論盜竊未遂的定罪與處罰

張玉璟

內(nèi)容摘要：盜竊未遂司法解釋中的“情節(jié)嚴重”應(yīng)從盜竊數(shù)額、行為人明知的程度、實施盜竊的進程、盜竊對象或目標的性質(zhì)、行為人的身份、盜竊手段和盜竊場所綜合衡量。盜竊未遂中盜竊目標的認定可以從區(qū)分盜竊目標是單一種類物和不能確定為種類物兩種情形入手。盜竊未遂是犯罪未遂的一種，處罰時可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。

關(guān)鍵詞：盜竊 未遂 情節(jié)嚴重 處罰

[基本案情]2015年5月22日周某獨自一人在某超市停車場意圖實施盜竊。周某在停車場查看一圈后，將剛駛?cè)氲囊惠v白色寶馬車鎖定為作案目標，待被害人王某鎖好車門離開后，周某用事先準備好的開鎖工具和汽車干擾器將寶馬車車門打開，進入車內(nèi)意欲實施盜竊。在周某實施盜竊過程中，被停車場巡視保安當場抓獲。后經(jīng)被害人王某檢查，車內(nèi)未有財物被盜。該車駕駛座與副駕駛座中間的儲物柜里放有一塊卡地亞女士手表，購買于2013年，購價為45000元，經(jīng)價格認證中心鑒定，此款手表的當前價值為31348元。犯罪嫌疑人周某曾于2007年因盜竊罪被法院判處有期徒刑10年零6個月。

一、司法實務(wù)分歧

本案經(jīng)公安機關(guān)審查后，依法向人民檢察院提請逮捕，檢察院對是否應(yīng)當逮捕形成了如下兩種意見：

一種意見認為不應(yīng)當批準逮捕。理由有二：一是根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋？》（以下簡稱《解釋》）第12條的規(guī)定：“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當依法追究刑事責任：（一）以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標的；（二）以珍貴文物為盜竊目標的；（三）其他情節(jié)嚴重的情形?！痹摪赶右扇瞬粚儆谇皟煞N情形（山西省高級人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實施細則規(guī)定盜竊罪數(shù)額巨大的執(zhí)行標準以五萬元為起點），是否屬于第三項“其他情節(jié)嚴重的情形”，該解釋未作出明確規(guī)定?！缎谭ā返?64條在盜竊罪第二個量刑檔中規(guī)定“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，就此“其他嚴重情節(jié)”，《解釋》第6條作了詳解：“盜竊公私財物，具有本解釋第二條第三項至第八項規(guī)定情形之一，或者入戶盜竊、攜帶兇器盜竊，數(shù)額達到本解釋第一條規(guī)定的‘數(shù)額巨大、‘數(shù)額特別巨大百分之五十的，可以分別認定為刑法第二百六十四條規(guī)定的‘其他嚴重情節(jié)或者‘其他特別嚴重情節(jié)?！边@一解釋將《解釋》第2條第1項“曾因盜竊受過刑事處罰”排除在外。作為同一司法解釋體系，此處的“其他嚴重情形”應(yīng)與該解釋第12條第3項“其他情節(jié)嚴重的情形”承襲同一理念，即排除“曾因盜竊受過刑事處罰”的情形。故不應(yīng)當對嫌疑人的行為追究刑事責任。二是犯罪嫌疑人主觀上沒有明確的盜竊目標，客觀上沒有接觸到財物，不屬于以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標，其行為也不屬于其他情節(jié)嚴重的情形。雖然嫌疑人曾因盜竊被判處十年有期徒刑，但前科劣跡是量刑情節(jié)，而非定罪情節(jié)，將其作為入罪條件，是主觀歸罪。

