人格權及其在民法典中的體例位置

周奧杰

（四川大學 法學院，成都 610207）

人格權及其在民法典中的體例位置

周奧杰

（四川大學 法學院，成都 610207）

人格權具有人身專屬性，為自然人所專有，與主體密不可分。不法性排除模式，并不否定自然人允許他人利用其人格權要素的權利，只是明確這種“允許”的實質是“同意”而非“轉讓”，是“自愿限制”而非“商品化”。此外，人格權單獨設編不是體現(xiàn)人格權重要性的恰當方式，應將人格權規(guī)定在總則部分并對其進行優(yōu)先保護；人格權單獨設編僅是體例上的技術性安排，對促進人格權保護難以起到實質性作用。建議在民法典制定時，依據人格權的性質和民法典編纂的應然邏輯，將在理論和實務上業(yè)已成熟的具體人格權，規(guī)定在總則的自然人部分或民事權利部分，并通過兜底條款對司法實踐承認和創(chuàng)制新型人格權保持開放。

民法典；人格權；人格權商品化；體例安排

引 言

從世界范圍來看，民法典中人格權部分的體例安排主要有五種模式。①梁慧星：《民法總則立法的若干理論問題》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2016年第1期。就我國而言，人格權在民法中的體例安排為民法典編纂過程中爭議最大、討論最多的一個問題。就此問題的爭論主要集中于兩種人格權的體例安排模式之間：將人格權規(guī)定在民法總則編自然人部分還是單獨設置人格權編。在這兩種主張之外，也有折中的觀點認為將人的倫理價值區(qū)分為“內在于人的倫理價值”與“外在于人的倫理價值”，將專屬于自然人享有的、與自然人不可分離的非財產性屬性規(guī)定于自然人一編，而具有財產性的屬性（價值）則規(guī)定為獨立的人格權一編。②李永軍：《論我國人格權的立法模式》，《當代法學》2005年第6期。但折中說影響較小，未能與前述兩種觀點呈鼎足之勢。

雖然在體例安排的問題上觀點有別，但對尊重和保護人格權這一價值目標具有共識。所爭議者，乃對人格權在民法典編纂中的體例安排。在民法典編纂的背景下，討論人格權的體例安排，下列問題仍有進一步探討的必要：對人格權人身專屬性的挑戰(zhàn)是否成立？人格權的重要性是否必須通過獨立成編來體現(xiàn)？民法典單獨設人格權編對于人格權保護而言有何助益，對民法典的體系性又有何影響？

一、人身專屬性：人格權的首要性質

人格權為一種原始權利，與生俱來，人身專屬性為其首要性質。③姚輝：《人格權法論》，北京：中國人民大學出版社2011年版，第48頁。人格權具有專屬性，即人格權專屬于權利人本身，不得轉讓、拋棄或繼承。人格權與權利主體不可分離，是人格權區(qū)別于財產權的重要特點。人格權隨權利主體的出生而存在，因權利主體的死亡而消滅，相伴始終，密不可分。之所以如此，是因為人格權乃人之為人所必須具備的權利。臺灣學者王伯琦曾指出：“人格權為構成人格不可或缺之權利?！雹芡醪骸睹穹倓t》，臺北：臺灣編譯館1994年版，第57頁。

人格權的人身專屬性體現(xiàn)在兩個方面：一是人格專屬于權利主體，不可轉讓；二是人格權只為自然人所享有，法人不擁有人格權。

（一）不法性排除模式：以人身專屬性為中心

人格權人身專屬性遭到人格權商品化理論的挑戰(zhàn)。隨著市場經濟的發(fā)展，名人的肖像、聲音乃至姓名具有了商業(yè)上的利用價值，有學者發(fā)展美國的“公開權”提出了人格權商品化的概念。即，在市場經濟社會，人格權的某些權能可以依法轉讓或者授權他人使用，包括在其遭受侵害之后通過財產損害賠償的方式獲得救濟①王利明：《論人格權商品化》，《法律科學》2013年第4期。。進而主張，人格權和人格權主體發(fā)生了部分分離，因此不能將人格權規(guī)定在主體制度之中，這從而印證了人格權獨立成編的必要性。②王利明：《論人格權商品化》，《法律科學》2013年第4期。

