競爭行為；競爭秩序；網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)

近年來，發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭糾紛紛繁復(fù)雜，層出不窮，其中代表性案件之一就是“扣扣保鏢”案①指騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司（合稱騰訊公司）與北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司（合稱奇虎公司）不正當(dāng)競爭糾紛，該案因奇虎公司針對騰訊公司的QQ軟件專門開發(fā)了“360扣扣保鏢”軟件而引發(fā)。一審為廣東省高級人民法院，二審為最高人民法院。。該案關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的理解成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代研究不正當(dāng)競爭行為的新風(fēng)向。最高人民法院在判決書中就互聯(lián)網(wǎng)市場領(lǐng)域技術(shù)創(chuàng)新、自由競爭和不正當(dāng)競爭的界限作了說明，其將建立公平平等的競爭秩序、滿足消費(fèi)者的一般利益和社會公共利益作為互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新的標(biāo)準(zhǔn)，而不是僅有某些技術(shù)上的進(jìn)步就認(rèn)為屬于自由競爭和創(chuàng)新②最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。。該判決注意到對公共利益的保護(hù)，并將公共利益作為判斷競爭行為正當(dāng)性的一個標(biāo)準(zhǔn)。但是，該判決將“平等公平的競爭秩序”與“社會公共利益”并列，不免給人留下疑惑，什么是公共利益，尤其在不正當(dāng)競爭糾紛中，如何認(rèn)定公共利益？基于計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)并以現(xiàn)代信息技術(shù)為核心的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)是新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，網(wǎng)絡(luò)用戶在享受互聯(lián)網(wǎng)這把雙刃劍帶來便利的同時，其中競爭行為的多樣性和隱蔽性不斷刷新著人們對公共利益的關(guān)注度。但是，公共利益究竟為何物，面臨著眾說紛紜的尷尬局面。本文無意也無力就公共利益作出全面的分析，僅嘗試結(jié)合網(wǎng)絡(luò)競爭糾紛對反不正當(dāng)競爭法中的公共利益進(jìn)行解讀。

一、公共利益保護(hù)在反不正當(dāng)競爭法中的歷史基礎(chǔ)

反不正當(dāng)競爭法是經(jīng)濟(jì)法的核心還是知識產(chǎn)權(quán)法不可或缺的組成部分，有不同觀點③反不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分。，但在現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法保護(hù)目標(biāo)的認(rèn)識上還是比較一致的，基本認(rèn)同其保護(hù)目標(biāo)的多元化：不僅保護(hù)經(jīng)營者利益，而且保護(hù)消費(fèi)者利益和公共利益。公共利益保護(hù)作為反不正當(dāng)競爭法保護(hù)目標(biāo)，經(jīng)歷了一個歷史變遷過程。

自由主義的興起，打破了人們之間簡單的物物互易模式，從而使得人們將交易轉(zhuǎn)向市場，自由競爭為經(jīng)營者獲得利益最大化打開了通道。但是，哪里有競爭，哪里就有不正當(dāng)競爭。市場只是為競爭提供平臺，企望通過自由競爭確保公平競爭不過是一個幻想而已。為了阻止經(jīng)營者利欲熏心不斷獲取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，所有的經(jīng)濟(jì)制度均試圖研究新措施以保證經(jīng)濟(jì)自由規(guī)則的正常運(yùn)行。而法律在整個國家體系運(yùn)作中占有極其重要的地位，法律使無序代替有序，法律不僅是沖突的創(chuàng)造物，也是沖突的解毒藥。規(guī)制不正當(dāng)競爭行為成為必然選擇。

反不正當(dāng)競爭法產(chǎn)生伊始是為了保護(hù)誠實的企業(yè)主，其目的就是為了給所有的企業(yè)主構(gòu)建公平競爭的環(huán)境。大約在1850年，不正當(dāng)競爭法這一概念首次出現(xiàn)在法國，雖然那時還沒有形成一套專門針對不誠實商業(yè)行為的貿(mào)易慣例，但是法國法院在法國民法典第1382條一般侵權(quán)責(zé)任條款基礎(chǔ)上，發(fā)展出一套能有效治理不正當(dāng)競爭行為的不公平競爭制度。該制度規(guī)定，違法行為都要承擔(dān)損害賠償責(zé)任［1］。這是保護(hù)競爭者的一般規(guī)定，隨后旨在保護(hù)競爭者利益的一系列不正當(dāng)競爭行為也被納入《巴黎公約》，作為一項國際條約條款確定下來?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第2條明確要求各成員應(yīng)遵守《巴黎公約》（1967）第1條至第12條和第19條的規(guī)定。

在20世紀(jì)60—70年代，隨著消費(fèi)者運(yùn)動的興起，在市場競爭中消費(fèi)者對自身知情權(quán)和選擇權(quán)的關(guān)注，迫使所有市場競爭者又再次面臨不正當(dāng)競爭的新挑戰(zhàn)——市場競爭是否需要保護(hù)消費(fèi)者利益，以及如何保護(hù)的問題。目前大多數(shù)國家都將消費(fèi)者利益列入反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)目標(biāo)。除此之外，競爭的公平性又常常限于商業(yè)道德，商業(yè)道德的貫徹通常并不僅僅關(guān)心單個競爭者的利益，還關(guān)注公共利益。消費(fèi)者運(yùn)動的興起，使得對公共利益的保護(hù)變得更加明確。因為如果消費(fèi)者的知情決策的基礎(chǔ)被不正當(dāng)競爭行為所影響，公平競爭將會受到負(fù)面影響，競爭秩序?qū)⒈慌で?］6。公共利益因而成為反不正當(dāng)競爭法新的共同基礎(chǔ)。

