以理論自覺(jué)推進(jìn)習(xí)慣法研究

摘 要：習(xí)慣法的研究在我國(guó)已經(jīng)取得了很大的進(jìn)步，但相關(guān)研究中仍普遍存在理論范式不清晰的問(wèn)題?！顿r命價(jià)習(xí)慣法的經(jīng)濟(jì)分析》一書(shū)較好的將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本觀點(diǎn)用于分析賠命價(jià)習(xí)慣法產(chǎn)生、發(fā)展過(guò)程。雖然該書(shū)后幾章在一定程度上也存在理論范式的轉(zhuǎn)向或者說(shuō)偏離的問(wèn)題，但基本上還是貫穿著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本視角。該書(shū)所體現(xiàn)的理論自覺(jué)正是習(xí)慣法研究中迫切需要的。

關(guān)鍵詞：理論自覺(jué)；習(xí)慣法；賠命價(jià)

在認(rèn)真讀了游志能的這本關(guān)于賠命價(jià)的專門著作后，我不得不說(shuō)迄今為止，在我國(guó)研究賠命價(jià)的專著中尚無(wú)出其右者。我這樣講不是憑空美言我的學(xué)生，而是他當(dāng)?shù)么搜浴?/p>

這部著作的最大的理論特色是研究方法。用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法研究習(xí)慣法，是作者近十年來(lái)一直堅(jiān)持的學(xué)術(shù)路徑。在西方學(xué)術(shù)界，尤其是在美國(guó)，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法對(duì)其它人文社會(huì)科學(xué)理論研究產(chǎn)生了重要影響，這種現(xiàn)象被稱作經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義。在中國(guó)，以蘇力為代表的一些學(xué)者持續(xù)努力地向中國(guó)法學(xué)界介紹美國(guó)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。但是我們看到，盡管在法理學(xué)界，甚至經(jīng)濟(jì)法和民法領(lǐng)域也能見(jiàn)到法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的身影，但用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法研究習(xí)慣法的學(xué)者很少。作者是一個(gè)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法研究習(xí)慣法的先行者，他是經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)在習(xí)慣法領(lǐng)域的使者。作者的博士論文題目就是《民族習(xí)慣法的經(jīng)濟(jì)分析》。此后，他一直堅(jiān)持以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法研究習(xí)慣法。這部著作可以看作是他用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法研究習(xí)慣法的一個(gè)重要的階段性成果。習(xí)慣法內(nèi)容繁多，選取一個(gè)點(diǎn)深入研究，取得突破，再由點(diǎn)及面，這是一種可取的學(xué)術(shù)路徑。

一、理論范式的意義

19世紀(jì)以來(lái)，學(xué)術(shù)發(fā)展的最大特點(diǎn)是學(xué)術(shù)分科。學(xué)術(shù)分科使每學(xué)科向?qū)I(yè)和精深方面發(fā)展，但學(xué)科劃分也在學(xué)科之間樹(shù)起了一道看不見(jiàn)的學(xué)術(shù)蕃籬，孔子和亞里士多德式的學(xué)者從此難尋。學(xué)術(shù)分科也導(dǎo)致了各學(xué)術(shù)范式的差別發(fā)展。每個(gè)學(xué)科都有了自己的研究范式。不同范式的建立使學(xué)科之間的交流變得困難起來(lái)。自從庫(kù)恩發(fā)表《科學(xué)的革命》后，范式受到各個(gè)學(xué)科的高度重視，各學(xué)科都開(kāi)始總結(jié)甚至建構(gòu)自己的學(xué)術(shù)范式。一個(gè)學(xué)者，如果其研究成果離開(kāi)了固有范式，就可能得不到同行認(rèn)同。范式是一個(gè)學(xué)科內(nèi)的共同性的思考方式，這種專業(yè)思考方式以專業(yè)話語(yǔ)表達(dá)，它在學(xué)科內(nèi)的功能是以共同的原理、方法、研究程序等對(duì)學(xué)科進(jìn)行整合，它在學(xué)科外部的功能是彰顯學(xué)科特點(diǎn)和對(duì)外封閉。