對于人格權商品化，以最典型的“肖像權”為例，持該主張的學者認為肖像具有可復制性，使肖像權權能在一定程度上能夠與主體相分離，亦有“商品化人格權”的觀點認為人格權中的財產性要素可以與主體分離，突破了人格權為專屬性權利的論斷。③瞿靈敏：《論商品化人格權》，《東方法學》2014年第1期。事實上，對于人格權人同意他人利用自己的某些人格權要素的現(xiàn)象，亦可通過不法性排除模式予以解決，且效果更佳。

1．人格權的商品化模式的不足

人格權商品化模式側重于人格權要素所具有的可盈利性，可盈利體現(xiàn)在兩個方面：一是使用者可以通過對人格權要素的利用獲得經濟利益，二是指權利人可以收取一定對價。在可盈利性的驅動之下，部分可以與權利主體相分離的人格權權能成為可以進入市場交易的商品。依此觀點，人格權人和人格權要素使用人之間存在一種權能買賣關系：權利人將人格權權能轉移給他人，對方支付價款給權利人。不過，我們應當以謹慎的態(tài)度對待人格權商品化的觀點。人格權人和人格權要素使用者使用人格權要素的權利，似乎并無差異，但并非權利人收取對價之后將自己人格權要素使用權能轉移給使用者。第一，人格權是自然人作為民事主體資格的題中之意，50年代從蘇聯(lián)引進的民法理論中將人格權表述為“與人身不可分離的非財產權”有其合理性④梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，《律師世界》2003年第4期。。肖像權上的財產利益與精神利益并非彼此分離獨立，而是同一人格權的構成部分，前者并不能夠完全獨立于后者。⑤［德］馬克西米利安·?？怂?，齊曉琨譯：《侵權行為法》，北京：法律出版社2006年版，第56頁。第二，他人不可能擁有專屬于權利人的人格權，即便是人格權的部分權能。如果允許以經濟利益交換人格權權能，此端一開，是否將人格權貶低成了謀取經濟利益的手段？人格權商品化的主張，看似是對人格權的擴張，實質上是以經濟利益為中心看待問題的“金錢本位”立場。第二，從域外法的經驗來看，即便在人格身份的商業(yè)化、財產化道路上走得最遠、最徹底的美國，雖然對公開權的討論和研究已經過了半個多世紀，迄今為止，美國司法界和學術界對此仍充滿爭議。⑥李丹：《試論普通法下公開權制度的發(fā)展及成因》，《比較法研究》2011年第3期。作為老牌資本主義國家的英國，盡管深受市場化經濟的沖擊，卻仍堅守普通法的保守傳統(tǒng)，對新生的公開權采取了一種極為審慎的態(tài)度，寧愿延伸既有制度的適用范圍，也不愿貿然將公開權正式納入法律。⑦李丹：《試論普通法下公開權制度的發(fā)展及成因》，《比較法研究》2011年第3期。

此外，所謂的人格權商品化并非對所有自然人均屬可能，實踐中只有具有社會影響力的名人才擁有將人格權“商品化”的機會。從比較法的角度來看，德國沒有將人格權中的經濟價值作為一種獨立的權利進行保護，⑧王利明：《論人格權商品化》，《法律科學》2013年第4期。美國的公開權也并不等同于我國一些學者提出的人格權商品化⑨詳見［美］詹姆斯·格德雷，張家勇譯：《私法的基礎：財產、侵權、合同和不當得利》，北京：法律出版社2007年版，第430頁。。從我國的司法實踐來看，對于普通人的肖像權侵權案件，作為普通人物的原告都沒有得到經濟損害賠償，而是以精神損害賠償的形式補償受害人，這表明我國法院幾乎不承認普通人物肖像中蘊含商業(yè)價值，或者說法院拒絕承認普通人物的肖像等標識性人格要素商品化的可能性。⑩冉克平：《肖像權的財產利益及其救濟》，《清華法學》2015年第4期。