市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，使得反不正當(dāng)競爭法的價值取向日漸明朗化，或者說，人們越來越認(rèn)識到反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的本質(zhì)，而不僅僅將反不正當(dāng)競爭法當(dāng)做維護(hù)競爭者利益的一種工具。反不正當(dāng)競爭法的最終目的應(yīng)是保護(hù)競爭，而不單是保護(hù)競爭者。市場經(jīng)濟(jì)以競爭的存在為已足，沒有競爭，市場經(jīng)濟(jì)空有其表。競爭者之間并行不悖地開展競爭并不能保證競爭秩序的建立，而損害競爭對手利益的行為也并非破壞競爭秩序的唯一樣態(tài)?；诟偁幍年P(guān)聯(lián)性，競爭的消極功能會產(chǎn)生一些消極后果，尤其會對公共利益造成影響，而要消除這一影響僅靠競爭機(jī)制本身和以保護(hù)個人利益為己任的侵權(quán)行為法是不可能的。某一行為不一定針對競爭對手，但卻可以通過提高該競爭者對于競爭對手的競爭力來影響市場上的競爭［3］。

反不正當(dāng)競爭法在保護(hù)目標(biāo)上的變遷可以以德國為代表。德國《反不正當(dāng)競爭法》最初只保護(hù)競爭者利益。20世紀(jì)30年代初期，當(dāng)時主導(dǎo)思潮認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法也要保護(hù)消費(fèi)者及社會公眾［4］11。帝國法院根據(jù)當(dāng)時《反不正當(dāng)競爭法》第1條的一般條款，宣布某些殯葬企業(yè)的招徠業(yè)務(wù)行為為不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)予以禁止。禁止的原因則是反不正當(dāng)競爭法也應(yīng)包含社會公共利益或一定的社會秩序［5］。2004年《反不正當(dāng)競爭法》改革時，直接將保護(hù)目標(biāo)擴(kuò)大到公共利益，在第1條規(guī)定反不正當(dāng)競爭法旨在保護(hù)競爭者、消費(fèi)者以及其他市場參與者免受不正當(dāng)商業(yè)行為，同時保護(hù)公眾在未扭曲的競爭方面的利益［4］437。

又如，作為日本禁止獨(dú)占法的特別法，日本不當(dāng)贈品及不當(dāng)表示防止法在第1條中闡明該法具有確保公正的競爭和保護(hù)一般消費(fèi)者利益的目的。通覽該法之規(guī)定，也發(fā)現(xiàn)其與日本禁止獨(dú)占法一樣具有實現(xiàn)公共利益之意圖［6］132。

再如，西班牙在1991年通過的《反不正當(dāng)競爭法》第1條中明確該法的目標(biāo)就是出于對所有市場參與者的利益而對競爭進(jìn)行保護(hù)，從而將競爭機(jī)制作為該法的直接保護(hù)對象，這意味著該法對于傳統(tǒng)上沒有注意到的利益予以保護(hù)，即不僅保護(hù)競爭者利益，還保護(hù)社會公眾的利益。與此類似，瑞士《聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定，該法目的在于為所有市場參與者確保正當(dāng)和不受扭曲的交易，并在法律中明確對競爭者利益、消費(fèi)者利益和社會公眾利益的三重保護(hù)［2］599、678。

雖然各國法律和國際條約表述存在差異，但都殊途同歸，即由對競爭者利益的單一保護(hù)，逐漸偏向于競爭者利益、消費(fèi)者利益和公共利益的三重保護(hù)。而且公共利益同其他兩類利益居于同樣重要的地位，對于不正當(dāng)競爭行為的判斷有重要影響。

二、公共利益在反不正當(dāng)競爭法中的內(nèi)涵

公共利益是與個人利益相對的概念，集中展現(xiàn)了私權(quán)與公權(quán)之間的依存與緊張關(guān)系［7］。對什么是公共利益，不同的部門法給出的答案也不同。中國《反不正當(dāng)競爭法》第1條表明本法的立法目的，重在通過鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，從而保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。對此，有學(xué)者指出“鼓勵和保護(hù)公平競爭”即為反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的公共利益［8］，還有觀點認(rèn)為“維護(hù)競爭秩序”才是前述的“公共利益”［9］，另有觀點認(rèn)為還包括經(jīng)濟(jì)效率、經(jīng)濟(jì)自由、經(jīng)濟(jì)民主等。這些觀點反應(yīng)了其背后所持的公法或者私法的部門法立場。具體到反不正當(dāng)競爭法，前述觀點并沒有本質(zhì)差異，根據(jù)立法趣旨和立法目的，公共利益保護(hù)是其題中應(yīng)有之義，而且其范圍大致可以確定為“保護(hù)公平競爭的社會競爭秩序”，但其內(nèi)涵還需要進(jìn)一步細(xì)化。