另一種意見認為應(yīng)當批準逮捕。理由有二：一是從主觀上看，犯罪嫌疑人曾因盜竊被判處有期徒刑十年，且屬跨區(qū)域作案，屬于慣犯、流竄犯，主觀惡性大，有再犯的可能。二是從客觀上看，犯罪嫌疑人為了盜竊提前購買開鎖工具和汽車干擾器，有選擇的確定作案目標，開鎖時間短，不易被發(fā)現(xiàn)，盜竊成功率高，社會危害性大。故嫌疑人的行為符合《解釋》第12條規(guī)定的“其他情節(jié)嚴重的情形”，應(yīng)當批準逮捕。

二、法理分析

（一）盜竊未遂司法解釋原意探究

最高人民法院、最高人民檢察院于1998年頒布實施的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》距今已有十多年時間，其主要內(nèi)容如起刑點的設(shè)置、數(shù)額標準、盜竊數(shù)額的計算標準等均已不適應(yīng)當前經(jīng)濟社會發(fā)展的需要及司法改革的前進步伐。為切實保護公私財產(chǎn)，依法懲治盜竊犯罪活動，“兩高”于2013年4月4日正式頒布實施了新《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》。該解釋根據(jù)當前經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)狀、司法改革的需要及檢察、審判工作實際，提高了起刑標準，寫入了寬嚴相濟刑事司法政策、特殊情況處理、重新定性多次盜竊等，更具可操作性。但其對第12條第3款盜竊未遂的“其他情節(jié)嚴重情形”沒有做出具體的界定和解釋，導(dǎo)致司法實踐存在較大分歧。

在學界，對于盜竊未遂司法解釋中的“情節(jié)嚴重”存在兩種理解：一種理解認為，“情節(jié)嚴重”是指盜竊與數(shù)額巨大或者國家珍貴文物具有等同或相似價值的物品，都屬于此處的“情節(jié)嚴重”。[1]另一種理解認為，該條文只是例式規(guī)定，盜竊未遂情節(jié)嚴重未將“以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物為盜竊目標”以外的其他情節(jié)排除在外，對于數(shù)額較大的盜竊未遂應(yīng)當根據(jù)犯罪嫌疑人主觀惡性和犯罪行為的社會危害性來確定是否定罪處罰。

對此問題，筆者認為應(yīng)當從以下幾個方面綜合考慮：

第一，盜竊數(shù)額是確定是否情節(jié)嚴重首要考慮的內(nèi)容。盜竊數(shù)額較大至數(shù)額巨大有一個較大的幅度，盜竊數(shù)額不同，其情節(jié)輕重不同。一般來講，盜竊數(shù)額接近巨大的，可以認定情節(jié)嚴重。盜竊剛剛達到數(shù)額較大起點標準，而又沒有其他惡劣情節(jié)的，可不作犯罪處理。

第二，行為人主觀上是否明知盜竊數(shù)額較大以及實施盜竊的進程是確定是否情節(jié)嚴重的重要標準。從是否明知盜竊數(shù)額來看，盜竊未遂有兩種情況：一是行為人對盜竊目標或?qū)ο蟮木唧w財物價值或數(shù)額有明確的認識，包括已明知概括和具體準確的數(shù)額；二是行為人對盜竊目標或?qū)ο蟮呢斘飪r值或數(shù)額沒有認識，更不知道具體數(shù)額。從盜竊未遂的進程來看，也有不同情況，有的剛剛著手實施盜竊尚未接觸到盜竊對象，有的則已經(jīng)接觸到盜竊對象即將完成盜竊，還有的已經(jīng)取得盜竊對象，在逃離現(xiàn)場時被抓獲。從上述兩方面來分析，行為人主觀上是否明知盜竊數(shù)額較大，體現(xiàn)了行為人主觀惡性的大小，不明知的可能主觀惡性較小，明知的可能主觀惡性較大；行為人盜竊進程體現(xiàn)了盜竊行為社會危害性的程度，盜竊進程越趨于即遂，其社會危害性越強，反之，其社會危害性越弱。因此，即將完成盜竊或取得盜竊對象后被當場抓獲的，可以認定為情節(jié)嚴重；反之，行為人以一般財物為盜竊目標，主觀上并不明知盜竊對象的具體數(shù)額，客觀上尚未接觸盜竊對象，對具體盜竊數(shù)額尚難確定的，一般不宜作犯罪處理。