2．不法性排除模式的證成

不法性排除模式是對允許他人利用人格權要素現(xiàn)象的另一解釋思路，即經權利人同意，使用其人格權要素不構成侵權，權利人的同意為不法性排除的事由。禁止未經同意使用他人人格權要素是人格權保護的方式之一。以肖像權為例，法律對肖像權的保護，著重于禁止未經本人同意的使用。①梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社2007年版，第95頁。許多國家和地區(qū)均明確，使用他人的肖像必須征得他人的同意或者本人死亡或沒有民事行為能力者應當征得有關人士的同意，并以此作為未經同意而使用他人肖像行為的違法性阻卻事由，如《葡萄牙民法典》第79條、我國澳門地區(qū)民法第80條、《越南民法典》第31條、《埃塞俄比亞民法典》第27條以及《巴西新民法典》第20條。②張紅：《“以營利為目的”與肖像權侵權責任認定》，《中國法學》2012年第3期。權利人的這種“同意”構成了人格權不可放棄性的例外。人格權的不可放棄性并不徹底否定對“侵害”的“同意”：“同意”并不導致權利的消滅，但同意的相對人就其同意效力受益。③［葡］Carlos Alberto da Mota Pinto，林炳輝等譯：《民法總論》，澳門：澳門法務局、澳門大學法學院1999年版，第111頁。對于侵害生命權、健康權的同意應視為無效，但名譽權、隱私權和肖像權，原則上可以自愿限制。④［葡］Carlos Alberto da Mota Pinto，林炳輝等譯：《民法總論》，澳門：澳門法務局、澳門大學法學院1999年版，第111頁。對侵犯自身人格權的同意是否能夠構成不法性的排除事由，取決于受害人的同意是否有效：如果受害人同意是無效的或違法的，則不法性不能排除，侵權人仍應承擔侵權責任。另，明文規(guī)定了人格權自愿限制制度的葡萄牙，同時還賦予了權利人隨時廢止自愿限制的權利。⑤《葡萄牙民法典》第81條第2款：對人格權所作之合法自愿限制得隨時廢止，即使對他方當事人之正當期待造成損害而須負賠償義務者亦然。唐曉晴等譯：《葡萄牙民法典》，北京：北京大學出版社2009年版，第19頁。據此，在不法性排除模式中，人格權人通過對權利為自愿限制而獲得的經濟利益，并非使用人為取得人格權權能所支付的對價，而是為爭取權利人對權利進行自我限制所付出的代價。

不法性排除模式的思路如下：他人希望利用權利人的人格權要素獲取經濟利益，但是根據現(xiàn)行法律對人格權的保護，如未經本人同意會構成侵權。于是，其需要獲得權利人的同意——即對肖像權的自愿限制，獲取同意的具體方式可能是為權利人提供金錢或其他利益。

那么，必須要面對的一個問題是，為什么允許他人利用自己的人格權要素，一定要理解成對自身權利的自愿限制，而不是對他人的賦權（人格權要素使用權）？權利人對人格權為自愿限制，似乎也可以理解為對他人的賦權行為。但是，肖像、姓名等人格權要素與人格尊嚴密切相關，立法將肖像權、姓名權作為人格權具體類型予以保護，即基于此。利用他人的人格權要素的活動，并非單純的使用問題。以利用他人肖像為例，為某一產品代言，會讓公眾將該產品與肖像權人聯(lián)系起來；代言人應宣傳需要，或要衣著暴露，或要搞扮丑搞怪，難免涉及人格尊嚴。據此，權利的自愿限制包括兩個方面：允許他人使用自己的人格權要素和在一定程度上容忍自己的人格尊嚴受損害。賦權行為僅能解釋前者，無法涵蓋后者。

