房地產(chǎn)市場調(diào)控的法律空洞化研究

盧 亮

(吉林大學(xué) 法學(xué)院,吉林 長春 130012)

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房地產(chǎn)市場調(diào)控的法律空洞化研究

盧 亮

(吉林大學(xué) 法學(xué)院,吉林 長春 130012)

房地產(chǎn)業(yè)對中國經(jīng)濟增長貢獻(xiàn)巨大，但房地產(chǎn)市場發(fā)展和調(diào)控過程中的政策路徑依賴卻導(dǎo)致了嚴(yán)重的法律空洞化問題。這一問題的本質(zhì)是法律與政策關(guān)系的錯位與失衡，背后的根源則是在特定的社會轉(zhuǎn)型期所形成的政府與市場、中央與地方的制度性的畸形關(guān)系。在中國經(jīng)濟新常態(tài)發(fā)展的背景下，必須通過制度驅(qū)動、價值驅(qū)動、創(chuàng)新驅(qū)動的經(jīng)濟社會發(fā)展模式轉(zhuǎn)型，重構(gòu)政策與法律在市場經(jīng)濟環(huán)境下的互動方式，推動國家治理現(xiàn)代化的不斷發(fā)展。

房地產(chǎn)市場；調(diào)控法律空洞化;法律與政策;驅(qū)動模式轉(zhuǎn)型

政策*本文的政策特指在狹義法律的效力位階以下，作為正式法律淵源的法律性政策(包括行政法規(guī)、部門行政規(guī)章、地方法規(guī)、地方行政規(guī)章)和非法律性政策(包括國務(wù)院規(guī)范性文件、部委規(guī)范性文件、地方政府規(guī)范性文件)。與法律*本文的法律特指全國人民代大會及其常務(wù)委員會制定和頒布的狹義上的法律。都肩負(fù)著調(diào)整社會利益關(guān)系、規(guī)范公共權(quán)力運行、維護社會秩序的重要職能，兩者的良性互動、協(xié)調(diào)統(tǒng)一是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的重要保障，房地產(chǎn)市場也不例外。但是，縱觀我國房地產(chǎn)市場的發(fā)展歷程，政策與法律的發(fā)展卻是極不協(xié)調(diào)。無論是20世紀(jì)90年代初，房地產(chǎn)宏觀調(diào)控有效地抑制了房地產(chǎn)泡沫；還是2005年之后，政策密集出臺卻效果差強人意，甚至出現(xiàn)逆調(diào)控，加劇了市場的波動；以及“限價”“限購”這類強制干預(yù)手段的使用，都沒有改變房地產(chǎn)市場發(fā)展的政策路徑依賴。而反觀相應(yīng)的法律制度，不僅數(shù)量稀少，而且更新不及時，內(nèi)容缺乏確定性、可操作性和適用性。特別是隨著房地產(chǎn)業(yè)市場的快速發(fā)展，在土地、稅收、信貸、住房保障領(lǐng)域都存在政策突進(jìn)，內(nèi)容上僭越和替代本應(yīng)由法律規(guī)定的情況，造成了法律被架空，沒能發(fā)揮應(yīng)有的功能。

一、數(shù)量與質(zhì)量：法律空洞化的表象

在目前的房地產(chǎn)市場調(diào)控運行過程中，存在政策依賴過度而法律缺位、失能的問題，導(dǎo)致政策合法性受到質(zhì)疑(例如限價、限購政策)，也影響了法律應(yīng)有作用的發(fā)揮。概況而言，從數(shù)量上看，在房地產(chǎn)市場調(diào)控相關(guān)領(lǐng)域，可依據(jù)的法律非常稀少，僅占全部規(guī)范性文件的99.98%(具體統(tǒng)計分析詳見后文)；從質(zhì)量上看，與市場調(diào)控最為重要的稅收方面，相關(guān)的11項稅種*其中“個人所得稅”“企業(yè)所得稅”2個稅種由法律規(guī)定，“城鎮(zhèn)土地使用稅”“土地增值稅”“房產(chǎn)稅”“契稅”“耕地占用稅”“教育費附加”“增值稅”(營改增)“印花稅”“城市維護建設(shè)稅”9個稅種由國務(wù)院以暫行條例的行政法規(guī)形式規(guī)定。僅有2項制定為法律，嚴(yán)重違背稅收法定主義原則；信貸方面，則是長期由中國人民銀行、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國土資源部等國務(wù)院職權(quán)部門制定的部門規(guī)范性文件主導(dǎo)調(diào)控，沒有上位的法律，甚至行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)范和監(jiān)督，導(dǎo)致對政策部門利益化的詬?。还┙o調(diào)控方面，土地相關(guān)的法律存在規(guī)定不明和不當(dāng)授權(quán)問題，導(dǎo)致重要權(quán)利性內(nèi)容(例如土地使用權(quán)期限)由下位立法規(guī)定。這些現(xiàn)象的長期存在必然導(dǎo)致房地產(chǎn)領(lǐng)域法律產(chǎn)生空洞化的問題。