（一）反不正當(dāng)競爭法中公共利益的主體

1886年，在《在公私法中關(guān)于稅捐制度、公益征收之公益的區(qū)別》一文中，紐曼從主、客觀角度對公共利益進(jìn)行劃分，強(qiáng)調(diào)主觀的公共利益是基于文化關(guān)系之下，一個不確定之多數(shù)人而形成的利益，而客觀的公共利益是基于國家目的和任務(wù)而形成的公共利益［10］。也可以理解為紐曼對于公共利益的劃分是從私法和公法兩方面展開的。同時他也將判斷公共利益的概念，由主觀公益的純粹數(shù)量（受益者）標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為偏向質(zhì)方面的價值標(biāo)準(zhǔn)。

反不正當(dāng)競爭法作為知識產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，自然帶有濃厚的私法性質(zhì)，因而反不正當(dāng)競爭法中的公共利益更多是從主觀角度進(jìn)行解釋，即“一個不確定之多數(shù)成員而形成的利益”。但并不是說數(shù)量不確定之多數(shù)人就是反不正當(dāng)競爭法所稱的公共利益，任何一個概念的界定都需要特定的適用范圍，而某一領(lǐng)域競爭關(guān)系的存在就為公共利益提供了適用依據(jù)。競爭關(guān)系①現(xiàn)在對競爭關(guān)系的理解應(yīng)作廣義上的理解，即不限于同業(yè)經(jīng)營者之間的關(guān)系，而且還包括為自己或他人爭取交易機(jī)會而產(chǎn)生的競爭關(guān)系以及因破壞他人的競爭優(yōu)勢而產(chǎn)生的競爭關(guān)系。一旦將競爭關(guān)系定位于廣義的競爭關(guān)系，在適用《反不正當(dāng)競爭法》時就不必刻意界定競爭關(guān)系，或者侵害行為的發(fā)生本身就說明存在競爭關(guān)系。的存在是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的前提［11］。市場主體要通過競爭獲得利益，但不存在競爭關(guān)系的兩者并不會對彼此的利益造成損害，也就不能被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，因而不會影響正常的競爭秩序，自然對公共利益不會造成影響。則公共利益的主體應(yīng)限定在具有競爭關(guān)系的某一領(lǐng)域中的大多數(shù)人。公共利益應(yīng)是該競爭領(lǐng)域內(nèi)的最大多數(shù)人的最大利益。換言之，多數(shù)個人利益的集合形成了公共利益，反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的公共利益實則是競爭者、消費(fèi)者以及其他市場參與者的個人利益［6］128。

作為反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的三重利益，競爭者利益、消費(fèi)者利益和公共利益并不能混用，三者代表不同群體的利益。這3類利益有時會出現(xiàn)交叉甚至重合，但也有可能完全背離，因而需要將公共利益同競爭者利益、消費(fèi)者利益加以區(qū)分，以免出現(xiàn)適用困境。有學(xué)者從公共利益是社會中大多數(shù)人共享的正當(dāng)利益的角度出發(fā)，按照公共利益主體范圍大小將公共利益分為3個層次②3個層次：第1層次為社會中多數(shù)人的利益，不考慮其與訴爭行為之間的關(guān)聯(lián)性；第2層次為社會中與訴爭行為有某種關(guān)聯(lián)但是數(shù)量不確定的某一類人的利益；第3層次為社會中與訴爭行為具有更加緊密的聯(lián)系但是數(shù)量不確定的某一類人的利益。，即將公共利益視為包含消費(fèi)者利益、競爭者利益在內(nèi)的利益群體［12］，顯然，這屬于對公共利益的擴(kuò)大解釋，同時這種分類方法也值得商榷。現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法中的公共利益與競爭者利益是處于同一等級的平行關(guān)系，二者處于同等地位。它們既存在沖突也存在一致之處。在反不正當(dāng)競爭法中，當(dāng)個人利益與公共利益相一致時，保護(hù)個人利益也在更大程度上保護(hù)了公共利益；但二者利益更多的體現(xiàn)在沖突性上，競爭者為了獲取自身利益的最大化，不惜以犧牲公共利益為代價。在對公共利益進(jìn)行保護(hù)時要充分考慮競爭行為的正當(dāng)性，使公共利益保護(hù)具有合法、正當(dāng)?shù)耐緩?，而非以保護(hù)公共利益之名損害其他競爭者的合法權(quán)益。那么保護(hù)競爭者利益抑或保護(hù)公共利益，就需要進(jìn)行利益權(quán)衡，以保證市場競爭的自由及靈活性。

公共利益與消費(fèi)者利益還存在一定的交叉性，對消費(fèi)者利益保護(hù)并不是傳統(tǒng)觀點所認(rèn)為的一種反射保護(hù)③“反射保護(hù)”是指反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)光芒本來直接照射到競爭者，但是通過競爭者間接反射到消費(fèi)者，即消費(fèi)者保護(hù)是作為競爭者保護(hù)的副產(chǎn)品。［4］61。最近“百度VS搜狗案”有關(guān)拼音輸入法一審判決書中，法院甚至認(rèn)為“反不正當(dāng)競爭法的首要目的在于規(guī)范競爭秩序，并在此基礎(chǔ)上反射保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者利益。盡管行為人的主觀過錯因素對行為的定性會有重要影響，但還必須考量客觀上行為人的行為是否具有不當(dāng)性，從而在權(quán)益人正當(dāng)利益保護(hù)與行為人的行為自由之間實現(xiàn)妥善平衡?！雹鼙本┦泻５韰^(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第4135號民事判決書。上述判決明顯不妥，不僅將消費(fèi)者利益作為競爭者利益的反射保護(hù)，甚至將消費(fèi)者利益和競爭者利益都作為公共利益的反射保護(hù)。但是反不正當(dāng)競爭法對于三者利益是同樣保護(hù)，沒有直接保護(hù)和間接保護(hù)的區(qū)分。但與公共利益不同的是，消費(fèi)者利益與競爭行為有直接或間接的關(guān)聯(lián)性，其與競爭行為的關(guān)系更加密切。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)用戶的利益即是消費(fèi)者利益，某一競爭行為損害用戶利益不能就此認(rèn)定損害公共利益。因此，單從主體上對這兩個概念進(jìn)行區(qū)分并不能很好界定二者的權(quán)利邊界，還需要結(jié)合其他因素如利益內(nèi)容、表現(xiàn)形式等進(jìn)行有效區(qū)分。