3．不法性排除模式的優(yōu)勢

不法性排除模式相比人格權商品化模式具有更為廣闊的適用范圍。權利人允許他人使用某些人格權要素可以是有償的也可以是無償的，他人的使用可以出于營利目的也可以出于非營利目的。人格權商品化模式，關注商品化為權利人帶來的經濟利益，難以涵蓋無償地允許他人使用人格權要素的情形。不法性排除模式以對人格權自愿限制為核心，可廣泛適用于通過權利的自愿限制同意他人利用其人格權要素的各種情形。從權利享有者的范圍來看，人格權商品化的權利主要為公眾人物所享有，而對人格權為自愿限制之權利為所有自然人享有。

不法性排除模式更符合立法表述和立法目的。《民法通則》第100條規(guī)定：自然人享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用他人的肖像。并未按照“商品化”的模式將肖像權人的同意構造成為肖像權商品化權。從該條的表述反推，不難得出，其賦予了自然人對肖像權自愿限制的權利。賦予自然人對肖像權自愿限制的權利，而未言及人格權權能的可處分性和由之附帶產生的“經濟上的對價”，體現(xiàn)了立法者對于肖像權的人身專屬性的間接確認，對肖像權以精神性利益為主的價值判斷。因此，依據《民法通則》第100條，將允許給他人利用自己的人格權要素理解為對權利進行自愿限制，而不是所謂的處分人格權權能的商品化，更符合立法表述和立法目的。

此外，人格權受侵害后的損害賠償，亦未承認人格權的商品化利益。有觀點認為，我國法上不存在人格商業(yè)利用權的明確規(guī)定，但是《侵權責任法》第20條①《侵權責任法》第20條：“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。”對其作出間接規(guī)定②劉召成：《人格權主觀權利地位的確立與立法選擇》，《法學》2013年第6期。?！睹裢ㄒ庖姟返?50條規(guī)定，對于侵害肖像權的損害賠償責任大小的確定是根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、后果和影響。第151條規(guī)定，侵害他人的肖像權而獲利的情況下，除應該賠償受害人的損失外，對于其所獲非法利益也應該予以收繳。可知，《民通意見》并未按照肖像權商品化的“市場價格”為標準確定賠償數額，而是根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、后果和影響來確定損害賠償責任?？梢?，其主要關注的是精神性利益，賠償亦屬撫慰人格損害之手段并未承認人格權的商品化利益。

不法性排除模式并不是否定自然人允許他人利用其人格權要素的權利，只是明確這種“允許”的實質是“同意”而非“轉讓”，是“自愿限制”而非“商品化”。這一模式維護和尊重人格權的人身專屬性，且無須引入一項在原始國亦飽受爭議的制度。據此，權利人在法律允許的范圍內同意他人使用自己某些人格權要素的行為，并不影響人格權的人身專屬性。

（二）對法人人格權的反思：人格權為自然人專有

法人人格權理論使人格權的主體不再限于自然人，但是，所謂的法人人格權與自然人人格權并不相同，冠以人格權之名，不僅徒增混淆，也有損于既有的人格權概念和理論。從性質上看，團體之“人格”是人為擬制的，故其僅為團體在私法上的主體資格③尹田：《論法人人格權》，《法學研究》2004年第4期。。法人人格不過是對自然人格在法律制度上的模仿，是一種純粹法律抽象技術的產物，法人是一種無倫理性的人格，私法必須始終正視這種區(qū)別④鄭永寬：《法人人格權否定論》，《現(xiàn)代法學》2005年第3期。。從具體權利上看，法人所擁有的名稱權、名譽權和自然人的姓名權、名譽權存在本質的不同：自然人的姓名權和名譽權與權利主體密切相關，主要關注點在于人的人格尊嚴；而法人的名稱權和名譽權應為無形財產權，實質上保護的是法人經濟利益。從立法目的上看，法人人格權保護不在于保護其主體性（或人格性），而在于保護法人活動及與此密切關聯(lián)的法人財產利益（商譽）。就此而論，法人名譽權與自然人名譽權不可相提并論，后者旨在維護人之尊嚴，具有明顯的倫理而非經濟屬性。從實際效果上看，提出法人人格權這一概念對于保護法人的名稱權和名譽權等權利并無實質影響，法律直接規(guī)定對法人的名稱權和名譽權等權利的保護，而不采用法人人格權的概念，不僅不妨礙對法人的權利的保護，而且避免了人格權概念的混亂。

