未定罪沒收程序?qū)傩约白C明問題研究

張錦+彭景理

[摘要]為了有效地打擊貪污賄賂犯罪與恐怖活動犯罪這類重大犯罪案件，新刑事訴訟法增設(shè)了未定罪沒收程序。從立法現(xiàn)狀、立法目的以及刑事訴訟基本原則來看，設(shè)置未定罪沒收程序合理且必要。從立法背景、目的、整個訴訟程序、訴訟標(biāo)的、與犯罪事實的關(guān)系以及合法財產(chǎn)保護各方面來看，未定罪沒收程序應(yīng)該是一項刑事訴訟程序。作為一項具有相對獨立性的刑事訴訟程序，未定罪沒收程序具有相對獨立的證明標(biāo)準(zhǔn)——證據(jù)優(yōu)勢；作為一項針對特殊案件類型的刑事訴訟程序，未定罪沒收程序應(yīng)適用特殊的證明責(zé)任分配原則——證明責(zé)任部分倒置。同時，實踐中該程序要得到有效適用，須解決案件類型范圍與涉案財產(chǎn)范圍認(rèn)定的難題。

[關(guān)鍵詞]未定罪沒收程序；刑事訴訟程序；民事訴訟程序；證明標(biāo)準(zhǔn)；證明責(zé)任

2014年10月27日，軍事檢察院對中央軍委原副主席徐才厚涉嫌受賄犯罪案件偵查終結(jié)，移送審查起訴（以下簡稱“徐案”）。2015年3月15日，徐才厚因病醫(yī)治無效在醫(yī)院死亡，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第15條的規(guī)定，軍事檢察院對徐才厚做出不起訴決定，其涉嫌受賄犯罪所得依法處理。問題在于：第一，所有查抄之物均歸為“違法犯罪所得”嗎？第二，“依法處理”具體是如何處理？新刑事訴訟法第280、281、282、283條規(guī)定的未定罪沒收程序看似已經(jīng)給出了以上問題的答案，實則不然，因為僅僅四條概括性的規(guī)定，根本不可能解決如此細(xì)致龐雜的問題。事實上，即使新刑事訴訟法明文規(guī)定了未定罪沒收程序，對該程序的合理性與必要性仍存質(zhì)疑，對該程序如何定性依然爭議不斷，在相關(guān)證據(jù)法方面的問題也無定論。未定罪沒收程序是一項具有操作性與實踐性的刑事訴訟制度，但首先應(yīng)當(dāng)對該制度主要所涉問題與爭議妥當(dāng)解決。

一、未定罪沒收程序設(shè)立的合理性與必要性

本文將2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》中第3章第280至283條所規(guī)定的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”稱為“未定罪沒收程序”。理由如下：其一，犯罪嫌疑人、被告人尚未被人民法院依法定罪量刑；其二，在“沒收程序”之前不以“違法所得”或“獨立”為前綴，因為“違法所得”的外延過于寬泛，它將導(dǎo)致忽略該制度所限定的適用的案件范圍，同時，該沒收程序真的獨立嗎，從目前法律規(guī)定來看，值得商榷，因此不用“獨立”作為前綴加以限制；其三，與我國已加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》以及其他反恐問題決議的要求相銜接。

（一）從立法現(xiàn)狀來看，設(shè)立未定罪沒收程序合理且必要

傳統(tǒng)的刑事沒收程序設(shè)置存在缺陷，“我國刑事訴訟法自1979年實施以來，帶有強烈的‘重人輕物的特點?！睆牧傅叫塘P執(zhí)行，刑事訴訟法幾乎事無巨細(xì)地規(guī)定了所有的司法程序，而關(guān)于罰沒犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)、財物的規(guī)定卻寥寥無幾。2012年之前既有法律法規(guī)均以犯罪嫌疑人、被告人死亡為啟動前提，而犯罪嫌疑人、被告人因逃匿不能及時歸案的情形，沒收程序則無法繼續(xù)進(jìn)行下去，這極不利于及時有效地追繳犯罪嫌疑人、被告人的違法所得。

2006年2月起《聯(lián)合國反腐敗公約》開始對我國生效，《公約》旗幟鮮明地指出其宗旨是為了有力地預(yù)防和打擊腐敗，促進(jìn)、便利和支持預(yù)防和打擊腐敗方面的國際合作和技術(shù)援助。為了在訴訟制度上實現(xiàn)與我國加入的國際公約相關(guān)制度的銜接，順利開展打擊貪污腐敗犯罪的國際間合作與協(xié)助工作，確立未定罪沒收程序極有必要。

