論公司律師制度的困境與構(gòu)建

摘 要：構(gòu)建社會(huì)律師、公職律師、公司律師等優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、結(jié)構(gòu)合理的律師隊(duì)伍是進(jìn)一步完善我國(guó)律師執(zhí)業(yè)結(jié)構(gòu)、適應(yīng)國(guó)家和社會(huì)對(duì)法律服務(wù)多層次、寬領(lǐng)域需求的重大舉措。企業(yè)法律顧問制度與公司律師制度設(shè)置的職能和功能基本相同，該制度的存在造成了法律服務(wù)市場(chǎng)的割裂和司法資源的浪費(fèi)，是公司律師制度試點(diǎn)受阻的直接原因。美國(guó)和德國(guó)的企業(yè)法務(wù)管理代表了當(dāng)今國(guó)際社會(huì)最先進(jìn)的法務(wù)管理模式。構(gòu)建公司律師制度既有必要性又有可行性。本文從不同角度提出了構(gòu)建我國(guó)公司律師制度的相關(guān)建議。

關(guān) 鍵 詞：公司律師制度；企業(yè)法律顧問；制度構(gòu)建

中圖分類號(hào)：D916.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2016）04-0075-06

收稿日期：2015-12-18

作者簡(jiǎn)介：張浩（1974—），男，河北辛集人，中國(guó)石油工程建設(shè)公司涉外律師，法學(xué)碩士研究生，河南省律師協(xié)會(huì)涉外法律委員會(huì)委員，刑事法律委員會(huì)委員，全國(guó)涉外律師領(lǐng)軍人才，研究方向?yàn)閲?guó)際EPC合同、涉外法律。

黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》明確提出“構(gòu)建社會(huì)律師、公職律師、公司律師等優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、結(jié)構(gòu)合理的律師隊(duì)伍”。2015年6月5日，中央深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十三次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于完善國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》指出：“要按照法治隊(duì)伍建設(shè)正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)，建立統(tǒng)一職前培訓(xùn)制度，加強(qiáng)對(duì)法律職業(yè)人員的管理，把好法律職業(yè)的入口關(guān)、考試關(guān)、培訓(xùn)關(guān)，提高法律職業(yè)人才選拔的科學(xué)性和公信力”。這是進(jìn)一步完善我國(guó)律師執(zhí)業(yè)結(jié)構(gòu)，適應(yīng)國(guó)家和社會(huì)對(duì)法律服務(wù)多層次、寬領(lǐng)域需求的重大舉措。目前，我國(guó)正試圖從頂層設(shè)計(jì)一個(gè)多層次、寬領(lǐng)域和多方位的法律服務(wù)體系。在構(gòu)建公司律師制度方面，既面臨著歷史性的機(jī)遇，也面臨著困境與挑戰(zhàn)。

一、我國(guó)公司企業(yè)法務(wù)現(xiàn)狀

2002年10月，司法部頒布了《關(guān)于開展公司律師試點(diǎn)工作的意見》，嘗試在公司內(nèi)部進(jìn)行公司律師的試點(diǎn)工作。按照該意見解釋，公司律師是指具有律師資格或法律職業(yè)資格，受雇于公司，專職從事公司內(nèi)部法律事務(wù)，不對(duì)外提供有償法律服務(wù)的專職法律人員。2002年12月，吉林省首批19位法務(wù)工作者獲得了司法部頒發(fā)的公司律師執(zhí)業(yè)資格證。開展公司律師試點(diǎn)的單位基本上是國(guó)有大中型企業(yè)，而民營(yíng)企業(yè)和中小企業(yè)作為試點(diǎn)的單位則很少。據(jù)公開的資料顯示，截至到2014年12月，我國(guó)律師共有27.14萬(wàn)人，其中專職律師24.42萬(wàn)人，兼職律師1萬(wàn)多人，公職律師6800多人，公司律師2300多人，法律援助律師5900人。公司律師約占律師總?cè)藬?shù)的0.8%，所占的比例微乎其微。而當(dāng)今世界發(fā)達(dá)國(guó)家基本上都建立了成熟的公司律師制度，社會(huì)律師、公職律師和公司律師比例通常為70%、15%、15%。隨著依法治國(guó)的深入，我國(guó)企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)，防范法律風(fēng)險(xiǎn)的要求也在不斷提高，律師隊(duì)伍結(jié)構(gòu)不合理，公司律師人數(shù)偏少，越來(lái)越成為制約依法治企的瓶頸。公司律師制度試點(diǎn)以來(lái)始終處于邊緣化狀態(tài)，這與公司律師制度所存在的內(nèi)外環(huán)境有關(guān)。