（三）小結

基于人格權的人身專屬性，在民法典編纂時將其安排在總則的自然人部分成為我國學者起草民法典建議稿時的主要選擇。梁慧星教授主持起草的民法典建議稿，在總則編第二章自然人部分的第二節(jié)規(guī)定了人格權；徐國棟教授主持起草的民法典建議稿則在第一編人身關系法的第一分編的第三題規(guī)定了人格權；龍衛(wèi)球教授主持起草的民法典通則編建議稿也將人格權規(guī)定在了第二章自然人部分。將人格權規(guī)定在總則的自然人部分，一方面是人格權與權利主體密不可分的專屬性的體現(xiàn)；另一方面，將人格權規(guī)定在總則的自然人部分，能夠展現(xiàn)民法中作為權利主體的人的全貌，塑造一個權利完整的民法中的人的形象。

二、重要性的實質體現(xiàn)：人格權的優(yōu)先保護

（一）人格權的重要價值及優(yōu)先保護

人格權與權利主體密不可分，直接關系到自然人的人格尊嚴和人格自由發(fā)展。由上文可知，人格權商品化和法人人格權的學術觀點，不應也不能成為對人格權人身專屬性的挑戰(zhàn)。即便隨著市場經濟的發(fā)展，某些人格權要素能夠為權利人帶來經濟上的利益，依然不能影響人身專屬性是人格權的首要性質，亦不能否認人格權主要是一項精神性權利。人格權的商業(yè)化利用是人格權權能中經濟性部分不斷擴張的體現(xiàn)，其并未突破人格權的基本屬性①姚輝：《關于人格權商業(yè)化利用的若干問題》，《法學論壇》2011年第6期。。隨著人權保護運動的發(fā)展，人格權的重要性在民法領域受到越來越多的關注?，F(xiàn)代社會，人格被視為人的最高價值，人格利益被視為人的最高利益，人格之尊重為現(xiàn)代人權運動的目標和基本理念，人格權的保護，當然成為現(xiàn)代民法的基本任務之一。②梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社2007年版，第93頁。人格權的重要性對在民法典編纂過程中，對如何處理人格權的體例位置也產生了影響，成為不少學者主張人格權獨立成編的理由之一。

基于人格權的性質及其重要性，從價值序位的角度看，人格權作為自然人最基本、最密切的權利，應優(yōu)先于財產性權利。一方面，人格權關系到人的倫理價值，是人之為人的基礎，是內在于人的人格的外在表現(xiàn)；另一方面，人格權是自然人享有其他財產性權利的條件，人格權是存在于主體自身的權利，關系到一個人主體地位之存續(xù)。

（二）在實質意義上彰顯人格權在民法典中的地位

1．借助總則部分實現(xiàn)人格權專屬性與重要性的統(tǒng)一

對于人格權的重要性，無論是人格權獨立成編的支持者還是反對者均無異議。所須探討的是，人格權的重要性是否意味著人格權必須要獨立成編。反對在民法典中以人法取代總則的觀點認為，突出人的中心地位和民法的價值，并不意味著必須設立獨立的人法。那么，③王利明：《民法典體系研究》，北京：中國人民大學出版社2008年版，第392頁。同理彰顯人格權的特殊地位和人本主義精神，也并不意味著必須要設立人格權編。恰如蘇永欽教授所懷疑的，難道只能用獨立成編才足以凸顯人格權的重要性，或突出中國特點？④蘇永欽：《尋找新民法》，北京：北京大學出版社2012年版，第68頁。強調人格權的重要地位，既政治正確又價值正當，但與人格權應否獨立成編并不存在直接聯(lián)系。