（二）反不正當(dāng)競爭法中公共利益的內(nèi)容

公共利益有著“普洛修斯的臉”（a protean face），從不同角度觀察會得到不同的結(jié)論。它的內(nèi)容比較豐富，如公共健康的維護(hù)、公共秩序的和平和安全、社會資源的不被浪費(fèi)、經(jīng)濟(jì)秩序的良好運(yùn)行、環(huán)境保護(hù)等等。江平教授指出，從正面列舉哪些屬于公共利益的情形是無法言盡的，但從反面可以推出，凡是屬于商業(yè)開發(fā)、以營利為目的的，都不是社會公共利益保護(hù)的范圍［13］。

從反不正當(dāng)競爭法保護(hù)目標(biāo)的歷史變遷來看，公共利益重在維持公平的競爭秩序，即保護(hù)未被扭曲的競爭［14］。對于其他公共利益，如環(huán)境保護(hù)等，將由其他法律進(jìn)行調(diào)整，不屬于反不正當(dāng)競爭法的任務(wù)。就此劃明了反不正當(dāng)競爭法與其他法律在保護(hù)公共利益上的界限［15］。“反不正當(dāng)競爭法不僅關(guān)注競爭者個人利益的保護(hù)，更加注重保護(hù)在確保公平競爭秩序基礎(chǔ)之上的公共利益?！保?6］“社會公共利益保護(hù)的著力點在于未扭曲的競爭方面的利益和健康的市場競爭機(jī)制?！保?7］

反不正當(dāng)競爭法的最終目的是保護(hù)競爭而不是保護(hù)競爭者，因而，從根本上說，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的不是特定的競爭對手，而是競爭秩序。同時，競爭秩序的維護(hù)和市場主體的有效競爭是相輔相成的，一個良好的競爭秩序能保證市場主體自由、公平地參與競爭，而競爭者按照市場規(guī)則開展競爭必然能保證公眾在市場競爭中不受外來行為的侵害，并能使公眾的利益獲得最大化。因而，在反不正當(dāng)競爭法中，社會公眾的利益依賴于競爭秩序的健康運(yùn)行，這是社會公眾獲得福利的前提。

行文至此，只是認(rèn)識到反不正當(dāng)競爭法中公共利益的總體概貌，還需要對“不被扭曲的競爭秩序”進(jìn)行進(jìn)一步解讀。

市場是社會分工和商品/服務(wù)交換的產(chǎn)物，所有產(chǎn)權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移和交換的關(guān)系都可以成為市場。正如哈耶克所指出那樣，競爭應(yīng)被看作是一系列事件的連續(xù)過程［18］。在績效競爭引導(dǎo)下，市場主體在供需關(guān)系約束下分立行動，相互耦合，動態(tài)推進(jìn)，形成競爭秩序。競爭秩序是由于市場主體之間的競爭行為對市場產(chǎn)生影響而形成的一種狀態(tài)［19］。它代表的是一種狀態(tài)，其本身具有中性的意義，沒有好壞之分，在不同的生產(chǎn)力狀況下，競爭秩序的發(fā)育程度也是不同的。首先，競爭秩序是市場經(jīng)濟(jì)特有的和自發(fā)形成的，是競爭者在參與市場競爭過程中通過人與人之間的互動和協(xié)調(diào)達(dá)成一致的結(jié)果，它使有序代替無序，為市場競爭提供了內(nèi)部規(guī)則，并代表了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度。其次，競爭秩序的形成也是市場競爭的道德追求，道德要求競爭者在參與市場競爭時恪守權(quán)利邊界，不以損害競爭對手的合法權(quán)益和公認(rèn)的商業(yè)道德為手段，保證競爭行為的正當(dāng)性。第三，如果消費(fèi)者基于知情決策的基礎(chǔ)被篡改，消費(fèi)者作用的基礎(chǔ)也將被扭曲，久而久之，競爭也將被扭曲，從而對所有市場參與者都是有害的。不能為公平競爭以及消費(fèi)者知情決策提供正確的機(jī)會，就不會有良好的競爭［2］6。因為在自由競爭的過程中，會產(chǎn)生反競爭或限制競爭的因素和力量，從而影響競爭機(jī)制作用的發(fā)揮。