我國(guó)公司法務(wù)根據(jù)企業(yè)的性質(zhì)，可以大致分為三種類型：外資企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)和國(guó)有企業(yè)。外資企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)的法務(wù)是內(nèi)需的結(jié)果。外資企業(yè)的法務(wù)是外國(guó)公司法務(wù)的延伸，基本上采用了發(fā)達(dá)國(guó)家的成熟的企業(yè)法務(wù)管理模式，側(cè)重把外部的法律事務(wù)內(nèi)部化。大型民營(yíng)企業(yè)更多的是把一些業(yè)務(wù)處理方面的工作放到法律部，法律事務(wù)的工作流程已經(jīng)融入到業(yè)務(wù)管理范圍內(nèi)。微小企業(yè)通常是聘請(qǐng)社會(huì)律師打理企業(yè)法務(wù)。民營(yíng)企業(yè)法務(wù)發(fā)展是內(nèi)在的真實(shí)的需要，如中興、華為等一些優(yōu)秀民營(yíng)企業(yè)，他們借鑒了國(guó)外先進(jìn)的法務(wù)理念和工作模式，其法務(wù)水平已經(jīng)與作為法務(wù)標(biāo)桿的美國(guó)非常接近。“以美國(guó)專利經(jīng)營(yíng)公司IDC訴中興華為公司為例，在企業(yè)法務(wù)部的策劃下，中興在美國(guó)337件調(diào)查中取得了歷史上罕見的勝訴，華為更是在中國(guó)訴IDC的反壟斷訴訟中創(chuàng)造了經(jīng)典案例”。[1]這些大型民營(yíng)企業(yè)的法務(wù)實(shí)際上已經(jīng)成為引領(lǐng)我國(guó)法務(wù)管理的排頭兵。企業(yè)法律顧問制度是國(guó)企的法務(wù)管理基本形式。企業(yè)法律顧問是指由國(guó)資委主導(dǎo)的，具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊(cè)機(jī)關(guān)注冊(cè)后從事企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)部專業(yè)人員。國(guó)有企業(yè)法務(wù)管理是在國(guó)資委的推動(dòng)下依靠行政命令運(yùn)行的，更多的是從防范法律風(fēng)險(xiǎn)的角度考慮的。由于不是來(lái)自于企業(yè)內(nèi)生的動(dòng)力，導(dǎo)致大部分國(guó)企對(duì)法務(wù)工作陽(yáng)奉陰違、趕著上路、被動(dòng)前行。例如，我國(guó)大型央企在海外重大投資的失敗，總能隱隱約約地找到忽視法務(wù)管理的影子，不重視對(duì)東道國(guó)進(jìn)行法律盡職調(diào)查，不熟悉東道國(guó)的國(guó)家政策和法律法規(guī)，不懂得國(guó)際規(guī)則，盲目決策，最終導(dǎo)致投資失敗。然而類似的慘痛教訓(xùn)，在我國(guó)對(duì)外投資過(guò)程中卻年復(fù)一年地重復(fù)上演著。在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中，法務(wù)管理水平基本上反映了一個(gè)企業(yè)的真正實(shí)力，與國(guó)際同類企業(yè)同臺(tái)競(jìng)技，其真實(shí)的管理水平會(huì)暴露無(wú)余。