（二）從立法目的來看，設(shè)立未定罪沒收程序合理且必要

2012年3月8日，時任全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長王兆國在第十一屆全國人民代表大會第五次會議上所做的《關(guān)于<中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）>的說明》的報告中指出：為嚴(yán)厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，并與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關(guān)反恐怖問題的決議的要求相銜接，需要對犯罪所得及時采取凍結(jié)追繳措施。修正案草案增加規(guī)定：對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。設(shè)置未定罪沒收程序的最終目的在于破解貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪中因犯罪嫌疑人、被告人死亡或不能歸案而造成的無法及時有效地沒收犯罪所得的困境，防止國家、社會或個人的合法利益繼續(xù)受到侵害，或盡可能追回贓款贓物，彌補前述犯罪所造成的損失。

近年來，貪官失蹤、外逃、自殺現(xiàn)象越來越多，而貪腐案件的偵破在很大程度上依賴于犯罪嫌疑人、被告人的供述，一旦犯罪嫌疑人、被告人失蹤、逃匿或死亡，偵查機關(guān)面臨著偵查線索被切斷、證據(jù)材料難以收集等多重訴訟障礙。有些犯罪嫌疑人、被告人甚至在偵查機關(guān)尚未立案偵查時就開始逃匿或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，按照之前法律規(guī)定，由于沒有立案或者是犯罪嫌疑人、被告人逃匿未及時歸案，其涉嫌犯罪的贓款贓物便無法得到有效控制。同時，犯罪嫌疑人、被告人通常會采取各種方式、通過各種途徑將貪污受賄之犯罪所得通過洗錢披上合法外衣，導(dǎo)致即使犯罪嫌疑人、被告人歸案，國家的損失依然無法挽回，社會、個人的損失依然無法彌補。

當(dāng)前恐怖犯罪日益嚴(yán)重，恐怖組織實施犯罪行為的成本遠(yuǎn)高于普通刑事犯罪，需要有強大的資金支持，通過切斷資金供給的方式，可以形成對恐怖組織的有效打擊。這種對實施犯罪行為能量的消滅，遠(yuǎn)比僅追查犯罪嫌疑人取得的效果顯著，因為只要有足夠的資金支持，恐怖組織就可以死灰復(fù)燃，而釜底抽薪的做法才能使恐怖組織不再出現(xiàn)。而未定罪沒收程序恰好可以實現(xiàn)此種效果。

（三）從刑事訴訟法基本原則來看，設(shè)立未定罪沒收程序合理且必要

新刑事訴訟法中增加未定罪沒收程序，完善了我國訴訟法上的沒收程序。盡管立法上存在諸多不足，譬如法條內(nèi)容相對抽象空泛，缺乏實用性，適用案件類型范圍有待進(jìn)一步明確等。但認(rèn)為該程序“悖離了刑事訴訟法中的無罪推定原則、嚴(yán)重侵害辯護原則、違反了直接言辭原則以及悖離了公開審判原則”，這種根本上否定未定罪沒收程序的觀點，筆者難以認(rèn)同。第一，毫無疑問，根據(jù)無罪推定原則，未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪，但這一原則并沒有排除未經(jīng)人民法院依法判決而認(rèn)定犯罪嫌疑人具有犯罪嫌疑。即，犯罪事實在前，定罪量刑在后，人民法院的裁判實際上是對偵查機關(guān)查明的犯罪事實進(jìn)行的法律確認(rèn)。如此，若偵查機關(guān)已經(jīng)查明犯罪事實，則人民法院根據(jù)已查明的犯罪事實依法裁定對犯罪嫌疑人、被告人的犯罪所得及其收益進(jìn)行沒收的程序具有正當(dāng)性與合理性。故未定罪沒收程序并不違背刑訴法中的無罪推定原則。