“法律空洞化是指立法風(fēng)格簡略、粗獷，法律的完整性、周延性、精確性和普適性不足，沒有實質(zhì)內(nèi)容，可操作性差，從而導(dǎo)致法律的控制力不足，法律僅剩一個空殼甚至連外殼都沒有的現(xiàn)象?！盵1]法律空洞化主要有兩個方面的表象：一是相關(guān)領(lǐng)域的法律稀少而政策繁多，法律在整個規(guī)范體系中所占比例極低；二是立法質(zhì)量不高，授權(quán)立法不當(dāng)，法律的適用性差、實際的約束力弱。房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展和其國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)地位的確立，特別是對地方政府財政收入的巨大影響，使政府積極地“參與”房地產(chǎn)市場的需要更明顯；靈活地“調(diào)控”房地產(chǎn)市場的緊迫性更直接；直接地“影響”房地產(chǎn)市場的動機更強烈，在房地產(chǎn)市場發(fā)展和調(diào)控過程中所存在的法律空洞化也表現(xiàn)得更為明顯。

(一)房地產(chǎn)市場調(diào)控相關(guān)法律與政策數(shù)量統(tǒng)計分析

截至2016年4月22日，通過北大法寶法律法規(guī)檢索系統(tǒng)，選取中央法規(guī)和地方法規(guī)規(guī)章檢索子系統(tǒng)，以房地產(chǎn)、土地、規(guī)劃、稅收、住房、商品房、住房保障作為文件名稱關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索形成相應(yīng)類型數(shù)據(jù)；對涉及房地產(chǎn)11項稅種，以稅種名稱為關(guān)鍵詞分別進(jìn)行檢索形成稅收類數(shù)據(jù)，以中國人民銀行、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部組合為關(guān)鍵詞，以中國人民銀行、國土資源部委組合為關(guān)鍵詞檢索形成貨幣信貸類數(shù)據(jù)；對每一類型分為法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)、地方規(guī)章、國務(wù)院規(guī)范性文件、部門規(guī)范性文件、地方規(guī)范性文件八項分別統(tǒng)計得出表1數(shù)據(jù)。

表1

通過數(shù)據(jù)比較可以發(fā)現(xiàn)：在涉及房地產(chǎn)市場調(diào)控的法律與政策在數(shù)量上存在以下特點：第一，法律的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于政策。在總計48510件規(guī)范性文件中，法律共計6件，占總數(shù)的0.02%，政策共計48504件，占總數(shù)的99.98%；第二，非法律性政策遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于法律性政策。非法律性政策占全部政策的95.46%，而法律性政策僅占4.54%；第三，人大(中央、地方)規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于政府規(guī)范(中央、地方)。人大規(guī)范占全部規(guī)范文件的1.57%，而政府規(guī)范占98.43%。

(二)房地產(chǎn)市場調(diào)控相關(guān)法律的質(zhì)量缺陷

第一，法律缺失，政策向法律轉(zhuǎn)化不及時。例如，涉及房地產(chǎn)市場的11項稅種，只有個人所得稅和企業(yè)所得稅兩項制定為法律，其余雖有稅收行政法規(guī)，但是在《立法法》出臺后，一直沒有根據(jù)稅收法定原則的要求進(jìn)行立法升級；在房地產(chǎn)貨幣信貸領(lǐng)域、住房領(lǐng)域、商品房領(lǐng)域、住房保障領(lǐng)域均無相關(guān)法律，特別是住房保障領(lǐng)域不僅法律缺失，行政法規(guī)也是一部都沒有，完全由部門規(guī)章及以下的規(guī)范性文件來調(diào)整和規(guī)范。