二、我國(guó)公司律師制度受阻的原因

“從外部因素來(lái)講，經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，競(jìng)爭(zhēng)越充分，社會(huì)越法治，公司治理越合理，公司律師發(fā)揮的作用就越大，這一點(diǎn)在西方國(guó)家得到不斷的實(shí)證”。[2]雖然深化國(guó)有企業(yè)改革已經(jīng)開展了20多年，但國(guó)企仍然居于壟斷地位，每個(gè)國(guó)企都有相應(yīng)級(jí)別的政府作為其強(qiáng)大的后盾，能夠得到國(guó)家多種特殊政策的扶持和優(yōu)惠，擁有絕對(duì)的市場(chǎng)話語(yǔ)權(quán)，并沒有真正置身于激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，因此，按照市場(chǎng)的游戲規(guī)則——“依法治企”的欲望并不高，不迫切需要通過(guò)法務(wù)管理來(lái)控制風(fēng)險(xiǎn)和保持企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。在我國(guó)，國(guó)有企業(yè)的高管一般由黨組織任命，自上而下帶有濃烈的行政化管理色彩，企業(yè)行政化管理要求“下級(jí)服從上級(jí)”，是否具有話語(yǔ)權(quán)以及話語(yǔ)權(quán)的分量，往往不在于所持觀點(diǎn)是否正確，而在于其在企業(yè)中的行政級(jí)別。如果法律人在企業(yè)沒有一定的行政地位，往往會(huì)處于“人微言輕”的境地，當(dāng)作為法律人與行政人的角色發(fā)生沖突時(shí)，法律人往往無(wú)可奈何地屈從于行政人，法律的尊嚴(yán)在行政權(quán)威面前顏面掃地。天然的壟斷地位、競(jìng)爭(zhēng)壓力小、公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)治理落后是國(guó)有企業(yè)法務(wù)發(fā)展緩慢的深層原因。

“一個(gè)成熟的法律職業(yè)階層的形成和存在是一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族、一個(gè)地區(qū)文明與法治的重要表現(xiàn)?！盵3]我國(guó)現(xiàn)階段法律職業(yè)階層中，法官、檢察官、社會(huì)律師、公證員的準(zhǔn)入門檻都實(shí)現(xiàn)了同一，即必須獲得國(guó)家法律職業(yè)資格證，只有國(guó)有企業(yè)的法務(wù)還游離于共同體之外。國(guó)有企業(yè)內(nèi)部的法務(wù)市場(chǎng)一直被企業(yè)法律顧問所壟斷，司法部主導(dǎo)的試圖與國(guó)際接軌的公司律師制度的嘗試極大地觸動(dòng)了國(guó)資委在這一傳統(tǒng)領(lǐng)域的管轄權(quán)，因此受到了國(guó)資委的強(qiáng)烈抵制。2002年12月，公司律師制度試點(diǎn)不久，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委（即后來(lái)的國(guó)資委）于2003年1月下令要求各省市地方經(jīng)貿(mào)委嚴(yán)格禁止參加企業(yè)法律顧問的國(guó)企參與地方司法行政機(jī)關(guān)組織的公司律師試點(diǎn)工作。[4]企業(yè)法律顧問制度把公司律師制度排擠到國(guó)企外部，這是公司律師制度試點(diǎn)萎縮的直接原因。公司律師制度的建立失去了第一次歷史機(jī)遇。2007年修訂《律師法》時(shí)，同樣還是由于企業(yè)法律顧問制度的存在，新修訂的《律師法》對(duì)試點(diǎn)的公司律師制度沒有進(jìn)行及時(shí)的確認(rèn)，試點(diǎn)中規(guī)定的公司律師執(zhí)業(yè)權(quán)利全部落空，致使公司律師制度漸行漸遠(yuǎn)，逐步走向萎縮狀態(tài)，失去了第二次歷史機(jī)遇。