第二，未定罪沒收程序的啟動以犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿并通緝1年后不能到案為前提。第一種情形，犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)死亡，刑罰已無必要，繼續(xù)追訴已無意義。但是，對犯罪開得的追繳必須繼續(xù)，否則會滋生“犧牲一人幸福全家”的僥幸心理，導(dǎo)致犯罪分子作案時有恃無恐，案發(fā)后想方設(shè)法逃匿，在無可遁形的時候犧牲自己以換得家人獲得巨額財物。第二種情形，作案后逃匿并被通緝1年后不能到案的，加上程序啟動前的6個月公示期，已經(jīng)給足了犯罪嫌疑人、被告人出庭為自己辯護的機會。可見，被通緝1年后仍不到案，此系犯罪嫌疑人、被告人自主選擇放棄親自為自己辯護的權(quán)利和機會，而非法庭的剝奪。因此，在能夠認(rèn)定犯罪事實存在，財物系犯罪所得的前提下，啟動未定罪沒收程序與辯護原則和自己言辭原則并不沖突，因為法律不會保護躺在權(quán)利上睡覺的人。

第三，新刑事訴訟法第281條規(guī)定，利害關(guān)系人參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。但是，其一，該條文內(nèi)容在邏輯上無法反推出沒有任何利害關(guān)系人參加訴訟則不開庭審理，因為開庭審判與否不以利害關(guān)系人是否參加訴訟為充分必要條件。其二，誠然，沒有開庭審判可能導(dǎo)致法院錯誤判決，但不能因為存在錯判風(fēng)險就否定該程序的合理性。其三，在犯罪嫌疑人、被告人故意逃避導(dǎo)致無法開庭審判，以及利害關(guān)系人不主張權(quán)利的情況之下，只能進(jìn)行書面審理，否則，訴訟活動將無法繼續(xù)進(jìn)行，未定罪沒收程序正是訴訟公正兼顧效率的體現(xiàn)。

最后，刑事訴訟法的總體價值取向是公正優(yōu)先、兼顧效率，但并不意味著公正絕對優(yōu)勢而全面排斥效率。未定罪沒收程序所針對的特殊案件，必須要更加注重效率，否則既不能保障被害主體的合法權(quán)益，也無法實現(xiàn)對犯罪的刑罰，此時喪失的不僅是司法效率，也犧牲了司法正義。若無法達(dá)到公正與效率并重的理想情形，至少要保障一種價值取向得以實現(xiàn)。未定罪沒收程序只是更加側(cè)重于刑事訴訟效率價值的實現(xiàn)，與司法公正原則并不矛盾。

總而言之，一項具體訴訟制度的存在，必須不得違背刑事訴訟法所堅持和遵循的基本原則與精神，如此才能充分發(fā)揮其作用，實現(xiàn)該程序的存在價值與目的追求，才具有存在的合理l生。

二、未定罪沒收程序的性質(zhì)

由于新刑事訴訟法對未定罪沒收程序的規(guī)定相對抽象，不僅沒有完全發(fā)揮出該程序應(yīng)有的作用，反而在理論上引起爭議，實務(wù)中無法運用。理論上的爭議源于對程序的性質(zhì)認(rèn)定不清；實務(wù)中無法落實的原因在于具體規(guī)定不明。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定未定罪沒收程序的性質(zhì)是完善該程序設(shè)置的基礎(chǔ)與前提。筆者以為，未定罪沒收程序是刑事程序，而非民事程序、行政程序或綜合性程序。

（一）對民事程序說、行政程序說以及綜合程序說的質(zhì)疑

有學(xué)者從程序法理層面上指出，區(qū)別民事訴訟程序與刑事訴訟程序之關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)在于訴訟標(biāo)的，即訴訟程序所要解決的糾紛的性質(zhì)。刑事訴訟解決的是國家與被追訴人之間就被追訴刑事責(zé)任的問題而產(chǎn)生的“糾紛”，民事訴訟解決的是平等主體之間人身關(guān)系或財產(chǎn)關(guān)系的糾紛。因此，獨立沒收程序顯然應(yīng)當(dāng)類屬于民事訴訟程序而非刑事訴訟程序，并將其稱之為“獨立沒收程序”。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者補充到，違法所得沒收裁定的做出并不以被追訴人已經(jīng)被生效判決確定有罪為前提，是一種無刑事定罪程序，可見，違法所得沒收程序與民事訴訟程序的標(biāo)的具有同質(zhì)性。從這種角度講，認(rèn)為未定罪沒收程序是民事訴訟程序有一定的合理性；然而，僅從一個角度就認(rèn)定該程序為民事程序卻是不妥。

