民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護

徐　艷　于強國山西大同大學，山西　大同　037009

民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護

徐艷于強國
山西大同大學，山西大同037009

民族傳統(tǒng)體育作為寶貴的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，豐富多樣，地域特色鮮明?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》對其保護重在行政管理，無法充分調(diào)動民眾積極性；知識產(chǎn)權(quán)制度重在私權(quán)保障，保護模式多元，但分而治之的狀態(tài)不利于民族傳統(tǒng)體育的整體保護。在保有現(xiàn)行制度設(shè)計的基礎(chǔ)上，針對民族傳統(tǒng)體育的特殊性，探討對其特有保護模式的構(gòu)建，對于發(fā)掘民族傳統(tǒng)體育的文化、經(jīng)濟和社會價值具有積極意義。

民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特殊保護

我國是具有悠久歷史的多民族國家，在綿延相傳的文化長河中，各族人民通過辛勤的生產(chǎn)、生活不斷創(chuàng)造出了頗具民族特色的傳統(tǒng)體育項目?！绑@心動魄的高空軟繩技藝”維吾爾族達瓦孜；古樸而莊重，兼具力量與技巧的蒙古族搏克；“禪武合一”以實戰(zhàn)威猛飲譽天下的少林功夫；體現(xiàn)了道家“包藏至道”精髓，將功法與養(yǎng)生完美結(jié)合的武當武術(shù)——民族傳統(tǒng)體育，從遠古走來，隱秘深邃，燦若繁星。這些珍貴的財富植根于各民族特有的文化土壤當中，凝聚著各民族的智慧與創(chuàng)造，蘊含著其獨特的生活習慣、價值理念、思維方式，具有深厚的文化底蘊，是中華民族文化的重要載體，亦是中華文化軟實力的構(gòu)成要素。加強民族傳統(tǒng)體育的傳承與保護，對于弘揚民族精神、增強人民體質(zhì)，獲得民族認同感和自豪感具有重要而深遠的意義。

2011年《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》頒布實施，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護具有界碑式的意義，其肯定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史與經(jīng)濟價值，正式將其納入法制軌道，邁入新的發(fā)展階段。該法以概括加列舉的方式闡述了保護范圍，除了我們耳熟能詳?shù)拿駱访袼淄?，也將傳統(tǒng)體育和游藝項目包含其中，為傳統(tǒng)體育保護提供了新的路徑選擇。然而，不可否認的是，由于民族傳統(tǒng)體育所具有的活態(tài)流變、不落文字、口耳相傳的特殊性，隨著前輩的相繼離世，“隱秘單傳”思想的約束限制、沒有足夠的文獻資料可據(jù)考證、傳承人后繼乏力，其傳承也面臨著掣肘其發(fā)展的不利因素。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的實施，雖然提出了對于民族傳統(tǒng)體育保護的新思路，但如何具體落實仍有待進一步研究，民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護還任重道遠。

1　列入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民族傳統(tǒng)體育項目

據(jù)不完全統(tǒng)計，中華民族的傳統(tǒng)體育項目有977項之多，其中少數(shù)民族有676項，漢族有301項。按照其特點，大致可分為競技比賽、競賽表演、娛樂健身操三類，競技比賽類如：武術(shù)、摔跤、馬術(shù)、龍舟競渡等等；表演類如：舞龍舞獅、風箏、射術(shù)、投壺等；娛樂健身類如：太極柔力球、扭秧歌、導引功法等等。［1］2004年，我國正式加入《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，開始履行公約義務(wù)，申遺成為工作熱點。2005年國務(wù)院下達關(guān)于非遺保護的工作意見，確立了傳承保護的十六字方針，積極展開相關(guān)工作。2006年至2014年間，國務(wù)院共公布了四批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，總計1836項，其中民族傳統(tǒng)體育項目100項，占總數(shù)的5.44%。［2］在第六類傳統(tǒng)體育、游藝雜技類中競技類武當武術(shù)、少林功法、通背拳等，表演類吳橋雜技、娛樂健身類抖空竹、象棋、圍棋等都位列其中。至此，民族傳統(tǒng)體育非遺的系統(tǒng)申報基本形成。