第二，法律失位，授權(quán)立法不當(dāng)，法律適用的核心概念和標(biāo)準(zhǔn)不是由法律而由下位階立法規(guī)定。表2為與房地產(chǎn)市場相關(guān)的部分法律授權(quán)條款的數(shù)量和比例統(tǒng)計(截至2016年4月22日)。

表2

從中可以發(fā)現(xiàn)，在稅收領(lǐng)域的法律授權(quán)條款數(shù)量明顯偏高。同時，諸如《城市房地產(chǎn)管理法》第十四條關(guān)于“土地使用權(quán)出讓最高年限”的規(guī)定；《城市房地產(chǎn)管理法》第六條關(guān)于“征收國有土地上單位和個人的房屋”及“拆遷補償”具體辦法的規(guī)定；《城市房地產(chǎn)管理法》第二十四條第(四)項關(guān)于“批準(zhǔn)劃撥”建設(shè)用地的土地使用權(quán)的規(guī)定；《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第(七)項關(guān)于房地產(chǎn)“不得轉(zhuǎn)讓的其他情形”的規(guī)定；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第八條關(guān)于城鄉(xiāng)規(guī)劃“不得公開的內(nèi)容”的規(guī)定；《土地管理法》第十七條第二款關(guān)于“土地利用總體規(guī)劃的規(guī)劃期限”等對房地產(chǎn)市場發(fā)展、房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)權(quán)利人合法利益有重大影響的內(nèi)容不是由法律直接規(guī)定,而是在上述條款中授權(quán)國務(wù)院或規(guī)定可以由行政法規(guī)規(guī)定。

第三，法律失能，法律規(guī)定模糊，缺乏明確指引。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》中規(guī)定，基于“公共利益”在“特殊情況下”對土地使用權(quán)可以提前收回；*《城市房地產(chǎn)管理法》第二十條 國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的補償?！锻恋毓芾矸ā分幸?guī)定，國家為了“公共利益”的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。同時規(guī)定“國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使”。*《土地管理法》第二條中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。國家依法實行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國有土地使用權(quán)的除外。為“公共利益”需要而使用土地，人民政府有批準(zhǔn)權(quán)批準(zhǔn)收回國有土地使用權(quán)。*《土地管理法》第五十八條有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：(一)為公共利益需要使用土地的；(二)為實施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；(王)土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的；(四)因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；(五)公路、鐵路、機場、礦場等經(jīng)核準(zhǔn)報廢的。依照前款第(一)項、第(二)項的規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。這些法律中提到的“公共利益”“特殊情況”，是政府權(quán)力行使的合法性前提，也是導(dǎo)致土地使用權(quán)被收回或被提前收回，土地被征收、征用這樣的權(quán)利主體重大利益損失的根本原因。但誰有權(quán)確定這些內(nèi)容，具體標(biāo)準(zhǔn)和類型如何，經(jīng)由什么樣的程序來確認(rèn)，以及相應(yīng)權(quán)利的救濟途徑這些核心問題在現(xiàn)有法律中沒有規(guī)定，《國有土地上房屋征收與補償條例》也只涉及補償問題。

二、問題聚焦：法律與政策關(guān)系的錯位與失衡

房地產(chǎn)市場調(diào)控相關(guān)法律在數(shù)量與質(zhì)量方面所存在的問題在一定程度反映了房地產(chǎn)市場發(fā)展過程中政府主導(dǎo)與政策依賴的鮮明特征；同時，法律淪為的配角，成為經(jīng)濟增長的護航工具，法律缺失、法律失位和法律失能的空洞化問題十分嚴(yán)重。政策與法律關(guān)系存在明顯的錯位與嚴(yán)重的失衡。

(一)政策突進(jìn)而僭越法律權(quán)限

房地產(chǎn)調(diào)控政策數(shù)量的絕對優(yōu)勢，在一定程度是調(diào)控政策越權(quán)立法的結(jié)果。確立房地產(chǎn)為國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)，必然會集中大量的社會資源于房地產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，在核心資源(如土地、資金)掌握在政府手中的情況下，自然要發(fā)揮主導(dǎo)作用。本應(yīng)由法律規(guī)定的事項卻長期依靠行政法規(guī)主導(dǎo)，例如在相關(guān)稅收方面。在立法監(jiān)督體系不健全的情況下，政策擴張往往伴隨著法律的權(quán)限不斷被僭越。