首先，無定罪沒收程序并不“獨立”，因為新刑訴法第283條第1款明確規(guī)定：“在審理過程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應(yīng)當(dāng)終止審理?！奔丛摮绦虻捻樌M(jìn)行，受制于犯罪嫌疑人、被告人是否到案這一前提要件。之所以未經(jīng)定罪而沒收，是犯罪嫌疑人、被告人客觀上不能在案，也即涉案的“人”與“物”不同步加以處理，并非因為“不必”，而是因為“不能”。如果犯罪嫌疑人、被告人及時歸案的，未定罪沒收程序自然終止。所以說，未定罪沒收程序并不獨立，是以具有刑事犯罪嫌疑為基礎(chǔ)，以犯罪嫌疑人、被告人是否到案為啟動/終止條件。

其次，未定罪沒收程序是“對物之訴”，因此具有民事訴訟性質(zhì)。但是，未定罪沒收程序不是一個獨立的訴訟程序，依據(jù)新刑訴法第280條第1款之意，在貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通緝1年不能歸案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的，才可以啟動該程序。這種規(guī)定本身蘊含的前提條件就是：偵查機關(guān)已經(jīng)立案偵查，并且已經(jīng)明確鎖定犯罪嫌疑人、被告人及其違法犯罪所得。根據(jù)巨額財產(chǎn)來源不明罪中確立的舉證責(zé)任部分倒置的原則，這些犯罪中的巨額財產(chǎn)，當(dāng)事人無法證明其合法來源的，當(dāng)然可以推定為違法所得。毫無疑問，對沒收違法所得的處理肯定不是民事程序應(yīng)為、當(dāng)為、能為之事。至于認(rèn)為未定罪沒收裁定的做出不以有罪判決為前提，從而得出該程序與民事程序具有同質(zhì)性的觀點，本身存在邏輯缺陷：其一，有罪判決是刑事訴訟程序的結(jié)論而非構(gòu)成要件；其二，不以有罪判決為前提的還有行政訴訟，未定罪沒收程序既然不以有罪判決為前提，那也完全可能是行政程序，從而與行政程序具有同質(zhì)性，又為何必須只與民事程序具有同質(zhì)性？因此，這種觀點無法證明未定罪沒收程序就是民事訴訟程序。

最后，認(rèn)為沒收的目的是為了采集罪證和作為一種行政強制措施，從而認(rèn)為未定罪沒收程序的性質(zhì)是行政程序；以及認(rèn)為根據(jù)沒收對象的不同，未定罪沒收程序的法律性質(zhì)也不同的綜合程序說。仔細(xì)推敲發(fā)現(xiàn)均不足以說明未定罪沒收程序的真實屬性。無論是人民檢察院抑或人民法院，都不是行使行政處罰權(quán)的適格主體；并且，是因為有犯罪事實的存在所以才對非法所得進(jìn)行沒收，而不是因為有沒收所以才有犯罪事實存在，故行政程序說中的“采集罪證”論在因果關(guān)系上是錯亂的。至于綜合程序說，將沒收對象作為判斷未定罪沒收程序性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即對違法所得的沒收是對國家的補償，對違禁品的沒收屬于一種保安性處分。事實上，沒收對象不同更多體現(xiàn)的是該程序功能的多元化，而不是程序性質(zhì)本身的內(nèi)容。持此種觀點的學(xué)者已經(jīng)意識到依據(jù)沒收對象的不同，沒收將體現(xiàn)出不一樣的功能，具有一定的合理性，但這種綜合程序說以功能代替屬性，實際上并沒有界定清楚未定罪沒收程序的性質(zhì)。

（二）未定罪沒收程序性質(zhì)的辨析

筆者認(rèn)為未定罪沒收程序的性質(zhì)屬于刑事訴訟程序，理由如下：

第一，從立法背景與目的來看，未定罪沒收程序解決的是國家與被追訴人之間就后者的刑事犯罪及其責(zé)任所產(chǎn)生的糾紛，性質(zhì)上是刑事沒收程序。犯罪嫌疑人、被告人因逃匿或死亡的，人身在一定時期或永久地避免了刑罰處罰，但其非法所得依然存在，而設(shè)立未定罪沒收程序的制度目的，就是為了在這種境況下也能實現(xiàn)對犯罪活動涉案財物的沒收，具有懲罰性和威懾性，制裁的實質(zhì)仍是為了實現(xiàn)國家的刑罰權(quán)，而非單純?yōu)榱舜_認(rèn)涉案財物的權(quán)利歸屬。