2　《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對民族傳統(tǒng)體育的保護現(xiàn)狀

2011年《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》頒布，該法采取了以行政保護為主、兼采知識產(chǎn)權(quán)法的混合保護模式。著重從調(diào)查整理、名錄申報、傳承傳播、合理利用、法律保障五方面進行制度架構(gòu)，來實現(xiàn)對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護。行政主導式的保護模式有其優(yōu)勢所在，國家、省、市、縣四級管理機構(gòu)執(zhí)行力強，積極性高，對與地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展有利之處推廣迅速。就民族傳統(tǒng)體育而言，各級政府一方面通過“文化遺產(chǎn)日”的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的展示和宣傳，普及相關(guān)知識；另一方面通過拓展和保護“文化空間”的方式來實現(xiàn)傳統(tǒng)體育項目的推廣，正是因為每年端午節(jié)的慶?；顒?、蒙古族的那達慕大會的舉行，才使得龍舟競賽、摔跤、騎射、賽馬有了更好的延續(xù)存在的基礎(chǔ)和條件；同時，政府依托高校資源，充分利用高校人才集中、科研力量雄厚的優(yōu)勢，努力提升文化品位，借助文化輻射力，更廣泛的推動了民族傳統(tǒng)體育的研究交流和地區(qū)傳播。目前，民族傳統(tǒng)體育作為體育二級學科，已經(jīng)實現(xiàn)了從本科、碩士、博士人才的系統(tǒng)培養(yǎng)，北京體育大學、上海體育學院、華南師范大學、蘇州大學等高校已形成了穩(wěn)定的研究團隊，人才后備充足、科研成果豐碩。［3］

但行政主導模式也有其弊端所在，比如重績效難持續(xù)、民眾參與程度不夠。就目前各種傳播媒介而言，電視上更多的是對奧運會或奧林匹克精神的詮釋，少有關(guān)于民運會、民族傳統(tǒng)體育項目等節(jié)目的的轉(zhuǎn)播報道；網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于弘揚民族傳統(tǒng)體育的流量也非常有限，民俗、民間體育活動更多的局限于固定的節(jié)日和形式，對于其傳承發(fā)展缺乏延續(xù)性，不足以全面激發(fā)人們保護與傳承民族傳統(tǒng)體育文化的熱忱。而民族瑰寶只有回歸民間才能激發(fā)它的創(chuàng)造力和生命力，其所在族群的積極發(fā)展和普通大眾的廣泛參與，才有助于形成全面的保護氛圍，在這方面顯然單靠政府和學界的投入是不夠的。究其原因，學者認為，目前的保護模式似乎成了政府的政績工程，而相關(guān)社群并沒有得到利益刺激和精神鼓勵，調(diào)動社群的積極性才是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的關(guān)鍵，其重點在于承認社群對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利。［4］在這一方面，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的規(guī)定略顯單薄，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》僅在第四十四條，簡單陳述了涉及私權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。即其與知識產(chǎn)權(quán)制度的銜接關(guān)系，具體如何適用，語焉不詳。為此，人們對于運用知識產(chǎn)權(quán)制度進行相關(guān)社群的私權(quán)保護進行了不同的探索，我們將其逐一分析。

3　知識產(chǎn)權(quán)制度對民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的探索與困境

3.1知識產(chǎn)權(quán)制度對民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的探索

知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)范疇，通過給予權(quán)利人一定時間的專有權(quán)，使其排他獨占其使用，并排斥禁止他人未經(jīng)許可的使用。知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)立對于保護智力創(chuàng)造成果，推動技術(shù)的進步具有積極的意義。將知識產(chǎn)權(quán)制度運用于民族傳統(tǒng)體育的保護，在于其同樣屬于知識范疇，是蘊含傳統(tǒng)文化精髓的知識，亦是歷盡歲月洗禮而煥發(fā)嶄新活力的知識。