(二)政策先行與法律直接授權(quán)

房地產(chǎn)的快速發(fā)展及房價的非理性上漲給政府帶來了巨大的經(jīng)濟維穩(wěn)壓力，政府迫切希望用帶有強烈行政色彩、控制力更強的政策來應(yīng)對，授權(quán)立法與政策試點因而大量產(chǎn)生。這也直接導(dǎo)致了政府制定的規(guī)范和非法律性政策數(shù)量的激增。但是法律并沒有及時跟進(jìn)，或者說政府并不希望政策受到法律約束，這不僅是及時應(yīng)對市場變化擇機而為的需要，更是長期以來對法律價值和功能的錯誤認(rèn)識而導(dǎo)致的。*其思想根源主要是“法律工具主義”，強調(diào)在國家治理和社會控制過程中，法律只是實現(xiàn)一定社會目標(biāo)的工具和手段，法律不過是更為穩(wěn)定、規(guī)范化的政策工具。詳見謝暉:《法律工具主義評析》，《中國法學(xué)》1994年第1期。因此出現(xiàn)立法授權(quán)不及時收回，政策先行先試后不及時升級的問題，在土地、財稅、金融、住房保障領(lǐng)域都存在這樣的情況，結(jié)果是法律的缺失和失位問題。

(三)政策依賴與法律間接授權(quán)

隨著政策不斷出臺，政府對市場的介入也日益深入，漸漸形成了社會治理和市場調(diào)控的政策慣性和依賴性，出現(xiàn)問題首先想到的是出臺新政策，市場關(guān)心的也是政策走向。在這種局面下，甚至法律也形成了一種懶惰，即大量法律規(guī)定極為概括、模糊不清、缺乏確定性和操作性，無法指引具體行為。這就是在間接授權(quán)包括國務(wù)院在內(nèi)的政策主體可以不受限制地通過政策來調(diào)控甚至干預(yù)市場活動。典型的就是對“公共利益”界定問題，《憲法》和《物權(quán)法》沒有明確，《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》也沒有清晰地規(guī)定，但各級政府都在基于自己對“公共利益”的理解去適用法律和政策來實際的行使行政權(quán)力，對土地、房屋及其使用權(quán)進(jìn)行征收、征用。

三、問題本質(zhì)：政府與市場關(guān)系的錯位以及中央與地方關(guān)系的失范

房地產(chǎn)市場調(diào)控中缺乏約束的政策擴張，造成了相關(guān)法律的空洞化問題。法律的空洞化問題在表層是法律與政策的關(guān)系問題，而在深層則涉及國家權(quán)力的制度安排問題。從房地產(chǎn)市場的發(fā)展軌跡可以看出，政府權(quán)力與社會資源合力驅(qū)動的跨越式發(fā)展模式成為主導(dǎo)，以經(jīng)濟效率為核心價值構(gòu)建社會凝聚力，其本質(zhì)是“物質(zhì)主義”的驅(qū)動發(fā)展模式?！拔镔|(zhì)主義就是當(dāng)代中國人的核心信念，它首先體現(xiàn)為物質(zhì)主義的國家哲學(xué)。它滲透于改革之前正式制度結(jié)構(gòu)的最深處在20世紀(jì)80年代之后發(fā)生了一次轉(zhuǎn)向，但其物質(zhì)主義精神并無根本變化?！盵2]這種驅(qū)動模式深刻影響著政府與市場的關(guān)系以及中央與地方的關(guān)系。