第二，從整個訴訟過程來看，未定罪沒收程序具有刑事依附性。它以存在諸如貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件為基礎(chǔ)，以已立案偵查但是犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡為啟動前提，以實現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人在財產(chǎn)上的刑事制裁為目的。同時，它的終止也是以犯罪嫌疑人、被告人歸案為條件?？梢哉f，未定罪沒收雖未建立在定罪基礎(chǔ)上，但它是以刑事實體法的規(guī)定為依據(jù)，以司法機關(guān)的裁判為內(nèi)容的活動，具有鮮明的刑事屬性。

第三，從訴訟標(biāo)的上看，未定罪沒收程序以對物訴訟的形態(tài)來實現(xiàn)對人訴訟的實質(zhì)，其本質(zhì)上還是刑事訴訟程序。未定罪沒收程序是所謂的對物之訴根本無從談起，它只是在整個刑事訴訟過程中為了及時有效地處理涉案財物而設(shè)置的一種特殊刑事訴訟程序而已，最終目的仍然在于懲罰犯罪。

第四，從與犯罪事實關(guān)系上看，未定罪沒收程序?qū)儆谛淌略V訟程序。有反駁觀點認(rèn)為：附帶民事訴訟也是以犯罪事實為基礎(chǔ)，但該程序是完完全全的民事訴訟程序。未定罪沒收程序和附帶民事訴訟程序在與犯罪事實的關(guān)系上存在本質(zhì)的差異。存在犯罪事實是提起附帶民事訴訟的前提，但犯罪事實的存在不必然導(dǎo)致附帶民事訴訟的提起；即使當(dāng)事人提起附帶民事訴訟，必須要證明其所主張的民事權(quán)利與犯罪事實之間有因果關(guān)系；且即使因果關(guān)系存在，當(dāng)事人也不必然能獲得民事賠償或補償。就未定罪沒收程序而言，犯罪事實是直接原因行為，因為有犯罪事實存在并產(chǎn)生了違法所得，就必然要依法沒收；實務(wù)中雖然要證明哪些財物屬于違法所得，但涉案財產(chǎn)范圍的劃定與其性質(zhì)的認(rèn)定不影響對違法所得沒收的必然性，也不影響未定罪沒收程序的刑事訴訟屬性。

第五，我國憲法第13條規(guī)定公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，但憲法所保護的私人財產(chǎn)所有權(quán)必須有一個前提：財產(chǎn)具有合法性。在貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人非法所得的巨額財產(chǎn)不在憲法保護之列。未定罪訴訟程序以強制性的“沒收”實現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人的非法所得的剝奪，是公權(quán)力強制性調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的行為。這非權(quán)利之間的糾紛，也不符合民事訴訟中當(dāng)事人地位平等的原則，私權(quán)利的救濟以補償、賠償、停止侵害、返還原物、恢復(fù)原狀等方式實現(xiàn)，而未定罪沒收程序?qū)`法所得的直接剝奪，是公權(quán)力對非法性私權(quán)利的打擊與取締。

三、未定罪沒收程序的相關(guān)證據(jù)法問題與實務(wù)困境

（一）未定罪沒收程序的相關(guān)證據(jù)法問題

就未定罪沒收程序而言，“證據(jù)優(yōu)勢”標(biāo)準(zhǔn)完全可以滿足該程序設(shè)置上要求達(dá)到的證明程度，即，未定罪沒收程序以證據(jù)優(yōu)勢作為證明標(biāo)準(zhǔn)足矣。這似乎存在悖論：刑事訴訟程序卻采用民事訴訟程序的證明標(biāo)準(zhǔn)，違背了基本的證據(jù)法原理。筆者認(rèn)為事實上并非如此：

首先，需要明確的是訴訟程序與證明標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系。不同性質(zhì)的訴訟程序有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)：刑事訴訟中有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是排除合理懷疑，民事訴訟程序的證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)優(yōu)勢或蓋然性優(yōu)勢。邏輯關(guān)系上，并非因為是民事訴訟程序，所以以證據(jù)優(yōu)勢為證明標(biāo)準(zhǔn)，而是證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則足以滿足民事訴訟程序要求的證明程度，所以民事訴訟程序以達(dá)到證據(jù)優(yōu)勢為證明標(biāo)準(zhǔn)。不可否認(rèn)，只有排除合理懷疑才能達(dá)到人民法院有罪判決所要求的證明程度，但就未定罪沒收程序而言，不需要達(dá)到排除合理懷疑的程度，只要有優(yōu)勢證據(jù)證明財物是違法所得及其收益即可。因為，該程序的目的在于及時有效地處理涉案財產(chǎn)，效率是主要的價值追求。筆者從來不認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)就比人身權(quán)低位，但相對于人身的刑罰，這種對財產(chǎn)的處理方式有更大的回轉(zhuǎn)改錯的機會。所以，在特殊案件中，出于對司法效率的追求，可以降低證明標(biāo)準(zhǔn)。