三、具有代表性的國(guó)際公司律師制度

世界上最早的公司律師出現(xiàn)在1882年的美孚石油公司，直到20世紀(jì)60年代美國(guó)正式確立了公司律師制度，至今為止，美國(guó)的公司律師制度已經(jīng)發(fā)展的相當(dāng)成熟。在美國(guó)，從事公司律師工作有相當(dāng)高的條件要求：一是取得法律博士學(xué)位。美國(guó)教育制度在本科階段不設(shè)法學(xué)教育，取得其它專業(yè)學(xué)士學(xué)位后再考取法學(xué)院，經(jīng)過(guò)三年的全日制學(xué)習(xí)，成績(jī)合格后授予法律博士學(xué)位（JD）。二是取得法學(xué)博士學(xué)位后，再通過(guò)州的律師職業(yè)資格考試，獲得律師資格。三是需在律師事務(wù)所或行政部門從事若干年法務(wù)實(shí)踐，有一定的法務(wù)從業(yè)經(jīng)歷后才能聘為企業(yè)法律顧問（美國(guó)的企業(yè)法律顧問必須具有律師資格）。美國(guó)執(zhí)業(yè)律師通常分布在不同領(lǐng)域，如律師事務(wù)所、政府機(jī)關(guān)、公司企業(yè)，但執(zhí)業(yè)條件都相同。社會(huì)律師又稱“掛牌律師”，對(duì)社會(huì)提供有償服務(wù)。政府機(jī)關(guān)聘用的律師不接受其他當(dāng)事人的有償委托，僅處理本政府機(jī)關(guān)的法律事務(wù)。公司律師本身是公司的高級(jí)雇員，不允許到社會(huì)律師事務(wù)所兼職，也不能從事其他有償服務(wù)，但必須參加所在州的律師協(xié)會(huì)。美國(guó)的大公司都根據(jù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)和需求建立起完善的法律事務(wù)管理體系，聘請(qǐng)公司律師和設(shè)立法務(wù)部門是企業(yè)的自主行為，公司律師人數(shù)通常從幾個(gè)人到上千人不等，還配備部分律師助理和行政管理人員。公司法務(wù)基本上由公司律師完成。[5]美國(guó)還設(shè)立了首席公司律師制度，首席律師保持一定的獨(dú)立性并具有相當(dāng)程度的監(jiān)督職能，既對(duì)公司經(jīng)理負(fù)責(zé)，也可以把自己的法律意見直接反映到董事會(huì)。企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)權(quán)力的合理分配為首席律師保持獨(dú)立性和行使監(jiān)督權(quán)提供了制度保障。

德國(guó)有著發(fā)達(dá)的法學(xué)教育體系，其“寬進(jìn)嚴(yán)出”的培養(yǎng)法官和律師的法學(xué)教育聞名于世。從事律師職業(yè)必須通過(guò)兩次國(guó)家司法考試。經(jīng)過(guò)三年半的大學(xué)法學(xué)本科教育后，需通過(guò)國(guó)家第一次司法考試，約50%的學(xué)生被淘汰。第一次司法考試合格人員進(jìn)入到法院、檢察院、行政機(jī)關(guān)或律師事務(wù)所等法律部門進(jìn)行為期兩年多的法律實(shí)踐，期滿后需經(jīng)過(guò)第二次國(guó)家司法考試，包括筆試和口試，此時(shí)的通過(guò)率約為25%。只有通過(guò)了兩次國(guó)家司法考試，才擁有法官或律師職業(yè)資格，才能以公司律師身份申請(qǐng)執(zhí)業(yè)。嚴(yán)格的法律教育體系是德國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技長(zhǎng)期處于世界領(lǐng)先地位的因素之一。公司律師根據(jù)雇傭合同成為公司的高級(jí)雇員，專職為本公司提供法律服務(wù)。公司律師獨(dú)立辦理公司的法律事務(wù)，不受雇主的干涉，具有相對(duì)的獨(dú)立性，這是德國(guó)律師制度的一大特色。因此，德國(guó)律師執(zhí)業(yè)章程規(guī)定公司律師不得為雇主擔(dān)任訴訟代理人，也不得出席訴訟活動(dòng)。德國(guó)公司律師在企業(yè)中享有崇高的地位，具有與職務(wù)和職位相匹配的豐厚的薪酬，退休后還能享受高級(jí)管理人員的待遇。

美國(guó)和德國(guó)的公司律師制度基本上代表了當(dāng)今國(guó)際社會(huì)最先進(jìn)的法務(wù)管理模式，也代表著世界公司法務(wù)管理的方向。以上兩個(gè)國(guó)家，法學(xué)均屬于精英教育，只有少數(shù)人才能獲得公司律師資格。雖然兩國(guó)在法務(wù)微觀管理上存在不同，但法務(wù)管理的理念、組織框架和設(shè)計(jì)功能基本趨同，主要表現(xiàn)在：法律事務(wù)管理職能化和專業(yè)化；設(shè)置法務(wù)管理專門機(jī)構(gòu)，業(yè)務(wù)廣、層次高，其他專業(yè)部門不可代替；實(shí)行首席律師制，該制度的設(shè)立得益于公司律師在公司治理方面的專長(zhǎng)，以及政府、股東會(huì)和董事會(huì)的厚重期許；不排斥聘用社會(huì)律師；公司律師與社會(huì)律師身份轉(zhuǎn)換無(wú)障礙。