(一)政府與市場關(guān)系的錯位

在這種驅(qū)動模式下，政府與市場的關(guān)系更像是主人和仆人，將軍和士兵的關(guān)系。政府將市場視為一種可以主觀控制和構(gòu)建的資源配置機制，市場要素的控制權(quán)仍然在政府手中，例如房地產(chǎn)市場中的土地和資金要素；加上對市場機制的不熟悉使政策中的管制手段遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于調(diào)控手段。為了實現(xiàn)政府掌控資源的高效率配置，中央政府將市場機制引入政治領(lǐng)域，用地方政府間的政府競爭替代市場競爭，市場結(jié)果只是政府效能和競爭力的注腳。進(jìn)而，政府在市場中實際上扮演著主導(dǎo)者和參與者的角色，而不是一個中立、公正、權(quán)威的監(jiān)督者和執(zhí)法者。與對待法律的態(tài)度一樣，政府對待市場也缺乏基本的尊重和價值認(rèn)同，將效率等同于市場的全部價值，本質(zhì)上也是一種“市場工具主義”。市場不是萬能的，但歷史和現(xiàn)實都不斷證明，市場能夠促進(jìn)自由和競爭，進(jìn)而激發(fā)個體的創(chuàng)造力。而政府的功用則是提供制度性資源以減少交易成本，促進(jìn)社會公平。相比之下，“政府失靈”要比“市場失靈”的危害大得多。

(二)中央與地方關(guān)系的失范

在這種驅(qū)動模式下，中央與地方在政策目標(biāo)表面的差異背后，對最終可能的經(jīng)濟效果有相當(dāng)“默契”的追求：即經(jīng)濟增長是政治穩(wěn)定的核心，保增長就是保穩(wěn)定。在政治體制改革和社會治理方式改造不能夠短期完成的情況下，市場和社會的活力、創(chuàng)造力難以充分發(fā)揮，社會財富的增加最終取決于地方政府間競爭所帶來的資源配置的效率。而地方政府所掌握的最大競爭資源就是土地的實際支配權(quán)和城市建設(shè)的規(guī)劃權(quán)，因而，推動和依賴房地產(chǎn)市場發(fā)展來刺激經(jīng)濟超常規(guī)增長是最有效的競爭手段。加之金融體系所掌握的巨大儲蓄沒有實體經(jīng)濟投資出路，在績效壓力和監(jiān)管不足的雙重影響下，金融資本必然會投入房地產(chǎn)市場的懷抱與地方政府形成攻守同盟，地方政府常常通過政策落地執(zhí)行的時間差來有效地規(guī)避和削弱中央調(diào)控的效力。

為了促進(jìn)地方政府的經(jīng)濟效能，中央政府在政治上維持一個集中的政治權(quán)威的前提下，在經(jīng)濟方面向地方“無約束”的分權(quán)，“……把巨大的經(jīng)濟體分解為眾多獨立決策的小型地方經(jīng)濟，創(chuàng)造出了地方為經(jīng)濟增長而激烈競爭的‘控制權(quán)市場’，……沒有徹底的私人產(chǎn)權(quán)制度和完善的金融，但卻有了地方之間為增長而展開的充分的競爭”。[3]這種競爭結(jié)構(gòu)的特定是“競爭的主體是地方政府的官員，競爭的對象是上級政府，競爭的標(biāo)的是官員們的升遷機會，競爭的策略是吸引和留住投資、獲得出色的地方競爭增長政績，競爭規(guī)則以自上而下的行政控制為主，而這種控制通常不能發(fā)揮作用，有效約束地方政府的行為”。[4]

正是這種自上而下的分權(quán)競爭機制帶來了法律和政策執(zhí)行上的困境。因為地方政府通過“經(jīng)營城市”來進(jìn)行的競爭過程中，必然會竭盡全力去動用其所能支配的資源。在目前的權(quán)力框架內(nèi)，地方人大和政府內(nèi)部監(jiān)督對地方政府的監(jiān)督效能作用有限。因此，在某種程度上，地方政府依托其享有廣泛的制度性“公產(chǎn)權(quán)”*這種“公產(chǎn)權(quán)”包括中央政府為了“激勵”地方競爭，也從制度層面賦予了地方政府制定地方規(guī)章的“地方立法權(quán)”、國有土地地方管理者享有的“國有資源的實際所有權(quán)”、通過征收、征用、規(guī)劃改變土地用途獲得的“私人產(chǎn)權(quán)的處置權(quán)”，以及行政權(quán)力主體固有的“地方政治統(tǒng)治權(quán)”，[4](P98～101)通過乏約束的行政權(quán)力運行，在實際的競爭過程幾乎不受限制。但我們需要警惕的是“……‘政府’不是單一組織形式，和其他人一樣，政府是由對激勵具有反應(yīng)性的個人組成的。出于各種原因，政府官員(包括政務(wù)官和事務(wù)官)的目標(biāo)可能與社會期待的政策結(jié)果不一致。政府官員可能基于自身利益行事，為了保住自己的工作，支持一些不必要的政府支出，或者做出更為狡猾的事，如實施的管制決策會提高他們離開政府后去被管制行業(yè)工作的機會?！盵5]在房地產(chǎn)領(lǐng)域“政策不出中南?！?，地方對中央宏觀調(diào)控政策的扭曲就是例證。