第三，盜竊對象或目標的性質(zhì)是確定是否情節(jié)嚴重的重要因素。行為人選擇對人們生產(chǎn)或生活危害較大的對象或目標進行盜竊，其情節(jié)較重；反之，情節(jié)較輕。如行為人盜竊金融機構(gòu)，盜竊重要的生產(chǎn)勞動工具，盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物，盜竊救災(zāi)、搶險、防洪、優(yōu)扶、扶貧、移民、救濟、醫(yī)療款物等關(guān)系他人生計的財物，情節(jié)較重，反之則情節(jié)較輕。

第四，行為人的身份是確定是否情節(jié)嚴重的因素之一。行為人的身份不同，體現(xiàn)的主觀惡性也不同。如行為人系犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節(jié)嚴重的主犯、累犯、流竄作案的慣犯，此類人的主觀惡性就比一般人大，如果盜竊數(shù)額較大而未遂，可認定情節(jié)嚴重；而偶犯、初犯、未成年人犯罪的，此類人主觀惡性較小，如果盜竊未遂，可不以犯罪處理。

第五，盜竊手段和盜竊場所是確定是否情節(jié)嚴重的重要內(nèi)容。盜竊手段不同，既體現(xiàn)盜竊行為主觀惡性的不同，也體現(xiàn)盜竊行為社會危害性的大小。如破壞性盜竊造成財產(chǎn)重大損失的、在公共場合盜竊的，應(yīng)當認定為情節(jié)嚴重。

（二）盜竊未遂中盜竊目標的認定

本案中，除了對“情節(jié)嚴重”的理解產(chǎn)生分歧外，還存在對盜竊目標的認定問題。行為人已經(jīng)著手實施盜竊，但尚未實際取得財物，從客觀情況看，行為人又不可能盜取被盜場所內(nèi)所有財物，此時嫌疑人主觀上沒有明確的盜竊目標，客觀上沒有接觸到財物且不可盜盡所有財物，如何對未遂案件中被盜目標進行認定，在司法實踐中存在一定困難。筆者認為，解決該問題可以從區(qū)分盜竊目標是單一種類物和不能確定為種類物兩種情形入手。

1.盜竊目標屬單一種類物的情形

2006年6月7日凌晨2時許，犯罪嫌疑人張某和李某經(jīng)共同預(yù)謀，攜帶兩個背包潛到位于某市某區(qū)某移動電話營業(yè)廳后墻處，用攜帶的鐵鏟、鋼鑿等工具在該營業(yè)廳后墻上鑿開一直徑67厘米的圓洞，兩嫌疑人穿過該洞進入營業(yè)廳內(nèi)，準備盜竊營業(yè)廳內(nèi)擺放的手機。實際上在張、李二人將墻上圓洞鑿至20公分左右時，店內(nèi)安裝的自動報警裝置就已向公安機關(guān)發(fā)出警報，民警趕至現(xiàn)場將已進入營業(yè)廳正準備向背包內(nèi)裝手機的張、李二人當場抓獲，并起獲背包兩個及相關(guān)作案工具。經(jīng)公安機關(guān)依法清點，當晚該營業(yè)廳內(nèi)有26個品牌、76款共計376部手機，價值人民幣46萬余元。