四、我國(guó)構(gòu)建公司律師制度的必要性

“現(xiàn)代國(guó)家治理的一個(gè)非常重要的主題就是構(gòu)建統(tǒng)一的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，形成統(tǒng)一的法定秩序，或者說(shuō)要構(gòu)建一個(gè)法律共同體，用一個(gè)簡(jiǎn)單的公式來(lái)概括就是法律秩序的一元化”。[6]黨的十八屆四中全會(huì)要求實(shí)現(xiàn)國(guó)家法治統(tǒng)一，并在全國(guó)形成統(tǒng)一開放、競(jìng)爭(zhēng)有序的市場(chǎng)秩序，特別強(qiáng)調(diào)反對(duì)壟斷、促進(jìn)合理競(jìng)爭(zhēng)、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，是現(xiàn)代法律制度的根本力量，也是公司法務(wù)的核心推動(dòng)力。依法治企是依法治國(guó)的微觀基礎(chǔ)，是推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)程的必然要求，是企業(yè)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的軟實(shí)力。建立公司律師制度是適應(yīng)現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，也是推動(dòng)依法治企和律師業(yè)健康發(fā)展的客觀要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)越激烈，作為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體的企業(yè)就越迫切希望擁有自己的專職法務(wù)隊(duì)伍。法務(wù)管理在企業(yè)中的地位和發(fā)揮的作用已經(jīng)成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代化企業(yè)制度成熟的重要標(biāo)志。統(tǒng)一法治職業(yè)資格制度有助于法律職業(yè)人員形成共同的法律信仰、職業(yè)操守以及對(duì)法律職業(yè)的認(rèn)同感。可以毫不夸張地說(shuō)，沒有律師的參與，就不可能有依法治國(guó)，沒有公司律師的參與，就談不上依法治企。

建立公司律師制度是深化企業(yè)改革，促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)，提高企業(yè)管理水平的需要。隨著依法治國(guó)的全面推進(jìn)，對(duì)企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)提出了更高的要求，企業(yè)面臨著大量經(jīng)常性的法律事務(wù)需要專門的律師隊(duì)伍提供咨詢意見、處理法律事務(wù)，公司律師已經(jīng)成為現(xiàn)代企業(yè)制度中不可或缺的法律資源。公司律師長(zhǎng)期供職于一家企業(yè)，其工作是連續(xù)性的，對(duì)企業(yè)內(nèi)部管理、業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)以及技術(shù)方面較為熟悉，所提供的法律服務(wù)有更強(qiáng)的針對(duì)性、時(shí)效性和預(yù)防性，具有社會(huì)律師不可比擬的優(yōu)點(diǎn)。同時(shí)，公司律師又有調(diào)查取證、查閱案卷、會(huì)見等方面的權(quán)利，這是企業(yè)法律顧問和普通員工所不具備的。作為企業(yè)的雇員，其人事關(guān)系、薪酬待遇、業(yè)務(wù)考核、技能培訓(xùn)及職務(wù)晉升均由所在企業(yè)管理，個(gè)人的命運(yùn)與企業(yè)緊密地聯(lián)系在一起，由其代理本企業(yè)的訴訟、仲裁和非訴訟法律事務(wù)，能夠真正以企業(yè)的利益最大化為出發(fā)點(diǎn)。公司律師制度的構(gòu)建有利于律師走向?qū)I(yè)化，例如：公司治理結(jié)構(gòu)的制度安排；公司股權(quán)及資本經(jīng)營(yíng)中法律技術(shù)的有效運(yùn)用；公司在融資、投資等重大決策及經(jīng)營(yíng)中法律預(yù)警措施的設(shè)立；公司涉稅業(yè)務(wù)；公司兼并與收購(gòu)；單位法人及高管人員涉嫌刑事犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避等。[7] 揭示企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)、采取有效的預(yù)警措施、締造良好的企業(yè)法治氛圍都是公司律師自身價(jià)值的體現(xiàn)。