四、解決路徑：經(jīng)濟與社會發(fā)展驅(qū)動模式的轉(zhuǎn)型

物質(zhì)主義的單一驅(qū)動模式造成了全社會對即期經(jīng)濟利得和經(jīng)濟增長率的偏執(zhí)追求，而忽視了社會共同體價值的離散。必須由物質(zhì)驅(qū)動向制度驅(qū)動和價值驅(qū)動的穩(wěn)健式發(fā)展模式轉(zhuǎn)變，以社會文明理念為核心構(gòu)建社會向心力，通過創(chuàng)新力量促進(jìn)經(jīng)濟社會常態(tài)和長效發(fā)展。

(一)制度驅(qū)動轉(zhuǎn)型

為解決目前法律與政策關(guān)系的錯位與失衡，必須加強法律側(cè)的制度供給，使法律回歸本位，讓作為國家最高權(quán)力機構(gòu)的全國人大更有效地參與到國家治理和社會變革的核心制度構(gòu)建中來，而不能僅僅成為政府的權(quán)力背書。為此，首先要解決重要領(lǐng)域的法律缺失問題。就房地產(chǎn)市場而言，及時制定《住房保障法》，對相關(guān)稅收立法權(quán)有序回收，制定《土地增值稅法》《房產(chǎn)稅法》《契稅法》等；其次，要對先行先試的政策及時進(jìn)行法律升級，包括土地、稅收領(lǐng)域的地方試點改革必須明確試點期限，政策效果評估程序和試點成功后相關(guān)法律進(jìn)行修訂的具體步驟，保障法律體系的統(tǒng)一和“良性違法”的減少；最后，要對現(xiàn)有法律中規(guī)定模糊的內(nèi)容予以補充立法或法律解釋甚至是啟動修憲程序予以明確。例如房地產(chǎn)市場相關(guān)多部法律中涉及的“公共利益”“國家所有”等內(nèi)容。在“中國特色的社會主義市場經(jīng)濟法律體系已經(jīng)形成”的情況下，有必要為包括房地產(chǎn)在內(nèi)的經(jīng)濟法領(lǐng)域中所有規(guī)范性文件做一次全面的梳理，全面提升立法質(zhì)量，保障經(jīng)濟法律制度的統(tǒng)一，為政府市場調(diào)控行為的規(guī)范運行提供精準(zhǔn)和完備的指引，減少法律空洞。

(二)價值驅(qū)動轉(zhuǎn)型

實現(xiàn)社會基石性價值由經(jīng)濟效率向社會公正轉(zhuǎn)型。這里需要明確的一點就是，社會公正能夠更為持續(xù)地促進(jìn)市場競爭和社會自由，從而保障經(jīng)濟效率的穩(wěn)定產(chǎn)出。法律與政策(公共政策)都有促進(jìn)社會公正的職責(zé)，但法律作為社會道德和公共倫理的底線，作為社會秩序的最后一道防線，作為社會糾紛的終極裁判，對社會公正的實現(xiàn)有更為權(quán)威的實現(xiàn)機制和終極責(zé)任。

第一，是要去除制度性的社會不公正，特別是政策性歧視帶來的社會不公正。在房地產(chǎn)領(lǐng)域的限購政策、信貸差異政策、房地產(chǎn)開發(fā)的準(zhǔn)入政策都包含對不同市場主體的歧視性內(nèi)容，破壞了交易公平和市場效率。政治經(jīng)濟學(xué)研究表明，管制型的政策自身會帶來自身復(fù)雜性不斷增加的問題，“管制的目的有時是為了達(dá)到平等。但是，每當(dāng)宣布(新的)管制條例，那些認(rèn)為自己受到不利影響的人就會竭力爭取政治上的豁免，這是可以理解的。其結(jié)果是，在最初的政策被采用之后復(fù)雜性問題已經(jīng)出現(xiàn)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步加劇”。[6]也就是說，如果對于政策行為沒有充分的約束，政策自身的繁衍就可能將社會不公成幾何倍數(shù)放大。因此，在何種情況下可以采取何種差異性手段必須由法律規(guī)定，而不能由政策妄為，這也是學(xué)者們呼吁出臺《宏觀調(diào)控法》《房地產(chǎn)法》的原因。