范式形成的重要條件是在非常有說(shuō)服力的科學(xué)結(jié)論基礎(chǔ)上建立的理論和方法，過(guò)去的種種理論和方法在這種新的科學(xué)結(jié)論面前因?yàn)槿狈φf(shuō)服力而黯然失色。例如早期的種種關(guān)于電的性質(zhì)的理論在富蘭克林創(chuàng)立電學(xué)理論后就銷聲匿跡了。至于社會(huì)科學(xué)，庫(kù)恩認(rèn)為要“在社會(huì)科學(xué)各部分中完全取得這些范式，至今還是一個(gè)懸而未決的問(wèn)題”。他認(rèn)為一種基本的學(xué)術(shù)共識(shí)的建立是極其艱難的。至于原因是什么，庫(kù)恩沒(méi)有說(shuō)。我認(rèn)為社會(huì)科學(xué)與自然科學(xué)和工程技術(shù)相比，有一個(gè)顯著的差別，就是在社會(huì)科學(xué)研究過(guò)程中，很驗(yàn)做到與自然科學(xué)那樣以實(shí)驗(yàn)的方式得出結(jié)論，只要實(shí)驗(yàn)的條件和過(guò)程一樣，就能得到同樣的實(shí)驗(yàn)結(jié)果。在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，雖然有一些的實(shí)驗(yàn)，但因?yàn)樯鐣?huì)本身的超復(fù)雜性，實(shí)驗(yàn)很難與自然科學(xué)的實(shí)驗(yàn)相比。20世紀(jì)70年代后，社會(huì)科學(xué)研究中興起的文化闡釋方法受到高度重視，這意味著這些學(xué)者實(shí)際上已經(jīng)放棄了對(duì)用自然科學(xué)的實(shí)證方法研究社會(huì)的追求。深刻地影響了哲學(xué)和社會(huì)研究的闡釋人類學(xué)家吉爾茲甚至認(rèn)為，那種來(lái)自自然科學(xué)的操作主義的方法在社會(huì)研究中所取得的成效非常有限。盡管如此，實(shí)證主義研究方法從總體上講并沒(méi)有衰退，尤其是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法對(duì)社會(huì)科學(xué)各學(xué)科的影響未見(jiàn)式微。

二、理論范式的自覺(jué)運(yùn)用

本書(shū)在方法上的最大特點(diǎn)是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法已經(jīng)成為作者的自覺(jué)范式，尤其是在導(dǎo)論和前三章，作者以法律經(jīng)濟(jì)分析的方法對(duì)賠命價(jià)作了非常專業(yè)化的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。在導(dǎo)論中，作者詳細(xì)的介紹了法律經(jīng)濟(jì)分析的理論脈絡(luò)，其目的主要在于揭示賠命價(jià)產(chǎn)生發(fā)展過(guò)程中的經(jīng)濟(jì)理性。

第一章的研究主題是賠命價(jià)產(chǎn)生的機(jī)會(huì)成本和沉沒(méi)成本。機(jī)會(huì)成本是一個(gè)比較性概念，是在各種可能性的成本效益分析的基礎(chǔ)上提出的分析方法。作者認(rèn)為在法律發(fā)展過(guò)程中，先后有過(guò)流血復(fù)仇和同等復(fù)仇，相對(duì)這些復(fù)仇，賠命價(jià)是一種具有相對(duì)理性的選擇。賠命價(jià)之所以能夠取代復(fù)仇，重要原因是賠命價(jià)制度以經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆绞饺〈顺饸?。作者以日爾曼?xí)慣法和歷史上廣泛存在于我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)的賠命價(jià)為例作了深入分析。這種分析方法有兩個(gè)長(zhǎng)處，一是將賠命價(jià)放到歷史長(zhǎng)河中，從歷史的演進(jìn)去看其生成的原因，二是以機(jī)會(huì)成本分析的方式對(duì)歷史進(jìn)程作分析。無(wú)疑這樣的分析是有說(shuō)服力的。

