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    當(dāng)代習(xí)慣法的傳承與保護(hù)

    2018-01-22 16:21:03韓金銘
    法制博覽 2018年31期
    關(guān)鍵詞:習(xí)慣法習(xí)俗法官

    韓金銘

    濟(jì)南大學(xué),山東 濟(jì)南 250022

    一、習(xí)慣法與相關(guān)概念的辨析

    (一)習(xí)慣法與習(xí)慣

    在牛津法律詞典中,習(xí)慣法被解釋為“在大多數(shù)發(fā)達(dá)的社會(huì)中,一般的或廣為流行的習(xí)慣一直經(jīng)常是法律的重要的歷史淵源,因?yàn)橐话懔?xí)慣性做法已經(jīng)得到如此公認(rèn),以致通過(guò)司法上的接受、采納并在其后適用于其他案件而已經(jīng)成為習(xí)慣法,或者已經(jīng)被教科書(shū)的作者闡述為具有法律效力,或者已經(jīng)在立法中得到采用或認(rèn)可”。[1]據(jù)現(xiàn)有史料記載,習(xí)慣最早出現(xiàn)在周代的《大戴禮記·保傅》中,它將習(xí)慣描述為:“少成若性,習(xí)貫之為常”??梢詫⑺忉尦赡撤N天性、性格,在后天能夠反復(fù)實(shí)踐?!冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》將習(xí)慣解釋為“逐漸適應(yīng)某些新情況”或“長(zhǎng)期形成的行為、傾向或社會(huì)習(xí)俗”。我們所說(shuō)的習(xí)慣通常指的是后一種含義。“辭源”把習(xí)慣解釋為“一種不易改變的長(zhǎng)時(shí)間生活方式”??梢钥闯?,習(xí)慣與習(xí)慣法的概念基本一致。

    (二)習(xí)慣法與習(xí)俗法

    習(xí)慣法這個(gè)概念是個(gè)“舶來(lái)品”。有學(xué)者認(rèn)為將其稱(chēng)作“習(xí)俗法”更恰當(dāng),原因是受到國(guó)外詞語(yǔ)的影響,在漢語(yǔ)中習(xí)慣法與習(xí)俗法似乎沒(méi)有多大差別,但是英語(yǔ)翻譯中,習(xí)慣是“usage”,習(xí)俗是“custom”,在翻譯英語(yǔ)詞組“customary law”是理應(yīng)翻譯成“習(xí)俗法”更準(zhǔn)確一些。但是在漢語(yǔ)中,我們更加頻繁地使用“習(xí)慣法”而不是“習(xí)俗法”,這也無(wú)傷大雅,并不會(huì)影響我們對(duì)某些問(wèn)題的理解。

    (三)習(xí)慣法與國(guó)家法

    習(xí)慣法與國(guó)家法常常作為一組對(duì)應(yīng)的概念出現(xiàn),本文所指的國(guó)家法并不僅僅指憲法,而是泛指國(guó)家頒布施行的法律。習(xí)慣法與國(guó)家法不是彼此排斥、相互對(duì)立的關(guān)系,而是一種既相互依賴(lài)又相互分離的復(fù)雜關(guān)系,甚至在某些情況下可以發(fā)生轉(zhuǎn)化。例如明清時(shí)代民間田土交易過(guò)程中的“找斷”,它本來(lái)是一種民間習(xí)慣,后來(lái)官府不僅承認(rèn)還把它納入了官方法律,有利于實(shí)現(xiàn)交易的便利。不過(guò),“找斷”的方式和次數(shù)往往和官方所規(guī)定的不一致。[2]通過(guò)“找斷”制度的演化可以看出,習(xí)慣法與國(guó)家法關(guān)系的復(fù)雜性,兩者在互動(dòng)中并存。