第二，要加強法律監(jiān)督機制，保障政策回歸“公共利益”?！啊矄栴}的本質(zhì)是公共利益的創(chuàng)造與分配問題?！@一問題的解決有助于提升公眾對政府的認(rèn)同感，因而也是政府自身利益的要求。”[7]相反，由政策運行導(dǎo)致地公共利益分配不公正，會帶來政府信任度的下降并增加政策執(zhí)行的阻力。以經(jīng)濟適用房為例，中國家庭金融調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，經(jīng)濟適用房的空置率高達(dá) 23.3%，家庭年總收入最高的 25%家庭擁有經(jīng)濟適用房的比例最高，達(dá) 3.2%，比中低收入家庭高出近1 個百分點。[8]原本為解決中低收入家庭住房困難問題的經(jīng)濟適用房政策，卻導(dǎo)致了公共資源被侵占的不公正后果。因此，應(yīng)該建立全國統(tǒng)一的保障房信息系統(tǒng)，對低收入群體的保障性住房分配設(shè)定更為嚴(yán)格的操作流程和標(biāo)準(zhǔn)的信息管理制度，這也應(yīng)該是《住房保障法》的重要內(nèi)容。

第三，要保障政府尊崇“契約精神”?！吧鐣暮徒?jīng)濟的改革即意味著公共部門的干預(yù)以改進(jìn)眾所周知的市場失靈；相反，有效的改革也許有時正在于把市場過程擴展到非市場(或政府)部門的運行中去?！盵9]政府有效地“干預(yù)”市場和有效地“改革”都以尊重市場的“契約精神”為前提。新制度經(jīng)濟學(xué)研究表明，“最高統(tǒng)治者可以輕易修改的規(guī)則明顯地在其績效意義上完全不同于沒有修改時的相同規(guī)則。最高統(tǒng)治者越有可能為他或她自己的利益改變產(chǎn)權(quán)，預(yù)期的投資回報就越低，隨之對投資的激勵就越低。為了促進(jìn)經(jīng)濟增長，最高統(tǒng)治者或者政府不僅必須建立有關(guān)的權(quán)力集合，而且必須為這些權(quán)力做出一種可信的承諾”。[10]在房地產(chǎn)領(lǐng)域，尤為重要的是讓目前起主導(dǎo)作用的政府嚴(yán)格執(zhí)行其施政計劃，不能朝令夕改，讓市場無所適從。政府在城市發(fā)展中的規(guī)劃權(quán)力，極大影響著開發(fā)企業(yè)、購房者、配套服務(wù)商的行為預(yù)期和資源投入，而政府規(guī)劃的更改往往意味著已投入的巨大社會資源的浪費。目前《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》更像是對政府的授權(quán)和工作流程的指引，對規(guī)劃更改和更改后的補償機制缺乏明確的監(jiān)督，其后果就是規(guī)劃的隨意和頻繁的更改，權(quán)力腐敗也往往在規(guī)劃審批和規(guī)劃更改過程中產(chǎn)生。

(三)創(chuàng)新驅(qū)動轉(zhuǎn)型

奧地利學(xué)派經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為經(jīng)濟增長的主要驅(qū)動性力量是私人企業(yè)家精神的釋放，而企業(yè)家精神的釋放所需要的制度條件最主要的就是明晰的產(chǎn)權(quán)制度。因為，產(chǎn)權(quán)歸屬的明確不僅保證了交易的連貫和財富積累傳承的穩(wěn)定。在無后顧之憂時，人更愿意去嘗試和創(chuàng)新。而在當(dāng)前的憲法制度框架內(nèi)，最為重要的是確定政府產(chǎn)權(quán)的邊界。以土地產(chǎn)權(quán)為例，表為“公法形式”而里為“私法內(nèi)容”的“國家所有權(quán)”，通過沒有明確法律約束的“國務(wù)院代表行使權(quán)”和缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)的“公共利益”條件，客觀造成政府無邊界的“公產(chǎn)權(quán)”，并且可以“合法”地變更、分享、占有私人、集體的土地和房屋的產(chǎn)權(quán)。因此，在《物權(quán)法》的基礎(chǔ)上有必要出臺《公共資源法》和《私人財產(chǎn)保障法》，明確政府和私人的產(chǎn)權(quán)邊界，讓普通公民和社會組織賴以生存和發(fā)展的物質(zhì)條件獲得穩(wěn)定的法律性產(chǎn)權(quán)保障(例如住房)，而不是要時刻擔(dān)心政策的變化影響自己的核心財產(chǎn)利益。國家和私人產(chǎn)權(quán)邊界的厘定還可以改變地方政府競爭的制度基礎(chǔ)，從而更為有效地約束和監(jiān)督地方政府的競爭。