建立公司律師制度，是適應(yīng)對(duì)外開放的需要，能夠使我國(guó)公司法務(wù)盡早地融入國(guó)際社會(huì)。目前很多國(guó)家都建立了公司律師制度，美國(guó)和德國(guó)的實(shí)踐均證明了公司律師制度的不可或缺性和巨大的生命力。隨著我國(guó)從資本輸入國(guó)到資本輸出國(guó)身份的轉(zhuǎn)變，對(duì)公司法務(wù)也提出了更高的要求，企業(yè)不僅要熟悉國(guó)內(nèi)法，還要通曉國(guó)際條約和國(guó)際慣例，這都需要公司律師的參與。公司律師的發(fā)展和強(qiáng)大便于企業(yè)對(duì)外交往，處理好涉外事務(wù)，也有利于實(shí)現(xiàn)律師隊(duì)伍的專業(yè)化和國(guó)際化。

五、我國(guó)構(gòu)建公司律師制度的可行性

黨的十八屆四中全會(huì)提出了構(gòu)建社會(huì)律師、公職律師、公司律師等優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、結(jié)構(gòu)合理的律師隊(duì)伍，這為構(gòu)建公司律師制度提供了最有力的政策保障，也迎來(lái)了構(gòu)建公司律師制度的第三次歷史性機(jī)遇。抓住歷史機(jī)遇，形成多層次律師執(zhí)業(yè)體系，提高企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)管理水平，不僅是黨的十八屆四中全會(huì)關(guān)于推動(dòng)企業(yè)法律服務(wù)隊(duì)伍專業(yè)化、職業(yè)化的要求，也是企業(yè)健康發(fā)展、依法經(jīng)營(yíng)的必然選擇。

公司律師制度作為一項(xiàng)世界通行的制度已經(jīng)證明是一種有著旺盛生命力的制度，已經(jīng)成為現(xiàn)代化企業(yè)成功的標(biāo)志。美國(guó)和德國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家的公司律師制度已經(jīng)發(fā)展的相當(dāng)成熟，有可借鑒的成熟經(jīng)驗(yàn)，研究其律師制度發(fā)展史可以讓我們少走彎路。目前，我國(guó)的公司法務(wù)仍存在多頭管理的現(xiàn)象，但當(dāng)今世界發(fā)達(dá)國(guó)家則沒有一個(gè)國(guó)家在法律服務(wù)領(lǐng)域?qū)嵭须p軌制。

企業(yè)法律顧問制度與公司律師制度設(shè)置的功能、職能基本相同。企業(yè)法律顧問制度的存在造成了司法資源的浪費(fèi)和司法制度的割裂。一個(gè)統(tǒng)一的健康的法律服務(wù)市場(chǎng)一定是人才自由流通、優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)，人為地割裂這個(gè)市場(chǎng)會(huì)造成市場(chǎng)失靈，無(wú)法發(fā)揮市場(chǎng)自身的優(yōu)勝劣汰、資源合理配置功能。企業(yè)法律顧問考試雖然在名義上被冠以“資格準(zhǔn)入類考試”，然而在國(guó)有企業(yè)遴選法務(wù)人員時(shí)則可有可無(wú)。由于本身存在的違法性，導(dǎo)致國(guó)有企業(yè)法務(wù)管理的重要性多見于書面文章和口頭宣傳，并沒有形成普遍性認(rèn)識(shí)，法務(wù)部門與其他部門相比，基本處于邊緣化的地位。企業(yè)法律顧問制度很大程度上被看成是國(guó)有企業(yè)內(nèi)部一種制度，社會(huì)不予認(rèn)可，缺乏公信力。取消法律顧問制度必然會(huì)沖擊長(zhǎng)期以來(lái)形成的少數(shù)人或集團(tuán)的利益，必然會(huì)遇到更多的阻力，這其中既有對(duì)既得利益的眷戀，慣性的思維模式，也有對(duì)時(shí)下國(guó)有企業(yè)改革不確定性的恐懼。國(guó)家法律職業(yè)資格考試作為國(guó)家統(tǒng)一組織的從事特定職業(yè)的資格考試，有律師法、法官法、檢察官法、公證員法等法律作為支撐，是評(píng)價(jià)或衡量法律人才水平的權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)，是最基本的入口關(guān)，社會(huì)普遍認(rèn)可。