而此處的“扭曲”，特指的是反不正當(dāng)競爭法中的含義，并不同于反壟斷法中的“扭曲”。反壟斷法主要是出于市場效率的考慮，意在保護(hù)競爭自由，尊重經(jīng)營者的競爭自由決策權(quán)和自由參與權(quán)，排除競爭中的壟斷行為。如競爭者在某一相關(guān)市場占有支配地位，并且利用本身的競爭優(yōu)勢干擾其他競爭者的交易行為，如強(qiáng)迫他人與己進(jìn)行交易，則很有可能構(gòu)成反壟斷法上的“扭曲”。同反壟斷法不同的是，反不正當(dāng)競爭法是對公平競爭的保護(hù)，防止一切不正當(dāng)競爭行為，給予所有市場參與者平等的交易機(jī)會，保證市場經(jīng)濟(jì)的良好運(yùn)行。它以自由競爭為前提，且未受競爭限制和不公平市場行為等扭曲的干擾。判斷一種競爭行為是否“扭曲了競爭”，其難易程度相當(dāng)于判斷一種競爭行為是否道德。競爭本身的復(fù)雜性要求對某一競爭行為是否扭曲了競爭秩序的判斷綜合考慮多種因素。如在百度插標(biāo)案①北京市第一中級人民法院（2012）一中民初字第5718號民事判決書。中，360安全衛(wèi)士對百度網(wǎng)站的搜索結(jié)果頁面進(jìn)行選擇性插入紅底白色感嘆號圖標(biāo)，以此來警示用戶該搜索結(jié)果存在一定的風(fēng)險性，并且在沒有獲得其他經(jīng)營者許可的情況下，修改其他經(jīng)營者向用戶提供的網(wǎng)絡(luò)代碼，對服務(wù)內(nèi)容進(jìn)行改變。該行為實際上不僅損害了競爭對手的利益，長此以往其他競爭者便會跟風(fēng)效仿，就會造成整個市場秩序的混亂。安全軟件僅憑自己的判斷就可以對其他經(jīng)營者的競爭行為造成阻礙，這在短時間內(nèi)是對競爭者利益的損害，但從長遠(yuǎn)來看，沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定行為的正當(dāng)性，競爭者僅憑個人好惡對其他經(jīng)營者的競爭行為實施干擾，反過來也會激發(fā)競爭對手的報復(fù)，從而造成整個市場秩序的扭曲。又如在上述的“扣扣保鏢案”中，“扣扣保鏢”是針對騰訊QQ軟件設(shè)計的一款安全產(chǎn)品，其宗旨是確保QQ的安全，有“去QQ廣告”“殺QQ木馬”等功能模塊，但這一行為卻對原告的商業(yè)模式以及原告產(chǎn)品和服務(wù)的完整性和安全性造成破壞。同時也對互聯(lián)網(wǎng)用戶的利益造成損害，該判決同意將消費(fèi)者視為相關(guān)消費(fèi)體驗的最佳判斷者，也將市場需求和競爭狀況視為消費(fèi)者能否接受經(jīng)營者提供的某種產(chǎn)品或服務(wù)方式的依據(jù)，如果消費(fèi)者不喜歡某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品提供的用戶體驗，其完全可以“用腳投票”而改用其他產(chǎn)品①最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。。扣扣保鏢打著保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的名義實則是對用戶利益的忽視。

競爭秩序的扭曲一方面表現(xiàn)在通過對競爭者的公平競爭和作出不受扭曲的決策的干擾，另一方面則表現(xiàn)為消費(fèi)者作用的基礎(chǔ)被扭曲。但并不是所有扭曲競爭秩序的行為只能通過這兩方面完成。如，競爭者利用自身的優(yōu)勢地位，阻礙其他競爭者進(jìn)入相關(guān)市場，在短期時間內(nèi)對于競爭者造成的損失可能會很小，而消費(fèi)者利益也不會受到太大的影響，但在相當(dāng)長的時間內(nèi)，就會使得相關(guān)市場的“一頭獨(dú)大”，從而造成整個市場的阻礙。又如，在對某一競爭行為進(jìn)行認(rèn)定時，如果認(rèn)定該行為合法，那么將損害被訴方所代表的消費(fèi)者利益乃至其他社會公眾的利益；如若認(rèn)為該行為不合法，那么其他二者利益就可以得到保護(hù)，但這樣的行為無疑有助長不正之風(fēng)的嫌疑。對于是否造成競爭秩序的扭曲不能僅僅以雙方利益的大小為判斷基準(zhǔn)，還要看競爭行為有沒有合法的權(quán)源。如果有合法的權(quán)源，即使只有一個競爭者的利益得到維護(hù)，而損害了成千上萬人的利益，也不能就此認(rèn)為扭曲了競爭秩序，從而否認(rèn)競爭行為的正當(dāng)性；如果某一行為本身是違法的，但因為認(rèn)定該行為違法侵害到社會公眾利益，從而以維護(hù)公共利益之名認(rèn)定將該行為具有正當(dāng)性，這是不妥的。只有競爭行為是合法且正當(dāng)時才有保護(hù)的必要性。