將人格權規(guī)定在總則部分，具體來說也存在兩種選擇：規(guī)定在總則的自然人部分和規(guī)定在總則的民事權利部分。民法總則是關于民法的一般性規(guī)則，其統(tǒng)領民法典并且可以普遍適用于民法的各個部分。⑤王利明：《民法典體系研究》，北京：中國人民大學出版社2008年版，第373頁。將人格權規(guī)定在總則的自然人部分，借助民法典總則的統(tǒng)領效力，使對人格權的保護在民法典的各個部分得到貫徹，行使物權、債權等其他權利之時均不得有損于人格權；同時將人格權和權利主體規(guī)定在一處，也體現(xiàn)了人格權的人身專屬性，能夠實現(xiàn)尊重人格權人格人身專屬性和彰顯人格權重要性的統(tǒng)一。將人格權規(guī)定在總則的民事權利部分，尊重《民法通則》的立法傳統(tǒng)，能夠凸顯人格權的重要性，并且不會產生對民法典體系性的破壞，亦屬可采之路徑。

2．確立權利位階以實現(xiàn)對人格權的優(yōu)先保護

事實上，人格權重要性的實質意義上的體現(xiàn)方式，并不在于其在民法典中的體例安排，而應該是對人格權的優(yōu)先保護。在復雜的現(xiàn)實生活中，不同權利之間有可能會存在沖突，比如新聞自由與隱私權之間的沖突，一個人行動自由和其他人合法權利之間的沖突等等。在民法的權利體系之中，也會存在權利之間的沖突。因此，在對不同權利進行保護時，根據其性質和重要性的差異，區(qū)分出一個恰當的權利位序是解決權利沖突的最佳途徑。為了解決人格權與其他民事權利之間的沖突，應確立解決人格權與其他民事權利沖突的規(guī)則⑥王利明：《試論人格權的新發(fā)展》，《法商研究》2006年第5期。，在民法的利益位階中人格權益應優(yōu)先于財產權益⑦王利明：《民法上的利益位階及其考量》，《法學家》2014年第1期。。亦即，對人格權予以優(yōu)先保護。

（三）小結

將人格權規(guī)定在民法典總則部分是在形式意義上彰顯其重要性，規(guī)定對人格權的優(yōu)先保護是在實質意義上體現(xiàn)人格權的重要性。對人格權給予優(yōu)先保護，一方面，就彰顯人格權的地位而言，可以達到在實質意義上凸顯人格權重要性的效果；另一方面，從權利的保護效果來看，有利于增進對人格權的保護。

三、以救濟為中心的保護：人格權難以獨立成編

（一）民法對人格權保護的兩個維度

1．民法對人格權的確認

權利確認是民法對權利進行保護方式之一。權利確認可分為權利類型的確認和權利歸屬的確認。有學者指出，人格權兼有憲法權利和民事權利的雙重屬性，民法對人格權的確認是依據憲法相關規(guī)定進行的二次賦權，以此建立起具體人格權制度，使人格權成為民事主體實際享有的權利。①劉凱湘：《人格權的憲法意義和民法表述》，《社會科學戰(zhàn)線》2012年第2期。就權利類型的確認而言，我國《民法通則》專設一章規(guī)定民事權利，其中規(guī)定了財產所有權和與財產所有權有關的財產權、債權、知識產權和人身權。人身權的部分規(guī)定了生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權和婚姻自主權等內容。就權利歸屬的確認而言，應注意的是，《民法通則》中第五章“民事權利”的人身權部分與其他權利部分不同，主要側重于對權利類型的規(guī)定，而基本不涉及權利的歸屬、轉移等內容。人格權的人身專屬性對權利歸屬確認具有弱化作用，不會產生對權利所屬人的混淆或不確定，無須確定權利歸屬的法律規(guī)則。