運用知識產(chǎn)權(quán)制度保護民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有如下幾種模式：第一，著作權(quán)模式。少林武功、武當武術(shù)、太極拳等等傳統(tǒng)武術(shù)項目，多是通過師徒間言傳身教、口傳心授的方式來傳承的。由于其不落文字的特性，以往很多套路、功法、技藝都無法真實整體保存下來。隨著傳播媒介的多元化，知識載體的豐富，現(xiàn)在有多種技術(shù)手段可以用于民族傳統(tǒng)體育成果的保護。如師傅的口傳身授，可以通過錄音錄像的方式保存，形成口頭作品或錄音錄像制品；武學典籍、功法套路可以以文字作品來呈現(xiàn)；武學愛好者通過整理、注釋、翻譯、改編可以將其成果作為演繹作品保護；武術(shù)表演的演出者可以作為鄰接權(quán)人就其成果獲得肯定。可以說，著作權(quán)內(nèi)容的多樣性為民族傳統(tǒng)體育保護提供了寬泛的選擇；第二，專利權(quán)模式。專利本身是對具有實用性的技術(shù)方案的一種保護，將其運用于民族傳統(tǒng)體育的保護，來源于2005年環(huán)球時報的一則報道，《瑜伽專利引發(fā)對傳統(tǒng)資源保護的恐慌》這篇文章講到，美國有關(guān)部門已經(jīng)批準了 135 項和瑜伽有關(guān)的專利，150項與瑜伽有關(guān)的版權(quán)以及2315 種瑜伽商標，為了應(yīng)對發(fā)達國家的文化掠奪，保護傳統(tǒng)文化資源，印度政府建立數(shù)據(jù)庫收錄了1500種瑜伽姿勢，作為現(xiàn)有技術(shù)，以應(yīng)對發(fā)達國家的專利授權(quán)。經(jīng)過專利檢索，學者發(fā)現(xiàn)所謂的瑜伽專利實際上是為了達到瑜伽練習效果，為其提供的各種輔助器物，如平衡裝置、支撐物、瑜伽墊等等，并非人為理解的瑜伽姿勢。［5］況且，專利作為一種技術(shù)方案，要求新穎性、創(chuàng)造性的程度極高，并非一個動作姿勢就能企及，所以，普及專利權(quán)模式保護民族傳統(tǒng)體育尚有一定難度。當然，對于符合專利授權(quán)條件的技術(shù)方案、設(shè)計方案，也可以探討將其運用于民族傳統(tǒng)體育的保護。比如傳統(tǒng)體育器械制作的新工藝，體育演藝服飾、道具設(shè)計的新樣式，可以考慮作為實用新型、外觀設(shè)計來保護；第三，商標權(quán)模式。商標不同于作品、專利技術(shù)等創(chuàng)造性智力成果，它屬于工商業(yè)標記。其主要功能在于區(qū)別、識別性，商標是商品和服務(wù)進入市場，標識來源，表彰商譽，宣傳商品和服務(wù)的重要工具。將商標運用于民族傳統(tǒng)體育保護的典型案例就是少林商標?！吧钌讲毓潘?，碧溪鎖少林”每每談及少林，都給人一種高深莫測超然出世的感覺。少林寺作為一個實體公司去申請注冊商標，走出一條商業(yè)化的道路，很多人質(zhì)疑其破壞了少林寺佛家禪院的清譽，有損少林寺的文化形象。實際上，這完全是少林為了應(yīng)對市場變化的被動選擇，1993年一則“少林火腿腸”的廣告打破了少林寺原有的平靜，對于整日持戒如素的少林僧人來說，無疑是奇恥大辱，給少林寺這座千年寺院造成了極壞的影響。為此，少林寺拿起了法律的武器提起訴訟，但再一次因為訴訟主體資格的問題遭遇尷尬。而此時，以“少林”為名的商業(yè)活動以及商標搶注行為卻在如火如荼的進行，［6］為了終止對少林文化遺產(chǎn)的侵奪，少林寺變被動為主動，先入世后出世，走出了一條開門護法的道路，1998年少林寺成立了有限公司，然后在商標局進行防御式的“少林寺”商標注冊，輻射的商品和服務(wù)達45類、200多項，并于2004年獲得馳名商標的稱號。同時，海外市場的商標注冊及維權(quán)也有序推進。2008年，少林寺還開設(shè)了淘寶網(wǎng)店“少林歡喜地”。網(wǎng)店銷售與禪修有關(guān)的服飾、香燭、圖書以及一些含少林元素的文化創(chuàng)意產(chǎn)品。［7］少林成熟的商業(yè)化運作，不僅取得了良好的經(jīng)濟收益，也使得少林文化得到了保護與延續(xù)，開啟了民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的新思路，此后，銅梁龍舞、儺舞等也相繼申請商標注冊。