三、公共利益在反不正當(dāng)競爭法中的功能

互聯(lián)網(wǎng)融合趨勢明顯，技術(shù)創(chuàng)新日新月異，新的商業(yè)模式方興未艾，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展催生了一波又一波新型侵權(quán)行為。這些新型的不正當(dāng)競爭行為類型增加了不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中的困擾，逐漸暴露出侵權(quán)行為隱蔽性、侵權(quán)方式多樣化的特點，加之市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對技術(shù)創(chuàng)新的高標(biāo)準(zhǔn)要求以及市場本身的靈活性，對于競爭行為正當(dāng)性的判斷更加困難重重。世間萬物，唯一不變的就是變，無論技術(shù)創(chuàng)新，抑或新型商業(yè)模式，都是時代發(fā)展的要求，但萬變不離其宗，在社會對其相對寬容的情況下，都不能以擾亂市場競爭秩序為對價。因而將公共利益作為判斷競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)也是符合時代發(fā)展要求的。競爭行為的正當(dāng)性要求不得損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，不得違背公認(rèn)的商業(yè)道德。但某一競爭行為是否正當(dāng)還要看該行為是否對競爭秩序產(chǎn)生影響。反不正當(dāng)競爭法重在保護(hù)競爭，競爭就其本質(zhì)而言只是一個發(fā)現(xiàn)的過程，在此的任何行為都不具有優(yōu)越性。它只是提供一個場所，方便試錯和糾錯［20］。因此，只要競爭行為不違背競爭就應(yīng)該被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，這是競爭行為正當(dāng)性的前提。

作為公共利益系統(tǒng)性研究的重要因素，功能性發(fā)揮了巨大的作用。如若將某一概念運(yùn)用到具體法律中去，首先就要探究這一概念對現(xiàn)有法律的作用。每一次實踐的嘗試都有其目的所在，但不代表實踐中的任何發(fā)現(xiàn)都能反過來指導(dǎo)實踐。法律是道德生活的外部沉淀，法律的形成是社會生活的高度升華，而公共利益作為社會重要的道德要求，在法治發(fā)展過程中也逐漸占有一席之地。在反不正當(dāng)競爭法中，對公共利益的保護(hù)雖然不具有主體意義，但卻有評價意義，主要體現(xiàn)在同樣可以作為判斷競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。

在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案例的出現(xiàn)是在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，其數(shù)量的增多呈現(xiàn)出幾個發(fā)展階段，對于競爭行為正當(dāng)性的認(rèn)定也由簡單走向復(fù)雜?！斗床徽?dāng)競爭法》列舉的不正當(dāng)競爭行為已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決現(xiàn)實中遇到的難題，因而法院從反不正當(dāng)競爭法的一般條款中尋求解決問題的答案。中國《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款具有開放性，那么在判斷一個競爭行為的正當(dāng)與否時就需要確定抽象和概括的不正當(dāng)競爭行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這是開放性一般條款的要求［21］。但隨著案件的復(fù)雜性增大，判斷競爭行為正當(dāng)性的難度也大大增加，技術(shù)進(jìn)步、自由創(chuàng)新、消費(fèi)者福利等因素作為競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)在裁判中得到了支持。同時，越來越多的法官注意到公共利益對認(rèn)定競爭行為正當(dāng)性的作用，例如在百度插標(biāo)案中確定的“非公益必要不干擾原則”②非公益必要不干擾原則指（1）雖然確實出于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)行，（2）但是，應(yīng)當(dāng)確保干擾手段的必要性和合理性，（3）否則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用和公共利益優(yōu)先原則，違反了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)競爭應(yīng)當(dāng)遵守的基本商業(yè)道德，由此損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號民事判決書。，同時也指出，以公益為名對他人軟件采取干擾措施的要承擔(dān)舉證責(zé)任，否則便要承擔(dān)舉證不能的不利后果，以防止他人以維護(hù)公共利益之名，行違法行為之實。根據(jù)上文論述，公共利益已不是人云亦云的概念，有學(xué)者同意將公共利益作為衡量競爭行為是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，將“消費(fèi)者整體利益、國家安全、公共福利等公益作為判斷某一商業(yè)言論是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的重要標(biāo)準(zhǔn)?！保?2］但對于公共利益的理解仍有些偏頗，基于上文論述，公共利益在反不正當(dāng)競爭法中有獨(dú)特的內(nèi)涵，它僅指未被扭曲的競爭秩序，而不包括其他內(nèi)容在內(nèi)的公共利益。而以公共利益作為判斷競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，其主要原因在于，公共利益的主要內(nèi)容就是保護(hù)未被扭曲的競爭秩序，保證市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，而反不正當(dāng)競爭法的根本價值就在于保護(hù)競爭。就目的性而言，公共利益和反不正當(dāng)競爭法是一致的，反不正當(dāng)競爭法以立法的形式保護(hù)競爭，而公共利益是對競爭的實質(zhì)保護(hù)。因而反不正當(dāng)競爭法中不能沒有公共利益保護(hù)，而公共利益也不能被排除在認(rèn)定競爭行為正當(dāng)性的考量因素之外。