第二章的主題是藏族賠命價(jià)制度的發(fā)展與交易成本、風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)?。賠命價(jià)是有交易成本的，分析賠命價(jià)的交易成本，是在賠命價(jià)機(jī)會(huì)成本基礎(chǔ)上的進(jìn)一步分析。本書(shū)以法律史料為線索，勾劃出了賠命價(jià)發(fā)展的過(guò)程，從賠償數(shù)額完全由受害方與加害方討價(jià)還價(jià)這樣一種賠償數(shù)額難以確定的方式到《吐蕃三律》，再到《十六法典》，賠償數(shù)額逐漸由法律作大體上的規(guī)定，并且數(shù)額也在下降。這就意味著賠命價(jià)的交易成本在其發(fā)展過(guò)程中是逐漸降低的。這種降低的趨勢(shì)實(shí)際上是糾紛解決中各方博弈的結(jié)果，雙方討價(jià)還價(jià)最終受到雙方力量對(duì)比的影響，即對(duì)賠命價(jià)方案解決和武力復(fù)仇解決之間的可能產(chǎn)生的結(jié)果的預(yù)期比較。這其中也有官府的威信和力量的因素，因?yàn)楣俑睦嬉话闶窍Ｍp方能夠協(xié)商解決，而不希望糾紛導(dǎo)致社會(huì)不穩(wěn)定和減少稅收。而當(dāng)政權(quán)力量足夠強(qiáng)大時(shí)，往往會(huì)廢止賠命價(jià)，由國(guó)家依法制裁加害人。

第三章標(biāo)題是“賠命價(jià)的流轉(zhuǎn)過(guò)程分析”。主要是從賠命價(jià)中受害方、加害方以及頭人等第三方在命案賠償中的利益分配，作者寫(xiě)作此章的目的之一在于說(shuō)明賠命價(jià)的社會(huì)功能。作者提出對(duì)加害人來(lái)講，命價(jià)制度具有法律的懲罰功能。穗積成重、伯爾曼等學(xué)者都認(rèn)為早期法律以賠償處罰侵權(quán)行為，因?yàn)橘r償會(huì)給加害方負(fù)以沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，所以具有一定的懲罰不軌行為的功能。對(duì)受害方來(lái)講，獲得補(bǔ)償，可使受到侵害的法益得到救濟(jì)，也可以讓受害方被傷害的心理得到撫慰。

三、理論范式的轉(zhuǎn)向

當(dāng)然，在該書(shū)中，也一定程度上存在著理論自覺(jué)不夠徹底的問(wèn)題。從第四章開(kāi)始，本書(shū)的研究方法開(kāi)始發(fā)生變化。第四章，是以典型的社會(huì)學(xué)問(wèn)卷調(diào)查方法調(diào)查當(dāng)代西藏社會(huì)對(duì)命價(jià)的認(rèn)識(shí)和態(tài)度，第五章，是從歷史的角度研究中國(guó)歷史上的私和罪。第六章是關(guān)于刑事立法變通權(quán)的討論，第七章是刑事和解與賠命價(jià)的契合與沖突。這些研究中依然可以體會(huì)到法律經(jīng)濟(jì)分析的思路，但總體上講，研究范式已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)向。研究的思路由單一法律經(jīng)濟(jì)分析轉(zhuǎn)向了綜合性研究（既有法律經(jīng)濟(jì)分析，也有社會(huì)學(xué)的問(wèn)卷調(diào)查方法，還有歷史方法）。在變通權(quán)研究部分，則比較多的用了法律解釋的方法。