2．民法對人格權的救濟

相較權利確認而言，民法對人格權保護，主要體現(xiàn)在對人格權受侵害時的救濟上?！睹穹ㄍ▌t》第119條和第120條的相關規(guī)定使公民在人格權遭受侵害的情況下，可以依法獲得救濟。最高人民法院出臺了相關司法解釋，對《民法通則》的內容進行了細化和補充?！肚謾嘭熑畏ā返闹贫ê褪┬惺沟脤η趾θ烁駲嗟木葷橛谕晟啤Ｄ壳拔覈袷路梢呀浗⑼晟频娜烁駲嗑葷w系，人格權被侵害時的救濟方式主要有兩種，一是基于人格權排他性的侵害防止請求權，所對應的責任承擔方式為停止侵害；二是對人格權所受損害的賠償請求權，可分為對財產損害的賠償和對非財產損害的賠償，分別對應的責任承擔方式為賠償損失和賠禮道歉，消除影響、恢復名譽，以及精神損害賠償。

（二）以救濟為中心的保護思路

權利可能遭到不法干涉，此時，權利是否以及能夠獲得何種救濟，將成為衡量其安全性的指標。從某種程度上說，沒有安全保障的權利，幾近于無權利。②朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學出版社2013年版，第546頁如果沒有了對人格權的救濟方式和保護機制的構建，對人格權保護的倡導和對人格權重要性的呼吁只能停留在宣示意義上。從法治的角度看，保護人民權利不能只是停留在法律宣言的層面上，也不能停留在宣告人民享有的具體權利上；更為重要的是將權利保障落實到具體制度，尤其是權利救濟制度的構建上，建立和健全權力救濟制度，在人民的權利遭受侵害時能夠為其提供有效的法律救濟。③柳經緯：《從權利救濟看我國法律體系的缺陷》，《比較法研究》2014年第5期。就人格權的保護而言，其要旨在于救濟而非賦權。對人格權之保護程度的高低，不是取決于對人格權的權利確認，而是對人格權遭受損害時的救濟是否充分、有力。一方面，無救濟則無權利，沒有救濟的權利形同虛設；另一方面，對損害的救濟亦可實現(xiàn)對權利的確認，如最高法院對荷花女案的批復中表示公民死亡后其生前的民事權利受法律保護，在對死者人格權予以保護的同時，也起到了對死者人格權予以司法確認的效果。

（三）小結

民法典的體例安排，主要功能乃在整體意義上整合民法典的各部分，實現(xiàn)民法典的體系化。民法典的體例安排對人格權的保護并無實質影響，人格權獨立成編對人格權的保護也并無助益。即使人格權獨立成編，也不意味著強化了對人格權的保護。④徐國棟語。見《中國民法典編纂：歷史重任與時代力舉》，《中國法律評論》2015年第4期。在我國已經單獨制定《侵權責任法》，并對人格權有了周密保護的情況下，獨立的人格權編對人格權發(fā)揮救濟作用的空間不大。反而，獨立的民法典人格權編必須面對的一個問題是，其相對單薄的內容何以支撐獨立的一編。從已有的人格權法草案來看，中國法學會民法學研究會起草的頗有拼湊堆砌之嫌的《民法典·人格權編專家建議稿》也不過108個條文，楊立新教授主持起草的建議稿則僅有46個條文。

四、民法典的編纂邏輯和人格權的體例位置

（一）以法律關系為主線的民法典編纂

民法典是民事法律的體系化，體系化的實現(xiàn)要求我們在編纂民法典時遵循一定的邏輯。民法典的體例安排應當是民法典體系化的結果，民法典編纂所遵循的邏輯也借由民法典體例表現(xiàn)出來。繞過民法典的體系或邏輯問題，徑直去談民法典的體例安排，缺乏妥當性。