該案在偵查終結(jié)移送檢察機關(guān)審查起訴后，檢察機關(guān)以“兩名犯罪嫌疑人顯然是要將手機裝入其攜帶的背包后逃離的，故不能將營業(yè)廳內(nèi)所有手機作為盜竊目標以計算數(shù)額，請公安機關(guān)以該兩個背包裝入手機的方式進行偵查實驗”為由退回公安機關(guān)補充偵查。公安機關(guān)答復(fù)：“目前經(jīng)過訊問審查，兩名犯罪嫌疑人均供述確實準備盜竊店內(nèi)手機，但尚未商量偷多少、偷什么品牌等細節(jié)。而店內(nèi)手機達26個品牌、76款、376部，那么公安機關(guān)在進行偵查實驗時，是將該兩個背包內(nèi)裝滿還是裝一部分？是連帶包裝盒裝入背包還是將包裝盒均拆卸后裝入裸機？是裝入特定品牌手機還是各種品牌雜裝？是裝價格高的手機還是裝入價格低的手機或是混裝？如果各種可能均要涉及，排列組合的可能是無窮的。請檢察機關(guān)予以明示偵查實驗的方式方法和依據(jù)”。最終檢察機關(guān)以“本案偵查實驗確實無法窮盡方法，故無法確定本案的涉案財物數(shù)額，本案證據(jù)不足”為由作出了不起訴決定，并釋放了兩名犯罪嫌疑人。

筆者認為，檢察機關(guān)在處理此案過程中存在兩個問題：

一是曲解了“盜竊目標”一詞的含義。目標，指“想要達到的境地或標準”。[2]那么，“盜竊目標”就應(yīng)當是指盜竊想要達到的境地或標準，并不能理解為如無意志以外因素介入，盜竊應(yīng)當能夠取得的財物。筆者認為應(yīng)將其理解為行為人實施犯罪行為的犯罪主觀故意，在司法實踐中應(yīng)當以行為方式結(jié)合主觀心態(tài)來進行綜合性判斷。二是未能準確把握司法解釋所表述的內(nèi)容。盜竊未遂案件中，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成盜竊罪。其情節(jié)是否嚴重，要從犯罪手段、人身危險性、社會危害性、犯罪目標種類及數(shù)額等多種涉案因素綜合考慮。從本案情況看，兩名犯罪嫌疑人攜帶作案工具以破壞性手段鑿墻入店，并攜帶了兩個背包，之所以針對移動電話營業(yè)廳實施盜竊，其犯罪目標顯然具有盜竊手機越多越好、手機越貴越好的概括性犯罪故意，營業(yè)廳內(nèi)存放有眾多手機，數(shù)額特別巨大。故無論是從犯罪手段或者社會危害性上看，還是從人身危險性或者犯罪目標的數(shù)額上看，本案中二人的行為都可謂情節(jié)嚴重，應(yīng)當予以定罪量刑。

2.盜竊目標不能確定為種類物的情形

上述案件中，犯罪嫌疑人尚能交代清楚準備盜竊什么物品，但在司法實踐中廣泛存在說不清楚準備盜竊什么財物的情況，即沒有明確的盜竊目標。例如犯罪嫌疑人已著手實施入室盜竊，進入房間前是想盜竊便于攜帶、價值高昂的財物，進入室內(nèi)正在翻找時被抓獲，而被侵害人家中存放著大量現(xiàn)金、金融票據(jù)、價值連城的古玩、手機等諸多財物。這種情況下應(yīng)當如何把握？是不是應(yīng)當認為犯罪嫌疑人沒有明確的盜竊目標且未接觸到財物，數(shù)額難以確定、證據(jù)不足而不予批準逮捕呢？筆者認為這種做法顯然過于簡單粗劣，會使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。

筆者認為，在盜竊未遂的案件中，一是不能僅限于盜竊目標數(shù)額的考慮，二是在對盜竊目標數(shù)額的考量上不能僅限于其實際取得的財物數(shù)額。在處理此類案件中，應(yīng)當首先結(jié)合案件實際情況中的人身危險性、作案手段、社會危害性等因素綜合考慮，其次在對盜竊目標數(shù)額的考量上，結(jié)合實際情況，對其可能實際取得的財物予以評價，絕不能以未能準確辨別數(shù)額值為由而簡單化處理。[3]