3.2知識產(chǎn)權(quán)制度對民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的困境

由于知識產(chǎn)權(quán)制度分而治之的特殊性，專利技術(shù)創(chuàng)造性要求極高，商標法僅限制商標的不當使用，無法保護民族傳統(tǒng)體育資源本身，著作權(quán)無法涵蓋民族傳統(tǒng)體育所有項目，其不可避免的存在一些適用困境，無法實現(xiàn)對其整體性的保護。而且，知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立重私權(quán)保護，而“非遺”的形成講究集體主義，二者的融合適用還存在一些沖突。首先，知識產(chǎn)權(quán)保護知識創(chuàng)新，其權(quán)利主體是明確的組織或個人，而傳統(tǒng)體育遺產(chǎn)是一定地域時間內(nèi)特定民族、社群成員共同智慧的結(jié)晶，在其傳承流轉(zhuǎn)的過程中，人們不斷對其進行加工雜糅，吸取大眾意見，融入時代精髓，使其既保有民族特色又與時俱進，所以是其共同的智慧成果，權(quán)利主體不確定；其次，知識產(chǎn)權(quán)的保護期是有限的，作品和技術(shù)成果經(jīng)過保護期都會進入公共領(lǐng)域，成為人類共同的財富。而將有限的保護適用于此，似有不足，甚至有害于其傳承保護。一方面，民族傳統(tǒng)體育從其產(chǎn)生就處在一個不斷變化演進的過程中，不同的地域族群，在傳承發(fā)展體育文化的過程中，不斷融入創(chuàng)新元素，很難定性其終止時間，無法計算其保護期。另一方面，一旦設(shè)定保護期限，超過保護期，任何人都可以隨意使用，無疑會產(chǎn)生對民族傳統(tǒng)體育資源的濫用風險，淡化其歷史文化價值，不利于對其延續(xù)保護；再次，知識產(chǎn)權(quán)要求知識客體的公開性，以此獲得專有權(quán)保護的認可。而對于部分傳統(tǒng)體育項目而言，由于是隱匿傳承，有保密的必要性。無法通過傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)范疇予以保護，需擴大適用反不正當競爭法中的商業(yè)秘密方式予以保護。所以，知識產(chǎn)權(quán)制度無法給予其足夠的保護，在保有現(xiàn)行制度設(shè)計的基礎(chǔ)上，探討更理想的特殊保護模式勢在必行。

4　型構(gòu)民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊保護

2014年9月《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》公布，就其權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、保護期、授權(quán)使用、利益分配、傳播者、免責條款等內(nèi)容進行了規(guī)定，對于探索民間文學藝術(shù)作品的有序使用、傳承發(fā)展提出了框架建議，也給傳統(tǒng)體育遺產(chǎn)的特殊保護提供了框架設(shè)計。參考其特殊性，建議著重從以下幾方面就其保護進行構(gòu)建：

4.1權(quán)利主體

權(quán)利主體為持有民族傳統(tǒng)體育資源的特定民族、族群或社群及個人。跨地區(qū)的可由兩個或兩個以上的民族、族群或社群共享；無法確定主體的，由國家作為權(quán)利人；僅家族內(nèi)部傳承的，傳承人作為權(quán)利人。

4.2權(quán)利客體

權(quán)利客體為傳統(tǒng)的體育、游藝和雜技項目?？腕w狀態(tài)具有半公開性。即其核心部分可能掌握在少數(shù)人手中，但這并不妨礙普通大眾對傳統(tǒng)體育文化的了解與交流。