不可否認(rèn)的是，我們?nèi)匀惶幵趪抑卫淼摹扒艾F(xiàn)代化”向“現(xiàn)代化”轉(zhuǎn)型的過程中，而現(xiàn)代化國家建設(shè)最為重要的成功經(jīng)驗就是市場經(jīng)濟與憲政民主的結(jié)合；政策與法律各司其職、良性互動便是其中的要義之一。通過認(rèn)識和解決房地產(chǎn)市場調(diào)控的法律空洞化問題，有助于我們反思和重構(gòu)政策與法律的關(guān)系，即行政與立法的權(quán)力分配關(guān)系問題。這不僅對于房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展影響深遠(yuǎn)，同樣，對于建設(shè)法治政府、法治經(jīng)濟和法治社會都具有重要的意義。房地產(chǎn)市場經(jīng)歷20余年的發(fā)展，一方面，區(qū)域分化的特征已十分明顯，充分發(fā)揮地方政府的調(diào)控能力已勢在必行，如何在促進(jìn)地方經(jīng)濟活力與保持中央政治權(quán)威之間進(jìn)行平衡，需要進(jìn)一步研究；另一方面，在變革社會經(jīng)濟發(fā)展驅(qū)動模式的過程中，如何真正在法律層面上構(gòu)建一套包括政府和所有市場主體在內(nèi)的民主協(xié)商對話機制，來保障政策能夠平衡不同群體間的利益訴求，也是需要深入研究的重要問題。

[1]邢會強.政策增長與法律空洞化——以經(jīng)濟法為例的觀察[J].法制與社會發(fā)展，2012,(3).

[2]姚中秋.政府的本分Ⅱ[M].北京：中央廣播電視大學(xué)出版社,2013.

[3]張軍.為增長而競爭：中國之謎的一個解讀[J].東岳論叢,2005,(4).

[4]秋風(fēng).中國變革之道：當(dāng)代中國的治理秩序及其變革方略[M].北京：法律出版社，2011.

[5]查爾斯·韋蘭.公共政策導(dǎo)論[M].上海：上海人民出版社，2014.

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[7]謝金林.公共政策的倫理基礎(chǔ)[M].湖南：湖南大學(xué)出版社，2008.

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[9]查爾斯·沃爾夫.市場，還是政府——市場、政府失靈真相[M].重慶：重慶出版集團重慶出版社，2009.

[10]道格拉斯·C.諾斯巴里·R.溫格斯特.憲法與承諾：17世紀(jì)英格蘭治理公共選擇制度的演進(jìn)[A].制度變革的經(jīng)驗研究(第二輯)[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2003.

〔責(zé)任編輯：黎 玫〕

Research on Emptiness of Law from the Regulation of the Real Estate Market

LU Liang

(Law School, Jilin University, Changchun，130012, Jilin, China)

With the tremendous contribution to the economic growth of China, the extreme dependence upon policy path in the development and regulation of the real estate market has led to the serious problem of emptiness of law. The essence of the problem is the unbalance and dislocation between law and policy, the true reason behind which is the deformed institutional relationship between government and market, power distribution between central government and local government during the specific historical stage of transition. In the “new normal” economy period, it is necessary to transform the development model of economy and society to the new driven power of institution, innovation and values, so as to reconstruct the interactive model of policy and law in the environment of marketing economy.

real estate market regulation; emptiness of law; policy and law; transformation of driven power

盧 亮(1979— )，男，吉林長春人，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，吉林大學(xué)珠海學(xué)院公共管理系教師,主要從事法理學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)研究。

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1006-723X(2016)10-0107-06