（三）盜竊未遂的處罰

1.未遂犯的可罰性根據(jù)

（1）區(qū)分犯罪未遂和未遂犯

研究未遂犯的可罰性根據(jù)理論之前，首先應(yīng)對兩個基本概念“犯罪未遂”與“未遂犯”予以確定。犯罪未遂與未遂犯是兩個不同的概念，在刑法中各自具有不同的意義?！缎谭ā返?3條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”就法律用語的字面理解可知，犯罪未遂不等于未遂犯。根據(jù)刑法理論，行為應(yīng)具備刑事違法性、社會危害性、應(yīng)受刑罰處罰性，才成立犯罪。一般而言，任何犯罪形態(tài)下的行為都具有刑事違法性和社會危害性，但是否都應(yīng)受刑罰處罰呢？答案是否定的。因為在《刑法》第13條就明確規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。由此可推知，只有并非“情節(jié)輕微危害不大”的犯罪行為才應(yīng)當受刑罰處罰，即犯罪行為“情節(jié)嚴重”或者“危害較大”時應(yīng)受刑罰處罰，成立未遂犯。因此，犯罪未遂成立未遂犯，形式上要求犯罪未遂“情節(jié)嚴重”或“危害較大”。

（2）未遂犯的可罰性根據(jù)

“情節(jié)嚴重”或“危害較大”作為犯罪未遂成立未遂犯的條件，只是確立了一個形式標準，但何謂“情節(jié)嚴重”、“危害較大”卻不甚明了，這就需要進一步探討未遂犯的可罰性根據(jù)，才能確定作為未遂犯成立條件的“情節(jié)嚴重”或“危害較大”的特殊內(nèi)涵。未遂犯可罰性根據(jù)是刑法學的基本理論紛爭，存在主觀未遂說、客觀未遂說、折中說三中立場。簡而言之，主觀未遂說認為未遂犯的可罰性根據(jù)在于行為人的意思或性格危險性的外部表現(xiàn)；客觀未遂說認為未遂犯的可罰性根據(jù)在于行為引起犯罪結(jié)果的客觀危險性；[4]折中的未遂論則認為未遂犯的可罰性根據(jù)在于行為的客觀危險和行為人的主觀惡性。[5]筆者認為，在未遂犯的場合，因為沒有既遂結(jié)果的發(fā)生，即缺乏結(jié)果危害性，那么行為的社會危害性被大幅度削弱，僅“行為對法益的危險性”一般而言是達不到可罰程度的社會危害性，那么就需要填充一些危害結(jié)果之外其他可罰的危險情節(jié)。之所以說在未遂犯的場合中“行為對法益的危險性”所包含的可罰性是不充足的，需要其他可罰的危險情節(jié)來填充，理由有二：其一，既遂犯是立法者對犯罪行為規(guī)制的典型，刑罰輕重設(shè)置即是以既遂犯的可罰性程度為基準。在犯罪未遂時，因沒有危害結(jié)果的發(fā)生，故行為的社會危害性可能未達到立法者在既遂犯中預(yù)設(shè)的可罰性要求，因此，就需要在危害結(jié)果之外的主客觀事實中探尋是否存在可以補充犯罪未遂可罰性的要素，若沒有就不能對該犯罪未遂定罪處罰，否則就違背了實質(zhì)的罪刑法定原則。其二，未遂犯是既遂犯處罰的擴張，是為了實現(xiàn)預(yù)防犯罪、保護法益的目的，因而對用以填充未遂行為可罰性的事實應(yīng)從預(yù)防犯罪、保護法益的角度來選擇。因此，有必要從結(jié)果回溯至可能引發(fā)結(jié)果的危險行為乃至支配行為的危險人格上，以此來檢討未遂行為的預(yù)防必要性。若具有預(yù)防必要性的主客觀事實，那么它們就是可以填充犯罪未遂的可罰性情節(jié)，使得犯罪未遂的可罰性程度充足立法者在既遂犯中所預(yù)設(shè)的。換言之，未遂犯是經(jīng)由其他可罰性填充而充足既遂犯程度的可罰性，而這種充足是基于預(yù)防犯罪、保護法益目的而做的等價評價。