在研究中究竟是應(yīng)該堅(jiān)持以一種理論方法，還是可以幾種方法綜合運(yùn)用，很難對(duì)此做出準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。從西方社會(huì)科學(xué)發(fā)展的情況看，一般認(rèn)為研究的范式并不是可以簡(jiǎn)單地說(shuō)換就換。因?yàn)橐粋€(gè)學(xué)者思考專業(yè)問(wèn)題的方式大致上是固定的，因此，也把范式稱之為專業(yè)領(lǐng)域的世界觀，其意思就是說(shuō)這不是可以說(shuō)變就變的問(wèn)題。在美國(guó)法學(xué)界，實(shí)用主義是法學(xué)的主流傳統(tǒng)，波斯納作為實(shí)用主義的當(dāng)代傳人，是用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析法律問(wèn)題方面的領(lǐng)軍人物，在他的寫(xiě)作中，對(duì)法律教義學(xué)持的是批評(píng)態(tài)度，而且這種批評(píng)在他的寫(xiě)作中是一貫的。在我國(guó)的社會(huì)研究中，通常會(huì)有幾種方法同時(shí)運(yùn)用的情況。個(gè)別原因還需作進(jìn)一步探討。也許，作者強(qiáng)調(diào)自己的研究范式，反對(duì)另外一種范式這種做法在一定程度上并不反映作者使用方法的實(shí)際，而是表明一種態(tài)度。比如，很少有研究社會(huì)的作者完全不顧歷史，社會(huì)研究中通常會(huì)涉及到歷史，在陳述史料時(shí)，用的是實(shí)用主義的方法，還是實(shí)證主義的方法，或者是一種價(jià)值判斷的方法，或者什么都不是，只是把史料引出，讓史料本身來(lái)說(shuō)話，各種做法都有。從解釋哲學(xué)的角度看，任何作品都不可能不受作者影響，沒(méi)有作者影響的文本是不存在的。因此，研究者的范式在相當(dāng)程度上影響著作品的學(xué)術(shù)特質(zhì)。

雖然研究范式的轉(zhuǎn)向在一定程度上影響了該書(shū)的學(xué)術(shù)特質(zhì)而言是一種不足，但作者在幾個(gè)具體問(wèn)題上研究仍然是值得肯定的。特別是本書(shū)第四章中關(guān)于當(dāng)代西藏社會(huì)對(duì)賠命價(jià)的認(rèn)識(shí)和態(tài)度的分析研究，是以典型的社會(huì)學(xué)研究中發(fā)現(xiàn)社會(huì)事實(shí)的最主要的方法，即問(wèn)卷調(diào)查法。把問(wèn)卷調(diào)查方法用來(lái)獲取當(dāng)代藏族人民對(duì)賠命價(jià)的態(tài)度，有極為重要的意義。通常了解社會(huì)狀況有以下方式：媒體報(bào)道、專業(yè)研究文獻(xiàn)、道聽(tīng)途說(shuō)、想象、專業(yè)調(diào)查，等等。了解社會(huì)就是去發(fā)現(xiàn)社會(huì)事實(shí)的真像，迄今為止，能夠比較真實(shí)的反映社會(huì)事實(shí)的方法是社會(huì)調(diào)查。對(duì)社會(huì)事實(shí)的把握，每個(gè)人都有自己的方式，根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)判斷社會(huì)事實(shí)是一種常見(jiàn)的方法，有的人對(duì)某些領(lǐng)域有長(zhǎng)期參與或者實(shí)驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)，他對(duì)相關(guān)社會(huì)狀況的了解與判斷可能會(huì)比較準(zhǔn)確。以個(gè)人想象代替社會(huì)事實(shí)是日常生活中最為常見(jiàn)的現(xiàn)象，在社會(huì)研究中本來(lái)應(yīng)當(dāng)最大限度地避免以想象代替事實(shí)，但不幸的是在目前的社會(huì)研究中還比較多地存在這種現(xiàn)象。如何對(duì)待少數(shù)民族地區(qū)的賠命價(jià)，是一個(gè)司法領(lǐng)域的重大問(wèn)題，是存是廢有不同觀點(diǎn)，而民眾的態(tài)度往往是論者的重要論據(jù)，但真正以正規(guī)的社會(huì)調(diào)查方法獲取反映民眾意見(jiàn)的數(shù)據(jù)的做法卻很少見(jiàn)。作者在西藏的調(diào)查數(shù)據(jù)對(duì)了解現(xiàn)在藏族群眾對(duì)命價(jià)的態(tài)度提供了客觀依據(jù)。希望今后有更多更好的此類調(diào)查。