4.3權(quán)利內(nèi)容

民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體享有登記注冊、表明身份、自行使用及授權(quán)他人使用、惠益分享權(quán)以及禁止他人歪曲篡改、不當使用的權(quán)利。目前，我國已經(jīng)公布了四批國家級民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，這可以看作是現(xiàn)有民族傳統(tǒng)體育資源的一種匯總，但這種資料庫的形成不涉及法律上的權(quán)利義務(wù)。想要將其作為現(xiàn)有資源，用來防范他人剽竊，還需要與專利法、商標法等法律銜接規(guī)定。登記注冊，及時公示其權(quán)利主體資格，有助于更好地實現(xiàn)防御保護，當然，登記注冊與否不會影響權(quán)利人的權(quán)利。符合法律要求，仍可以獲得法律保護。同時，權(quán)利人所在的民族、社群內(nèi)的所有人都可以行使相應(yīng)的使用權(quán)、署名權(quán)，并分享所獲得的受益；第三方使用一般需經(jīng)過權(quán)利人的許可并支付報酬；［8］在使用過程中，權(quán)利人的文化尊嚴不受侵犯，禁止任何人進行有悖公序良俗、道德風尚的使用。

4.4保護期限

民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)世代流轉(zhuǎn)、演變創(chuàng)新，延續(xù)留存。不宜固定其保護期。遂其保護不受時間限制。

4.5權(quán)利的限制與例外

出于教育、科研、新聞報道等公共目的而進行的非商業(yè)性使用以及符合傳統(tǒng)慣例的正常傳播交流，不會損害權(quán)利主體的利益，應(yīng)視為合理使用的范疇。當然其使用應(yīng)有一定的條件：必須是已經(jīng)公開的民族傳統(tǒng)體育內(nèi)容，使用時要標明來源，且不得損害權(quán)利人的其他權(quán)利。

［1］邱丕相.民族傳統(tǒng)體育概論［M］.北京：高等教育出版社，2008：55-56.

［2］中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)網(wǎng).［EB/OL］.http：//www. ihchina.cn/show/feiyiweb/html/com.tjopen.define.pojo.feiyiwangzhan.GuoJiaMingLu.guojiamingluMore. html/2016-08-16/.

［3］楊家坤，張玉超.中國民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護［J］.南京體育學院學報，2014（4）：34-37.

［4］李秀娜.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護［M］.北京：法律出版社，2010：150-151.

［5］趙軍.瑜伽的可專利性分析——兼論傳統(tǒng)知識的價值［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2003（3）：65-68.

［6］王卓.我國民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的路徑選擇［J］.河北體育學院學報，2013（2）：93-66.

［7］中細軟.少林寺的商標品牌戰(zhàn)略［EB/OL］.http：// r.gbicom.cn/wz/17774.html/2011-06-16/.

［8］康娜娜，張志彬.我國民族傳統(tǒng)體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的法律地位［J］.體育成人教育學刊，2013（1）：19-21.

Legal Protection of National Traditional Sports Intangible Cultural Heritage

Xu YanYu Qiangguo

（Shanxi Datong University，DatongShanxi037009China）

National traditional sports as valuable intangible cultural heritage， are rich and diverse， and have distinctive regional characteristics. The Intangible Cultural Heritage Law focuses on the protection of its administration， unable to fully mobilize the enthusiasm of the public；the intellectual property system focuses on the protection of private rights， protection mode is diversity， but the diversity mode is not conducive for the overall protection of the national traditional sports. On the basis of the present system，based on the particularity of traditional national sports， the study explores the unique protection mode， and it is positive to develop the culture， economic and social value of the national traditional sports.

National traditional sportsIntangible Cultural Heritagespecial protection

G85

A

2096—1839（2016）10—0103—04

1.徐艷（1981～），女，碩士，講師。研究方向：民商法學、經(jīng)濟法學。2.于強國（1981～），男，碩士，講師。研究方向：民族傳統(tǒng)體育學。