2014年7月國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定》，取消了包括企業(yè)法律顧問在內(nèi)的11項(xiàng)準(zhǔn)入類職業(yè)資格。取消的原因是企業(yè)法律顧問制度違法了《行政許可法》。該法第二章對(duì)設(shè)定行政許可的依據(jù)作出了明確規(guī)定：“作為全國(guó)性執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入資格考試的行政許可，只能由法律、行政法規(guī)作為設(shè)定依據(jù)”。企業(yè)法律顧問制度實(shí)施的依據(jù)是國(guó)家經(jīng)貿(mào)委、人事部和司法部共同制定的《企業(yè)法律顧問職業(yè)資格制度暫行規(guī)定》（人發(fā)[1997]26號(hào)）。2004年7月1日，《行政許可法》的實(shí)施意味著部委一級(jí)的規(guī)章不得作為行政許可的依據(jù)，法律顧問制度從此便貼上了違法的標(biāo)簽。本屆政府執(zhí)政以來(lái)，在簡(jiǎn)政放權(quán)方面進(jìn)行了大刀闊斧的改革，對(duì)歷史遺留下來(lái)的存在嚴(yán)重違法的行政許可全部取消。人社部函[2014]144號(hào)文件將取消的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人、注冊(cè)稅務(wù)師、土地登記代理人、礦業(yè)權(quán)評(píng)估師、注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師等5項(xiàng)準(zhǔn)入類職業(yè)資格調(diào)整為水平評(píng)價(jià)類職業(yè)資格，而企業(yè)法律顧問資格考試并不在其中，因此可以說(shuō)企業(yè)法律顧問制度從此潸然謝幕，這就為建立公司律師制度提供了空間。

公司律師制度試點(diǎn)12年來(lái)進(jìn)行了有益探索，無(wú)論從理論上還是從實(shí)踐上都積累了成功的和成熟的經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，企業(yè)法律顧問制度也從一定程度上為構(gòu)建公司律師制度提供了可借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

六、構(gòu)建我國(guó)公司律師制度的具體措施

構(gòu)建我國(guó)公司律師制度既要借鑒國(guó)外成熟的做法，也要基于我國(guó)的國(guó)情，應(yīng)在有所吸收的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度創(chuàng)新和頂層設(shè)計(jì)。司法部頒布的《公司律師試點(diǎn)工作意見》法律效力層級(jí)較低，不利于公司律師制度的建立和發(fā)展，因此，應(yīng)盡早修改《中華人民共和國(guó)律師法》，在立法上確立公司律師制度?？梢詫?duì)現(xiàn)行律師法中的律師的定義、法律地位、執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)、執(zhí)業(yè)類型、權(quán)利義務(wù)、流動(dòng)機(jī)制等內(nèi)容做出相應(yīng)的調(diào)整，同時(shí)增加對(duì)律師必要的規(guī)范。[8]還應(yīng)修改相關(guān)的法律，如《公司法 》《證券法》等，增加公司律師參與公司經(jīng)營(yíng)和提供法律服務(wù)的內(nèi)容，構(gòu)建完整的公司律師制度體系。

建立法律職業(yè)從業(yè)者之間良性流動(dòng)和開放的人才吸納機(jī)制。企業(yè)應(yīng)吸引優(yōu)秀的社會(huì)律師到企業(yè)中來(lái)做公司律師，公司律師可以隨時(shí)轉(zhuǎn)換成社會(huì)律師，這種開放型流動(dòng)機(jī)制的建立，能充分調(diào)動(dòng)企業(yè)和律師兩個(gè)市場(chǎng)的積極性，實(shí)現(xiàn)法律人才的優(yōu)化配置。有觀點(diǎn)擔(dān)心公司律師會(huì)以社會(huì)律師名義從事法律有償服務(wù)，其實(shí)這種擔(dān)心根本沒有必要，因?yàn)樵诂F(xiàn)行的體制下，司法機(jī)關(guān)要求代理律師出具律師執(zhí)業(yè)證的同時(shí)，還要提供當(dāng)事人授權(quán)的委托書以及律師事務(wù)所出具的律師函。律師函需要加蓋律師事務(wù)所的印章，因此，加強(qiáng)對(duì)律師事務(wù)所的管理就能從制度上杜絕此類現(xiàn)象的發(fā)生?，F(xiàn)代化的企業(yè)用工制度正朝著勞動(dòng)合同聘任制方向發(fā)展，雇員與雇主的單一勞動(dòng)合同將成為國(guó)企用工的主流，央企的大量勞務(wù)派遣用工以及變相的勞務(wù)分包用工，將隨著國(guó)企的改革慢慢退出歷史舞臺(tái)，這也為公司律師在不同企業(yè)中自由流動(dòng)以及與社會(huì)律師無(wú)障礙轉(zhuǎn)化身份提供了可能。