我國民法典編纂應以法律關系為主線。私法的第一個基本概念是作為“權利主體”的人，即權利的所有者和義務的承當者，第二個基本概念就是法律關系。①［德］拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），北京：法律出版社2013年版，第255頁。以法律關系為中心構建民法典體系，其主要理由如下：第一，法律關系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概況；第二，法律關系是構建民法規(guī)范的邏輯性和體系性的基礎；第三，法律關系編排方法適應了民法發(fā)展的需要。第四，法律關系編排方法揭示了民法調整社會關系的基本方法，即通過法律行為實現(xiàn)任意性調整方法。②王利明：《民法典體系研究》，北京：中國人民大學出版社2008年版，第196—198頁。有觀點認為，應當以民事權利為出發(fā)點來編纂民法典，單設人格權編。這種做法，有損民法典的邏輯性和體系性。首先，以民事權利為出發(fā)點制定民法典，在整合已有的單行法的時候，債權、物權部分尚可以權利之名提綱挈領，但對婚姻家庭的部分很難用某一個權利來命名。其次，采用何種權利劃分的標準③以權利之標的為標準，可分為財產權和非財產權；以權利之作用為標準，可以分為支配權、請求權、變動權；以效力所及的范圍為標準，可分為絕對權和相對權等等。，實際操作起來也是困難重重，尤其對于財產權和非財產權二者兼有的婚姻家庭和繼承來說更是不易。最后，人格權不能依權利人的法律行為而取得或處分，不適用總則編關于法律行為、代理、時效和期日期間的規(guī)定④梁慧星：《民法總則立法的若干理論問題》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2016年第1期。，以民事權利為民法典編纂的出發(fā)點單獨設人格權編，會造成民法典總則和分則在體系上割裂。

（二）人格權在民法典中的體例位置

人格權在民法典中的體例安排是一個立法技術問題。面對這個問題，我們不能以對人格權保護這一價值目標的宣揚取代立法技術上的論證，更不能將擺保障人權的政治姿態(tài)作為民法典體例安排的主要考量。

我們應當以開放的態(tài)度面對人格權的發(fā)展。我國臺灣地區(qū)民法債編修正在原195條第1項所列舉的人格權中增加了信用、隱私、貞操，并以其他人格法益作開放式的兜底。其立法理由謂：“惟人格權為抽象法律概念，其內容與范圍，每隨時間、地區(qū)及社會情況之變遷有所不同，立法上自不宜限制過嚴，否則受害者將無法獲得非財產上之損害賠償，有失情法之平。反之，如過于寬泛，則易啟人民好訟之風，亦非社會之福?！雹萃鯘设b：《民法總則》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第127頁。大陸學者也認識到：“人格權乃民法領域一項最新開發(fā)的實定法上的權利，對于其基本屬性的認識及研究尚處于相對模糊狀態(tài)，需要一種更為靈活的對待。在此問題上，我們再一次看到法官在法律續(xù)造上所展示的力量。”⑥姚輝：《人格權法論》，北京：中國人民大學出版社2011年版，第52頁。所以，對人格權及各項具體人格權的認識會因學理研究的深入有所變化，人格權的具體類型隨社會進步也會不斷發(fā)展。我們應該以務實的方式促進人格權的保護。建議在民法典制定時，依據人格權的性質和民法典編纂的應然邏輯，將在理論和實務上業(yè)已成熟的具體人格權規(guī)定在總則的自然人部分或民事權利部分，并通過兜底條款對司法實踐根據社會發(fā)展承認和創(chuàng)制新型人格權保持開放的姿態(tài)。放棄實效甚微、弊端諸多的單獨設立人格權編的做法，借由立法、司法和學理共同努力，務實地完善對人格權的保護。

［責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國］

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2016－02－27

周奧杰（1989—），男，山東滕州人，四川大學法學院博士生，主要從事民商法研究。

教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目《民法典編纂視野下統(tǒng)一民事責任制度》（批準號：15YJA820039）。