①未遂犯填充可罰性的行為情節(jié)

填充未遂犯可罰性的“行為情節(jié)”是“危害較大”的實質(zhì)內(nèi)容，它包括以下內(nèi)容：

一是危險的急迫性。因為如果行為所造成的危險狀態(tài)與結(jié)果的發(fā)生是極其接近的話，從保護法益的角度來看，該行為的危險性就等價于結(jié)果的危害性。例如，行為人竊取了乙的錢包后，剛跑一小段距離就被轉(zhuǎn)身發(fā)現(xiàn)的乙給逮住，此時盜竊行為的危險性幾乎使乙喪失對該錢包的占有，因此與造成乙實際喪失占有結(jié)果時的社會危害性是等價的。

二是危險范圍較大。如果行為危險性的范圍較大，即行為同時侵犯了多個主體的法益時，那么行為危險性中所包含的社會危害性就翻倍，因此在缺乏危害結(jié)果時，仍能充足成立該罪必要的社會危害性。

三是受威脅法益的高位階性。如果行為危險性指向的是更高位階的法益，例如生命、身體安全、國家利益等，那么它本身即是可罰的，即便危害結(jié)果沒有發(fā)生，對之也應(yīng)以刑罰禁止。因為對于這些不可替代的、基礎(chǔ)性的高位階法益，刑法應(yīng)提供更全面的、更嚴密的保護，這就有必要將刑罰處罰前置至行為危險性而無需等待危害結(jié)果的發(fā)生，但是，對于一些低位階、可替代的、并非生活必要的法益，刑法就無需過度的擴大其處罰范圍，而應(yīng)當保持一種謙抑性。

因此，在犯罪未遂時，因為缺乏危害結(jié)果，行為的社會危害性達不到可罰的程度，這時就需要危害結(jié)果之外的一些其他因素來填充。具體而言，危險愈加迫近結(jié)果的發(fā)生，行為危險性的可罰性愈強；行為對法益造成的危險范圍越廣、對象越多，行為危險的可罰性愈大；行為所侵犯的法益位階愈高，行為危害性愈大。

②未遂犯填充可罰性的行為人情節(jié)

填充未遂犯可罰性的行為人情節(jié)是僅限于行為人的“人身危險性”。例如，行為人多次實施某一犯罪，但因意外原因竟多次都止于犯罪未遂，那么這樣的情節(jié)就說明行為人具有嚴重的人身危險性，故行為人就是可罰的。應(yīng)注意的是，人身危險性在既遂犯僅是限于“多次實施某一犯罪行為”這種情形，而沒有被無限擴大。因此，在犯罪未遂中，在行為危險性達不到可罰程度時，如果存在多次實施同一性質(zhì)的犯罪未遂時，那么可以行為人的人身危險性來填充行為的可罰性，將這些行為整體評價為一個“情節(jié)嚴重”的未遂行為，而以犯罪論處。以行為人的人身危險性來填充行為危險性的可罰性，可能存在很多質(zhì)疑。但是，其一，人身危險性作為可罰性的補充要素在我國刑法的立法規(guī)定與司法實踐中確實得廣泛地承認。如《刑法》第153條走私普通貨物、物品罪中規(guī)定的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，正是考慮到了行為人再犯可能性即人身危險性。其二，將人身危險性作為行為可罰性補充要素也是刑罰功能的客觀要求，如此才能使社會不受威脅，使法益得到安全保障。