對(duì)法務(wù)機(jī)構(gòu)設(shè)置與公司律師招聘采取靈活的策略。小微企業(yè)可以和律師事務(wù)所簽訂雇傭勞務(wù)合同，給簽約的社會(huì)律師發(fā)放薪酬和提供福利待遇，約定簽約的社會(huì)律師專職為本企業(yè)服務(wù)，執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)還是律師事務(wù)所，但不得接受其他社會(huì)有償法律服務(wù)。對(duì)于大中型民營(yíng)企業(yè)，可以自行出資設(shè)立本企業(yè)的公司律師事務(wù)所，接受本企業(yè)、司法行政管理部門和律師協(xié)會(huì)的管理。對(duì)于國(guó)有企業(yè)或國(guó)有控股企業(yè)，必須設(shè)立律師事務(wù)所，接受本企業(yè)、司法行政管理部門和律師協(xié)會(huì)的管理。國(guó)有企業(yè)招聘公司律師，應(yīng)借鑒公務(wù)員招聘制度，實(shí)行用人單位與招聘單位分離的制度。國(guó)有企業(yè)需把擬招聘的公司律師的專業(yè)、資歷、經(jīng)驗(yàn)等要求交由公司律師招聘委員會(huì)統(tǒng)一招錄。民營(yíng)企業(yè)或外資企業(yè)可以自行招聘，也可以委托公司律師招聘委員會(huì)遴選。

保持公司律師在企業(yè)中相對(duì)獨(dú)立的地位。作為執(zhí)業(yè)律師，應(yīng)以法律為最高信仰，遵守律師的職業(yè)道德和紀(jì)律規(guī)范，依法獨(dú)立出示各種法律意見，不能完全聽命于或依附于公司。立法賦予公司律師對(duì)擬定的各類合同，對(duì)外的各類法律文件等有最終的審查權(quán)。為確保國(guó)企公司律師全面介入公司的重大經(jīng)營(yíng)決策，防范和或降低法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)對(duì)國(guó)企公司律師進(jìn)行嚴(yán)格要求、特別規(guī)范，并賦予一定程度上的反腐職能。對(duì)于國(guó)企中的職務(wù)犯罪行為，負(fù)有舉報(bào)的義務(wù)，否則按包庇罪處理。利用倒逼機(jī)制迫使國(guó)有企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部結(jié)構(gòu)治理，對(duì)于未設(shè)置公司律師事務(wù)所的企業(yè)，其高管人員構(gòu)成職務(wù)犯罪時(shí)，作為法定刑的加重情節(jié)判處。立法應(yīng)給予公司律師因遵守律師職業(yè)規(guī)范而與公司發(fā)生沖突的司法救濟(jì)。

成立公司律師協(xié)會(huì)，實(shí)行行業(yè)自律管理。公司律師協(xié)會(huì)是公司律師的自律組織，是公司律師的交流平臺(tái)。其主要職能應(yīng)包括：提高公司律師執(zhí)業(yè)水平；規(guī)范公司律師的執(zhí)業(yè)道德；對(duì)違反職業(yè)道德的律師進(jìn)行懲處；維護(hù)公司律師的合法權(quán)利；律師職稱評(píng)定；下設(shè)公司律師招聘委員會(huì)；代表本國(guó)公司律師進(jìn)行國(guó)際交流。對(duì)存量的企業(yè)法律顧問應(yīng)采取積極穩(wěn)妥的措施，循序漸進(jìn)地予以消化。可以采取“新人新辦法，老人老辦法”的方式解決。對(duì)于既持有國(guó)家法律職業(yè)證書又持有企業(yè)法律顧問證書的人員，可以轉(zhuǎn)化成公司律師；對(duì)于只持有企業(yè)法律顧問證書的人員，可以要求其在一定時(shí)間內(nèi)（如8年）取得國(guó)家法律職業(yè)證書，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)企業(yè)法律顧問證書繼續(xù)有效；國(guó)有企業(yè)在招聘新入職的企業(yè)法務(wù)人員時(shí)，只能在公司律師中選擇。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）