其次，就整個刑事訴訟過程而言，各訴訟階段的證明標(biāo)準(zhǔn)不是一成不變的，相反，各訴訟階段采用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)更加有利于訴訟活動的順利開展。因而，把刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為四個級別的理論：立案偵查階段的證明標(biāo)準(zhǔn)是“合理犯罪嫌疑”，逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)是“優(yōu)勢概率的證明”，偵查終結(jié)移送審查起訴和提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)是“明確證據(jù)的證明”，有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”，這種觀點更有現(xiàn)實意義。從新刑訴法第280條中“通緝1年不能到案”的規(guī)定來看，未定罪沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)更接近“優(yōu)勢概率的證明”，事實上這也是合理的。

最后，采取證據(jù)優(yōu)勢作為證明標(biāo)準(zhǔn)，更有利于維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，這里的當(dāng)事人不僅指受害人，也包括犯罪嫌疑人、被告人在內(nèi)。一方面，通過及時追繳涉案財產(chǎn)，可以最大可能彌補因犯罪引起的各方的損失。另一方面，在這種證明標(biāo)準(zhǔn)之下，偵查機關(guān)無法隨意啟動未定罪沒收程序，對犯罪嫌疑人、被告人保留自己的合法財產(chǎn)留了更大的余地。

除了證明標(biāo)準(zhǔn)，證明責(zé)任的分配同樣重要。理論上犯罪嫌疑人、被告人不負(fù)任何證明自己無罪的義務(wù)，如果控訴機關(guān)沒有足夠的證據(jù)證明其有罪，根據(jù)存疑利于被告的原則，在罪與非罪的層面上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人無罪。然而，從立法背景、目的以及針對的具體案件類型來看，舉證責(zé)任全部歸于偵查機關(guān)的做法不可取。我國刑法395條實際上認(rèn)可了貪污賄賂犯罪中舉證責(zé)任部分倒置的原則。未定罪沒收程序作為刑事訴訟法上的特別設(shè)置，完全可以適用實體中認(rèn)可的舉證責(zé)任分配原則。即偵查機關(guān)的舉證責(zé)任包括：（1）犯罪嫌疑人、被告人逃匿且通緝時間已過1年期限，犯罪嫌疑人、被告人已死亡；（2）犯罪嫌疑人、被告人有明顯超過其正常收入的財產(chǎn)；（3）這些超過其正常收入的財產(chǎn)無法排除與犯罪行為無關(guān)的懷疑。而犯罪嫌疑人、被告人主要的證明責(zé)任是有令人信服的證據(jù)證明其財產(chǎn)的合法性。

（二）未定罪沒收程序的實務(wù)困境與解決

從既有的立法及其司法解釋來看，未定罪沒收程序主要面臨的難題為立法粗糙，只是框架性搭建，不足以有效地適用于具體案件；同時，司法解釋不夠細(xì)致全面，條文之間存在邏輯上的沖突，有些地方與法律相違背，需要進(jìn)一步完善。主要體現(xiàn)為兩點：案件范圍的不明確；沒收財產(chǎn)范圍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清楚。