2.對盜竊未遂的處罰

在各國刑事立法及刑法理論上，對于犯罪未遂的處罰原則大致有三種觀點：一是同等主義觀點，認為未遂犯與既遂犯的主觀惡性是相同的，應(yīng)與既遂犯處于同等之刑；二是必減主義觀點，認為在犯罪未遂情況下，因犯罪結(jié)果沒有發(fā)生，實際危害自然比既遂輕，因此對于未遂犯的處罰當然地輕于既遂犯。三是得減主義觀點，認為對未遂犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰，至于是否從輕、減輕，則由審判機關(guān)根據(jù)實際危害大小和犯罪人主觀惡性大小等因素裁量。得減主義摒棄了同等主義和必減主義只注重主觀或客觀的片面性，用主客觀相統(tǒng)一來衡量比較犯罪既遂之差別，從而決定對未遂犯是否從輕、減輕處罰，因此具有合理性。

我國刑法理論認為，具有相當程度的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，犯罪的不同形態(tài)或不同階段具有不同的社會危害性，與犯罪既遂相比，犯罪未遂的危害性一般小于既遂，在其他因素相同情況下，對于未遂都應(yīng)處以輕于既遂的刑罰。當然，犯罪未遂對于不同的犯罪及未遂的各種形態(tài)，其社會危害性也不一定小于既遂，即犯罪未遂在客觀上雖未造成結(jié)果或未完成犯罪行為，在主觀上未能全部實現(xiàn)犯罪意圖，但其社會危害性卻已達到了既遂的程度，在這種情況下，也對犯罪未遂一概處以輕于既遂的刑罰，有違罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。因此我國刑法對犯罪未遂均采用得減主義觀點，明確規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”這就是我國刑法規(guī)定的犯罪未遂的處罰原則。

對于犯罪未遂，法律已規(guī)定可以從輕或者減輕處罰。盜竊未遂是犯罪未遂的一種，理應(yīng)可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。對于己能確定盜竊數(shù)額的實行終了的盜竊未遂，完全可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。當然需要指出的是，對于未實行終了的盜竊未遂，由于所盜財物尚未脫離物主的控制，因此這里的“數(shù)額”不是實際取得的數(shù)額，而是盜竊者主觀上追求的數(shù)額。這種主觀上追求的數(shù)額可能是確定的，也可能是概括的，但只要追求的數(shù)額是能夠事先預(yù)見的，均不影響盜竊未遂的處罰。

三、結(jié)論

本案中，從犯罪嫌疑人周某的身份來看，其于2007年因盜竊被判處有期徒刑十年，且系跨區(qū)域作案，屬于慣犯、流竄犯，主觀惡性大，有再犯可能。從盜竊手段來看，周某為了盜竊事先購買開鎖工具和汽車干擾器，有選擇性的確定作案目標，開鎖時間短，不易被發(fā)現(xiàn)，盜竊成功率高。從盜竊場所來看，周某實施盜竊的場所為超市停車場，系公共場所，社會危害性大。從盜竊目標來看，雖然嫌疑人盜竊目標不明確且未接觸到財物，但其選擇寶馬車，以車內(nèi)財物作為盜竊目標，其犯罪目的顯然是盜竊財物價值越大越好，盜竊財物越多越好，犯罪故意明確。因此，周某的行為屬于《解釋》中“其他情節(jié)嚴重”的情形，應(yīng)當根據(jù)法律追究其刑事責任，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

注釋：

[1]郁軍偉：《盜竊未遂問題研究》，西南政法大學2011年碩士論文，第23頁。

[2]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》（修訂本），商務(wù)印書館1996年版，第903頁。

[3]趙欣：《盜竊罪司法適用問題淺析》，中國政法大學2010年碩士論文，第16—17頁。

[4]陳璇：《客觀的未遂犯可罰性根據(jù)論之提倡》，載《法學研究》2011第2期。

[5]張永江：《論未遂犯的可罰性根據(jù)》，載《河北法學》2006年第10期。