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      我國國際商事仲裁中臨時保全措施的立法評析
      ——以民訴法和仲裁法為核心

      2016-11-26 17:22:35張浩良
      小品文選刊 2016年20期
      關鍵詞:民訴法仲裁法仲裁庭

      張浩良

      (沈陽師范大學法學院 遼寧 沈陽 110034)

      我國國際商事仲裁中臨時保全措施的立法評析
      ——以民訴法和仲裁法為核心

      張浩良

      (沈陽師范大學法學院 遼寧 沈陽 110034)

      國際商事仲裁臨時保全措施,無論在理論界還是實務界都是一個極具爭議的話題。2012年新修正的民訴法頒布,但依舊未能解決諸項問題。本文試圖以新的民訴法和仲裁法為核心,著眼于立法論和解釋論的立場,并運用歷史的研究方法、比較法的研究方法,提出以下觀點:首先,臨時保全措施的啟動主體只能限于當事人,包括申請人和被申請人。其次,當事人可以向仲裁庭和法院擇一提出該項申請,當然在仲裁庭或者緊急仲裁庭組成之前,當事人只能選擇后者。

      國際商事仲裁;臨時保全措施;立法評析

      “正義不僅應當被實現(xiàn),還應當以看得見的方式被實現(xiàn)?!?/p>

      ——法諺

      總的來說,臨時保全措施,在國際仲裁法體系中較少研究,但卻在理論界和實務界都存在著巨大的爭議。在一帶一路建設和依法治國背景下,國際商事糾紛增多,仲裁法在新的歷史格局里煥發(fā)生機。但是,我國現(xiàn)行的兩大民事基本程序法律規(guī)范——民訴法和仲裁法,卻又有許多不盡如人意之處。基于此,本文試圖研究以下問題:

      (1) 臨時保全措施的啟動主體和受理主體?(2) 臨時保全措施的發(fā)布權和實施權屬于法院還是仲裁庭?(3) 臨時保全措施的適用條件和對象。(4) 行為保全措施是否應當加入到這一措施當中?

      1 運行論——啟動主體與受理主體①

      1.1 啟動主體。由于仲裁庭的管轄權是基于當事人意思自治的仲裁協(xié)議,所以啟動主體理所當然的應當包括申請仲裁的雙方當事人。關于此點,《仲裁法》有相應體現(xiàn)。其第二十八條規(guī)定,“一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因,可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的,可以申請財產(chǎn)保全。”

      1.2 受理主體。受理主體應當分兩種情況討論。一是,在仲裁程序開始之前,仲裁庭或者緊急仲裁庭均為組成,因此,當事人也只能向法院提出臨時保全措施的申請。換句話說,只有法院可以受理。二是,在仲裁程序開始后,仲裁庭或者緊急仲裁庭已經(jīng)組成,當事人就可以向仲裁庭申請了。此時,受理主體可以是仲裁庭也可以是法院。

      2 發(fā)布權與實施權的歸屬

      2.1 發(fā)布權——雙軌制的立法模式借鑒。就我國現(xiàn)行法律而言,臨時措施的發(fā)布權專屬于法院?!吨俨梅ā返诙藯l規(guī)定,“當事人申請財產(chǎn)保全的,仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規(guī)定提交人民法院?!?《民訴法》第二百七十二條,“當事人申請采取保全的,中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請,提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定?!庇纱丝梢?,仲裁委員會在采取臨時保全措施的過程中,只是充當了“二傳手”②的作用,它的唯一職責只是將申請從當事人手中轉交法院。

      就目前世界各國的立法來看,就臨時保全措施的決定權,有以下立法模式。一是,法院排他管轄模式,即法院是發(fā)布此措施的唯一主體,仲裁庭無權發(fā)布。該模式強調(diào)臨時保全措施的強制性,因而發(fā)布該項措施的權力不能為仲裁庭所享有。③目前世界上只有少數(shù)國家采取此措施。二是,仲裁庭排他管轄模式。這一模式只是理論上的探討。三是,并存權力模式。即法院和仲裁庭都有發(fā)布權。這是世界上大多數(shù)國家的通行做法,并且符合《示范法》的精神。

      2.2 實施權——專屬于法院。關于這一點,立法和學說上較為一致,只能由法院實施臨時保全措施④。事實上,我國的仲裁機構均無執(zhí)行部門的設置,只有將這一裁定交由法院的執(zhí)行局,才能起到執(zhí)行的實際效果。

      3 適用條件和對象

      3.1 適用條件

      3.1.1 緊迫性要求。即如果不采取該項措施,可能造成證據(jù)滅失,財產(chǎn)毀損等情況而導致將來的生效終局裁定無法執(zhí)行。

      3.1.2 臨時性要求。仲裁前的臨時保全措施實施后,當事人在一定期限內(nèi)(通常是30日),必須起訴。如果不起訴,將解除該項裁定,并追究申請人的損害賠償責任。在仲裁程序進行中,這一措施也是臨時性的,應當以仲裁審限為其時間限制。

      3.1.3 案件實體勝訴的可能。該要求也被稱為“良好證據(jù)案情”,即仲裁庭在審核初步證據(jù)的基礎上,認定申請人的勝訴可能很大。這樣,與保證最終裁定的合理實現(xiàn)相契合。

      3.2 對象條件。雖然目前國際商事仲裁協(xié)議效力呈現(xiàn)出一定的擴張傾向,但是就臨時措施而言,仲裁庭的決定權仍限于仲裁當事方,而對第三人的決定只能由法院做出。這是由仲裁的對人性,和訴訟的對世性(公信力)決定的。

      4 保全措施的種類

      與世界上的通行做法相異,我國的臨時保全措施僅限于財產(chǎn)保全、證據(jù)保全和行為保全?!睹裨V法》第101條、第81條、第100條分別作了相應規(guī)定,但在仲裁前是否能有這三項措施的適用不得而知。原則上,應采肯定說,因為仲裁前的申請就是向法院提出的,法院對案件的審查并無障礙,且在仲裁前實施臨時保全措施能發(fā)揮更大的訴訟效果⑤。

      5 結論

      針對臨時保全措施的立法完善,筆者以為,首先,臨時保全措施的啟動主體只能限于當事人,包括申請人和被申請人。其次,當事人可以向仲裁庭和法院擇一提出該項申請,當然在仲裁庭或者緊急仲裁庭組成之前,當事人只能選擇法院(雙軌制的決定權模式)。再次,仲裁庭和法院都有臨時保全措施的發(fā)布權,但是這一措施的實施權專屬于法院。最后,由于臨時保全措施的緊急性和臨時性,必須對其的適用條件和適用對象進行限制,以防當事人濫用。當然,為充分發(fā)揮該項措施的機能,其實施時間應當拓展到仲裁開始前。

      注解:

      ① 標題參考了劉曉紅主編《國際商事仲裁專題研究》(法律出版社2009年版)一書。

      ② 胡荻,論國際商事仲裁中仲裁庭的臨時保全措施決定權,南昌大學學報(人文社會科學版),2013年7月第4期。

      ③ 同上注。

      ④ 參見劉秀文,國際商事仲裁法(第二版),中國人民大學出版社2008年版。

      ⑤ 李晶,國際商事仲裁中臨時措施在中國的新發(fā)展——以民訴法的修改和仲裁規(guī)則修訂為視角,西北大學學報(哲學社會科學版),2014年11月,第44卷第6期。

      張浩良(1994-),男,湖北天門人,沈陽師范大學法學院2015級碩士研究生,研究方向為民商法學。

      DF974

      A

      1672-5832(2016)08-0215-01

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