反不正當(dāng)競爭法的核心在于維護(hù)公平競爭，公平競爭是通過競爭手段的公平和實體上的公正達(dá)致的。而公共利益在維護(hù)公平競爭上功不可沒。通過將公共利益作為衡量競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，公共利益獲得了同競爭者利益、消費(fèi)者利益同等的保護(hù)水平，在競爭過程中3類利益的此消彼長督促任何一方利益代表都會為了自身利益謹(jǐn)慎作出決定，而不至于嚴(yán)重?fù)p害其中一方利益。同時，這種局面的形成也減少了不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生，競爭的功能在于每個競爭者有在市場上不受妨礙地提供產(chǎn)品和服務(wù)的自由，每個消費(fèi)者有選擇所需的產(chǎn)品和服務(wù)的自由，競爭者的競爭自由和消費(fèi)者的選擇自由并行不悖地良好運(yùn)行，同時競爭者之間克己自律，競爭秩序不被扭曲，這是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理想狀態(tài)。市場調(diào)節(jié)的每一次努力都應(yīng)是朝著理想狀態(tài)發(fā)展，3類利益之間的制約與平衡才是競爭的最佳選擇。公眾利益具有獨(dú)立的意義，在評價一種競爭行為是否具有正當(dāng)性時，利益權(quán)衡框架作為一項較重要的評價標(biāo)準(zhǔn)確定下來，旨在協(xié)調(diào)3類利益保護(hù)［6］129。因而在維護(hù)公平競爭方面，公共利益應(yīng)同其他兩種利益一同放在競爭的天平上，只有這樣，才能保證實質(zhì)的公正而不至于對任何一方的偏袒。只有明確公共利益對反不正當(dāng)競爭法的價值，才能加強(qiáng)反不正當(dāng)競爭法對于公共利益的保護(hù)。

四、完善反不正當(dāng)競爭法中的公共利益保護(hù)

（一）立法方面

中國《反不正當(dāng)競爭法》自1993年制定以來已實施二十余載，在制止不正當(dāng)競爭行為方面發(fā)揮了舉足輕重的作用。但作為一部規(guī)范市場秩序的法律，它總體上已經(jīng)嚴(yán)重滯后于豐富多彩、花樣繁多的市場不正當(dāng)競爭行為。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭問題日益突出，《反不正當(dāng)競爭法》的修改勢在必行。在修改中，有必要明確地將公共利益作為保護(hù)目標(biāo)納入進(jìn)去，給予公共利益充分的保護(hù)，否則“公共利益”非常容易被虛化。如前所述，公共利益作為《反不正當(dāng)競爭法》重要保護(hù)目標(biāo)之一，和競爭者利益、消費(fèi)者利益具有同等的法律價值，理應(yīng)在法律條文中明確規(guī)定，因而在《反不正當(dāng)競爭法》修改時，需要明確將公共利益納入第1條的立法目的中，可以考慮修改為“為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益以及公共利益，制定本法?！?/p>

但單單從立法精神上增加公共利益保護(hù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。從上述案例中可得知，實踐中對于違反公共利益的糾紛的主要裁判依據(jù)是 《反不正當(dāng)競爭法》第2條?！斗床徽?dāng)競爭法》第2條作為一般條款發(fā)揮了原則性的作用，在法律規(guī)則沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的情況下，目前司法實踐主要適用第2條解決那些在具體法律條文沒有規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為糾紛。但從目前的條文來看，一般條款中并沒有關(guān)于公共利益的具體規(guī)定，實務(wù)界直接依據(jù)該條對違反公共利益的行為進(jìn)行認(rèn)定無疑有“向一般條款逃逸”之嫌。另外，目前的一般條款本身不具有適用性，并不能很好地解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題，不能對違反公共利益的行為作出調(diào)整。司法實踐往往需要借助新設(shè)原則或增訂行業(yè)自律公約的做法保持法律適用的妥當(dāng)性。這樣做雖然在一定時期內(nèi)減少了法律的修改，但就長期來看，難免會因過多增加法律效力低的規(guī)范造成法律適用的冗雜和混亂。因而在一般條款的修改過程中直接增加公共利益的規(guī)定是花費(fèi)成本最小的。因此，在不對現(xiàn)有條文進(jìn)行革命性修改的前提下，建議將反不正當(dāng)競爭法中對不正當(dāng)競爭的定義修改為“違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益和公共利益行為?！蓖瑫r，增加公共利益的定義，即“本法所稱的公共利益，是指未被扭曲的競爭秩序。”這樣能將反不正當(dāng)競爭法下的“公共利益”與其他法律下的“公共利益”區(qū)分開來。

除此之外，還要對一般條款所涉案例進(jìn)行類型化。司法實踐中對于公共利益的保護(hù)基本沿用的是《反不正當(dāng)競爭法》第2條的規(guī)定，但該條也不能庇護(hù)所有違反公共利益的行為。因此，還需要對這些行為進(jìn)行類型化處理，在《反不正當(dāng)競爭法》第2章中增加損害公共利益的具體不正當(dāng)競爭行為，通過概括+列舉的方式給公共利益單獨(dú)保護(hù)，將公共利益保護(hù)放到與競爭者利益、消費(fèi)者利益同等保護(hù)的位置。因此可以借鑒德國的經(jīng)驗，將造成整體市場阻礙行為納入修改范圍。