此外，本書(shū)第五章專門研究了中國(guó)法制史上的“私和罪”。作者從儒家義理角度分析認(rèn)為以錢抵命為儒家倫理所不齒，因此以立法加以否定。這一觀點(diǎn)在中國(guó)文化傳統(tǒng)語(yǔ)境內(nèi)大體上是成立的，但是，當(dāng)代不同文明和不同法系都以立法否定命價(jià)制度，卻不是都可以用儒家義理來(lái)解釋的。這是值得進(jìn)一步深入研究的問(wèn)題。作者在第六章討論刑法變通權(quán)的不同觀點(diǎn)，并就如何修改《刑法》第90條提出了建議。該建議兼顧了民族自治地方在刑法方法的特殊問(wèn)題和刑事立法權(quán)專屬中央的關(guān)系，是一個(gè)很好的思路。本書(shū)第七章中作者對(duì)賠命價(jià)的未來(lái)走向作了探討。作者在這一章中的具體進(jìn)路是結(jié)合我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策、近幾年討論較的刑事和解和恢復(fù)性司法對(duì)賠命價(jià)進(jìn)行討論。作者閱讀了中外很多學(xué)者關(guān)于刑事和解、恢復(fù)性司法的著述，對(duì)國(guó)內(nèi)外重要學(xué)者的相關(guān)論述作了詳盡梳理。但需要指出的是，作者在引用的這些學(xué)者的論述時(shí)表達(dá)自己的看法或者態(tài)度的較多，以詳實(shí)的社會(huì)調(diào)查數(shù)據(jù)支持自己觀點(diǎn)的基本沒(méi)有，特別是賠命價(jià)如何在具體案例中體現(xiàn)出與刑事和解的契合缺乏實(shí)證分析。

四、結(jié)語(yǔ)

如何看待賠命價(jià)的未來(lái)發(fā)展，作者總的看法是：“賠命價(jià)制度的實(shí)踐和引導(dǎo)，將是一個(gè)國(guó)家法和習(xí)慣法在具體社會(huì)環(huán)境中的長(zhǎng)期博弈過(guò)程。在這一過(guò)程當(dāng)中，我們要有兩方面的認(rèn)識(shí)：一是隨著現(xiàn)代人權(quán)觀念、法治觀念的加強(qiáng)，越來(lái)越多的年輕人選擇國(guó)家法律。二是當(dāng)前出現(xiàn)的習(xí)慣法經(jīng)過(guò)合法的語(yǔ)詞掩蓋，仍然具有較大的影響力。這就要求我們，一方面不能急躁，想畢其功于一役；另一方面不能懈怠，讓國(guó)家法成為習(xí)慣法的注腳”。這一總體結(jié)論的形成，實(shí)際上集中反應(yīng)了作者研究范式上的矛盾心理。其中既包含有作者對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法基本范式的認(rèn)可，又包含了對(duì)賠命價(jià)當(dāng)代認(rèn)知與實(shí)踐現(xiàn)狀復(fù)雜性的思考。

總體而言，該書(shū)仍然較好的體現(xiàn)了作者對(duì)理論范式的堅(jiān)持，雖然后幾章中有一點(diǎn)理論范式上的轉(zhuǎn)向或者說(shuō)偏離，但其中仍貫穿著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本脈絡(luò)。在習(xí)慣法研究規(guī)模不斷壯大的時(shí)候，我們更需要加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)，以更強(qiáng)的理論自覺(jué)開(kāi)展研究，這樣的研究成果才能更深刻的解釋習(xí)慣法事實(shí)，也才能進(jìn)一步推動(dòng)習(xí)慣法研究的深化。

參考文獻(xiàn)：

[1]游志能：《賠命價(jià)習(xí)慣法的經(jīng)濟(jì)分析》，中央民族大學(xué)出版社2015年

[2][美]托馬斯·庫(kù)恩著，金吾倫、胡新和譯：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2003年，第14頁(yè)

[3][美]托馬斯·庫(kù)恩著，金吾倫、胡新和譯：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2003年，第14頁(yè)

[4]參[美]克里夫德·格爾茲著，韓莉譯：《文化的解釋》，譯林出版社1999年，第6頁(yè)

[5]游志能：《賠命價(jià)習(xí)慣法的經(jīng)濟(jì)分析》，中央民族大學(xué)出版社2015年，第275頁(yè)

作者簡(jiǎn)介：

徐中起（1954～），山東棲霞人，中央民族大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：民族法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)。