一方面，案件范圍不明確，主要體現(xiàn)在對新刑訴法第280條“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”中的“等”字的理解。一種解釋認(rèn)為此處的“等”是列舉煞尾，沒有實際意義；另一種解釋認(rèn)為此處的“等”表示省略，只要是符合重大案件標(biāo)準(zhǔn)的，都可以啟動未定罪沒收程序，而不限于貪污賄賂犯罪與恐怖活動犯罪。全國人大相關(guān)解釋表示：第一，立法上設(shè)置該程序的背景與目的主要是為了強化打擊近年來愈發(fā)嚴(yán)重的貪污賄賂犯罪與恐怖活動犯罪；第二，作為一項新的訴訟程序，我國的司法實踐經(jīng)驗不足，加之犯罪嫌疑人、被告人不在案，更應(yīng)當(dāng)注意貫徹程序正當(dāng)性原則，適用的案件類型不應(yīng)擴大化。問題在于，2012年最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>的司法解釋》（以下簡稱“最高法《解釋》”）第508條對“重大犯罪案件”做了似乎明確且合理的解釋。②那么，做出該解釋所隱含的大前提必須是前述的“等”不是列舉煞尾，相反，而是表示省略。按筆者之意，至少“等”字目前不能如最高法所做司法解釋之意理解。全國人大的說明更具合理性。除了上述兩點之外，從兩者的位階關(guān)系來看，全國人大作為我國的權(quán)力機關(guān)，享有最高立法權(quán)，做出的說明的效力更高，最高法《解釋》擴大了案件處罰范圍，有違法理。因此，在未得到立法上明確擴大適用案件范圍之前，未定罪沒收程序應(yīng)當(dāng)只嚴(yán)格適用這二類犯罪案件，不能盲目擴大案件適用范圍，否則將出現(xiàn)對公民合法財產(chǎn)侵害的危險。

另一方面，涉案財產(chǎn)范圍不明確。新刑事訴訟法第280條中明確規(guī)定的是“違法所得及其他涉案財產(chǎn)，”其中的“違法所得”沒有多大疑問，即實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，爭議主要在于對“其他涉案財產(chǎn)”的理解。根據(jù)最高法《解釋》第509條規(guī)定，“其他涉案財產(chǎn)”包括被告人非法持有的違禁品、供罪犯本人所用的財物。2012年最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第523條第3款認(rèn)為“其他涉案財產(chǎn)”包括犯罪嫌疑人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物。兩高對“其他涉案財產(chǎn)”的范圍的認(rèn)定在此處保持了一致性。但問題在于：任何供犯罪所用的本人財物一定必須沒收？供犯罪所用的他人財物能否沒收？犯罪所得已被他人合法取得的，能否繼續(xù)沒收？

筆者認(rèn)為，第一，即使是供犯罪所用的本人財物，也要根據(jù)該財物對犯罪行為的作用程度來判定是否需要沒收。即該財物對犯罪行為的發(fā)生有實質(zhì)性影響意義的，應(yīng)當(dāng)予以沒收。譬如貪腐分子將受賄所得放置于自己家中的，其房子不應(yīng)該是被沒收對象，因為房子對受賄罪的構(gòu)成沒有實質(zhì)性影響。當(dāng)然，如果房子亦為貪污賄賂所得則例外。第二，不能簡單地認(rèn)為供犯罪所用的他人財物應(yīng)當(dāng)沒收或不應(yīng)當(dāng)沒收，判斷是否沒收的標(biāo)準(zhǔn)是：其一，他人財物在犯罪行為中起到的作用；其二，他人是否知曉其財物的用途。譬如利用他人小汽車運載恐怖分子實施恐怖活動犯罪的，如果該小汽車是犯罪嫌疑人、被告人盜竊而來，那么，原車主自然可以主張返還原物，小汽車不應(yīng)當(dāng)被沒收。第三，第三人合法取得犯罪所得的，要分情況處理。如果第三人有合理理由不知情，并給付了合理對價的，在對該財物沒收的同時，應(yīng)當(dāng)給第三人予以相應(yīng)的補償，因為善意第三人的合法權(quán)益也不能因犯罪行為受到損害。在第三人惡意或者是沒有支付合理對價而取得犯罪所得時，依照任何人都不得因犯罪獲利的原則，毫無疑問，應(yīng)當(dāng)予以沒收。

四、結(jié)語

未定罪沒收程序的設(shè)置有其合理性，既沒有違背基本的訴訟法理，也沒有破壞刑事訴訟法整體訴訟架構(gòu)，而是彌補了既有訴訟制度的漏洞。未定罪沒收程序的設(shè)置亦有其必要性，當(dāng)今社會與犯罪現(xiàn)狀催生了該程序的誕生；從目的論的角度來看，既有的訴訟制度無法實現(xiàn)訴訟價值目標(biāo)時，必然以完善立法、增設(shè)程序為手段，期為更好地實現(xiàn)訴訟價值目標(biāo)。不可否認(rèn)，該制度當(dāng)下存在諸多爭議及亟須解決的問題；然而，雖有爭議與不足，但不影響程序本身存在的合理性與必要性。認(rèn)清問題，解決爭議，完善程序，才是當(dāng)務(wù)之急。