整體市場阻礙行為不是對單個競爭者而是對全體競爭者的阻礙，它危及市場上整體競爭的存在，包括低價傾銷、大量免費(fèi)提供原售產(chǎn)品以及大量免費(fèi)提供新聞產(chǎn)品等［4］355。但這類行為的判斷也常與反壟斷相聯(lián)系，如濫用優(yōu)勢地位的行為，既涉及反不正當(dāng)競爭也含有反壟斷的色彩。探究行為的本質(zhì)，可知“由于網(wǎng)絡(luò)的規(guī)?；⑼獠啃缘染W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的一系列特征，使得網(wǎng)絡(luò)極易呈現(xiàn)一種自然壟斷的狀態(tài)。很可能會出現(xiàn)對于前一行為的反壟斷定性影響到后續(xù)行為的反不正當(dāng)競爭定性的問題，但從二分法的角度來說，無論前一行為是否違反反壟斷法，后續(xù)行為都不能違反反不正當(dāng)競爭法?！保?3］《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》作為競爭領(lǐng)域中的保護(hù)法，二者相互補(bǔ)充，共同維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。“卡特爾法中的禁止歧視與禁止阻礙規(guī)定除了包含了與‘不正當(dāng)’要件具有同樣實質(zhì)含義的‘不公正地阻礙’要件之外，還以行為主體具有市場力 （市場支配地位或市場優(yōu)勢地位）為前提。在這方面即對于由具有市場力的企業(yè)實施的阻礙行為，卡特爾法能夠‘阻塞’《反不正當(dāng)競爭法》的適用；只有在‘具有市場力’這一構(gòu)成要件之外的領(lǐng)域，即對于不具有市場力的企業(yè)實施的阻礙行為，《反不正當(dāng)競爭法》才能補(bǔ)充適用。”［4］355對于此類行為的界定，一直是學(xué)術(shù)界和實務(wù)界較難確定的問題，德國在2004年修法時也未將這一類型納入法典化的范圍之內(nèi)。但盡管與反壟斷有較多的牽連，也不能排除行為的不正當(dāng)性質(zhì)，將其納入《反不正當(dāng)競爭法》范圍也是順理成章的。中國在修改《反不正當(dāng)競爭法》時可以嘗試對造成整體市場阻礙行為的補(bǔ)充和完善，例如對利用技術(shù)手段濫用相對優(yōu)勢地位和利用網(wǎng)絡(luò)市場的花樣百出的低價傾銷行為進(jìn)行規(guī)制。該種行為在界定時應(yīng)該強(qiáng)調(diào)其“相對性”，以保證能完整地落入《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍，同時也應(yīng)將本屬于《反壟斷法》規(guī)制的行為剔除，從而保證整個《反不正當(dāng)競爭法》行為規(guī)制的純粹性。

（二）司法方面

立法的先行是為了帶動司法的腳步和規(guī)范競爭者的行為。雖然《反不正當(dāng)競爭法》對于公共利益的原則性保護(hù)并不能窮盡所有不正當(dāng)競爭行為，但概括性規(guī)定對于公共利益的保護(hù)必不可少，同時也適應(yīng)了市場調(diào)節(jié)的靈活性。而在實務(wù)界，立法已為司法實踐提供了合理指引，但法官在適用一般條款進(jìn)行裁判時仍需要根據(jù)具體案情的不同發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，那么法官在對某一競爭行為作是否違反公共利益的不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定時需要結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的以及公共利益的相關(guān)規(guī)定，樹立公共利益意識。同時在公共利益與競爭者利益、消費(fèi)者利益存在沖突時，法官要根據(jù)競爭行為對各方利益的影響進(jìn)行利益的協(xié)調(diào)與平衡，而不能一邊倒保護(hù)某一利益而忽視其他利益的保護(hù)，同時也促使法官在闡述理由時要有理、有據(jù)，使公共利益獲得應(yīng)有的保護(hù)，避免保護(hù)有失偏頗。除此之外，競爭者在正常的市場競爭中也要恪守自己的權(quán)利邊界，避免使公共利益成為侵犯私權(quán)的擋箭牌。

五、結(jié)語

不對公共利益的概念進(jìn)行清晰界定，不能做到知其然和知其所以然，對于公共利益的研究也只能是流于表面。研究反不正當(dāng)競爭法中公共利益保護(hù)，重在為公共利益的進(jìn)一步保護(hù)提供概念支撐。公共利益在反不正當(dāng)競爭法下主要體現(xiàn)為一種不被扭曲的競爭秩序，對公共利益的保護(hù)雖然不具有主體意義，但卻有評價意義，可以作為判斷競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)?！斗床徽?dāng)競爭法》目的條款和一般條款應(yīng)予以修改，增加相應(yīng)的損害公共利益的具體不正當(dāng)競爭行為條款，完善公共利益保護(hù)。

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［責(zé)任編輯：簫姚］

On the Public Interest under the Anti-unfair Competition Law

YANG Huaquan，CUI Beibei
（School of Law，Beijing Institute of Technology，Beijing 100081，China）

Though the public interest is protected as one of the important objects under the Anti-unfair Competition Law，there are still a lot of acts of competition against the public interest in the internet.Due to the imperfections of the laws and the uncertainty of public interest，public interest is not duly protected.This article argues that the public interest under the Anti-unfair Competition Law is mainly expresses as fair competition.Based on the judicial practices，this article takes the connotation of public interest as the starting point，then clarifies its history of the protection，distinguishes the interests of competitors，the interests of consumers and the public interest，and then explains what fair competition means，elaborating its main function in justifying which act is fair and promoting fair competition.For the purpose of a more perfect protection of the public interest，the article concludes that an amendment to the Anti-unfair Competition Law and an improvement of judicial practice are necessary.

anti-unfair competition law；public interest；purpose of protection；act of competition；competition order；network economy

DF414

A

1009-3370（2016）03-0121-08

10.15918/j.jbitss1009-3370.2016.0316

2016-01-19

北京理工大學(xué)2014年基礎(chǔ)研究基金資助項目“互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為的界限”（20132342001）

楊華權(quán)（1972—），男，法學(xué)博士，碩士研究生導(dǎo)師，E-mail：yhq@bit.edu.cn