    通過(guò)對(duì)以上三組概念的比較,我們可以大體將習(xí)慣法概括為由國(guó)家以立法或者司法方式認(rèn)可,并具有一定效力的法律。

    二、當(dāng)代習(xí)慣法的現(xiàn)狀

    隨著我國(guó)制定法的數(shù)量越來(lái)越多,當(dāng)代習(xí)慣法的適用范圍逐漸縮小,適用頻率逐漸降低。我國(guó)憲法以根本大法的形式給予習(xí)慣法以肯定,使習(xí)慣法的正式法源地位得到堅(jiān)持。比如憲法中規(guī)定,各民族都有使用和發(fā)展自己的語(yǔ)言文字的自由,都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。除此之外,還有許多法律、行政法規(guī)也同樣賦予了習(xí)慣法正式法源的地位。盡管如此,習(xí)慣法在當(dāng)下的發(fā)展依然不容樂(lè)觀,這與習(xí)慣法自身的局限性有關(guān),比如習(xí)慣法因俗而生,難以成為一種確定的規(guī)范,應(yīng)用時(shí)易產(chǎn)生混亂與不變。還與當(dāng)今社會(huì)過(guò)度重視制定法有關(guān),認(rèn)為所有的社會(huì)關(guān)系均可用萬(wàn)能的制定法解決,而不管這種途徑是否合理。為了改變習(xí)慣法的這一困境,如何加強(qiáng)習(xí)慣法的保護(hù)至關(guān)重要。

    三、保護(hù)與傳承習(xí)慣法的必經(jīng)途徑

    (一)承認(rèn)制定法的局限

    保護(hù)和傳承習(xí)慣法,一個(gè)重要的前提就是要承認(rèn)制定法的局限性,制定法與生俱來(lái)的缺陷是不容忽視的,所有爭(zhēng)端都要靠制定法來(lái)解決是不現(xiàn)實(shí)的。事實(shí)上,即使在發(fā)達(dá)國(guó)家,它不僅允許制定法在司法中發(fā)揮重要作用,而且還賦予法官更多的權(quán)利來(lái)運(yùn)用習(xí)慣法解決問(wèn)題。民間法有其現(xiàn)實(shí)合理性,并不會(huì)長(zhǎng)期消失,基層社會(huì)的和諧治理不僅不能依靠國(guó)家法的強(qiáng)力干預(yù),反而應(yīng)尋求兩者的協(xié)調(diào)共存。因此,在堅(jiān)持國(guó)家法制統(tǒng)一的前提下,在司法實(shí)踐中應(yīng)適度運(yùn)用習(xí)慣法。

    (二)完善司法認(rèn)可

    司法認(rèn)可指的是法官在審理案件的過(guò)程中要敢于采用習(xí)慣法規(guī)范解決問(wèn)題,有學(xué)者認(rèn)為,該措施最大的難題就是無(wú)法準(zhǔn)確獲知習(xí)慣法規(guī)則的具體內(nèi)容,也沒(méi)有高效便捷的途徑去獲知這一規(guī)則。比如當(dāng)事人向法官表明自己依據(jù)的是本村的習(xí)慣法,那么法官接下來(lái)就要考察到底有沒(méi)有此習(xí)慣法,是法官走到田間地頭去考察?這容易給法官增加負(fù)擔(dān),使法官更加抵觸運(yùn)用習(xí)慣法審理案件。還是法官委托相關(guān)人員去實(shí)際考察?這就使法官的親歷性降低,影響結(jié)果的公正。由此可見(jiàn),現(xiàn)在沒(méi)有一個(gè)高效可行的習(xí)慣法規(guī)則確定方法,導(dǎo)致習(xí)慣法規(guī)則適用率極低。針對(duì)這種情況,我認(rèn)為,將提供習(xí)慣法與證明習(xí)慣法的責(zé)任交給當(dāng)事人一方,法官根據(jù)證據(jù)的可信度自由裁量,當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。法官不必查明當(dāng)事人具體運(yùn)用了什么習(xí)慣法規(guī)則,只需要根據(jù)當(dāng)事人提供的習(xí)慣法規(guī)則加以判斷即可,看是否能夠達(dá)到自由心證的程度。這樣,司法認(rèn)可制度才能真正得到落實(shí)。

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