建立中國環(huán)境公益訴訟制度的理論準(zhǔn)備

徐祥民+宋福敏

摘要環(huán)境公益訴訟是經(jīng)1981年馬驤聰先生從美國等西方國家介紹引入中國，到2005年對該制度的介紹評價仍在繼續(xù)。很多學(xué)者贊同我國引鑒美國公民訴訟制度用于環(huán)境公益訴訟。自1981至2005年，以環(huán)境公益訴訟為主題的研究共有期刊論文80篇、博士碩士學(xué)位論文40篇、會議交流論文12篇。在這些相關(guān)文作中，未見系統(tǒng)研究或?qū)ｉT研究環(huán)境公益訴訟的論文在法學(xué)權(quán)威刊物發(fā)表，也未見系統(tǒng)闡述環(huán)境公益訴訟制度或環(huán)境公益訴訟的專門著作，與環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)相關(guān)或有內(nèi)容涉及的著作僅3部。這些作品討論了環(huán)境公益訴訟的概念，建立我國環(huán)境公益訴訟制度的必要性，環(huán)境公益訴訟制度的理論基礎(chǔ)、原告資格、受案范圍等重大問題和舉證責(zé)任分配、訴訟費用負擔(dān)、受訴法院、原告培養(yǎng)和原告激勵、環(huán)境鑒定等細節(jié)問題。不可否認(rèn)，我國學(xué)界、政界以及其他關(guān)心環(huán)境保護事業(yè)的人們?yōu)榻⑽覈沫h(huán)境公益訴訟制度做了有益的理論準(zhǔn)備工作，但所做的理論準(zhǔn)備卻并不充分，表現(xiàn)為沒有真正解決何謂環(huán)境公益這個基本認(rèn)識問題，也即對何謂環(huán)境公益這個問題的回答模棱兩可。正是因為建立我國環(huán)境公益訴訟制度的理論準(zhǔn)備不充分，才有后來的制度建設(shè)實踐中的一波三折。雖然人們對新《環(huán)境保護法》第五十八條傾注了無限的希望，但其中的“社會公共利益”與《民事訴訟法》第五十五條中的“眾多消費者合法權(quán)益”實則同類。建立我國環(huán)境公益訴訟制度的最近路線是仿照美國《清潔水法》等法律設(shè)置公民訴訟條款的方式，在修改《水污染防治法》等單行環(huán)境法時添加支持環(huán)境公益訴訟的內(nèi)容。

關(guān)鍵詞環(huán)境公益訴訟；環(huán)境法；公益訴訟

中圖分類號D922.68文獻標(biāo)識碼A文章編號1002-2104（2016）07-0110-09doi：10.3969/j.issn.1002-2104.2016.07.014

2005年12月3日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于落實科學(xué)發(fā)展觀加強環(huán)境保護的決定》，宣布“推動環(huán)境公益訴訟”。這標(biāo)志著我國環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)工程正式啟動。從那時開始到現(xiàn)在，已經(jīng)過去十幾年了，可我國的環(huán)境公益訴訟制度卻還沒有建立起來[1]。這是為什么？回顧一下學(xué)界、實務(wù)界為建立我國環(huán)境公益訴訟制度所做的理論準(zhǔn)備，或許可以找到答案。

1“舶來”的環(huán)境公益訴訟

毫無疑問，我國歷史上并不存在一種叫做環(huán)境公益訴訟的訴訟制度。一方面，在古代歷史上不可能發(fā)生這種制度，因為古代中國不存在當(dāng)代意義上的環(huán)境問題，從而也就不可能有服務(wù)于解決環(huán)境問題的環(huán)境公益訴訟；另一方面，在中國法律近代化過程中，我國雖然從日本、美國等西方國家引進了獨立于諸如《大清律例》等法典之外的訴訟法，新中國成立后還向蘇聯(lián)學(xué)來了社會主義類型的訴訟法及其所包含的訴訟制度，但這些引進和學(xué)習(xí)并未給我國的訴訟制度增加環(huán)境公益訴訟這一更加現(xiàn)代的成分。

環(huán)境公益訴訟制度對于我國來說，是在人類遭遇了環(huán)境危機，先是感受到工業(yè)污染對生產(chǎn)、生活環(huán)境帶來的不利影響，后是最近三十多年環(huán)境問題呈越來越嚴(yán)重之勢的背景下，從國外引進的，是新上岸的舶來品。

1981年，馬驤聰先生等發(fā)表了《違反環(huán)境保護法規(guī)的法律責(zé)任》[2]一文。文章在第二部分“違反環(huán)境保護法規(guī)的法律責(zé)任制度的發(fā)展趨勢”總結(jié)出包括“民事責(zé)任”、“行政責(zé)任”、“刑事責(zé)任”等五個方面的“趨勢”。在對第四個“趨勢”（“在追究責(zé)任的程序方面”的“對危害環(huán)境的行為加緊追究責(zé)任”的“趨勢”）的介紹中，作為說明“法律賦予公民在環(huán)境保護方面享有相當(dāng)廣泛的起訴權(quán)”這個趨勢的例證，論文提到“美國《聯(lián)邦水污染控制法》和《聯(lián)邦大氣凈化法》等法律都規(guī)定，除個別例外情況外，任何公民都可以就違反環(huán)境保護法規(guī)的問題，對任何人、企業(yè)、美國政府及其機構(gòu)，向法院提起民事訴訟”[2]。雖然這個表述并不精準(zhǔn)（不管是馬先生等提到的美國《聯(lián)邦水污染控制法》、《聯(lián)邦大氣凈化法》，還是他們沒有提到的其他規(guī)定了環(huán)境公民訴訟制度的美國法，都沒有把這種訴訟定性為民事訴訟），但這是美國環(huán)境公民訴訟（citizen suits）第一次出現(xiàn)在由我國大陸學(xué)者自己創(chuàng)作，且在大陸發(fā)行的正式期刊上發(fā)表的著作中。從內(nèi)容上來看，這篇論文總體上是一篇執(zhí)行“洋為中用”政策的作品，開創(chuàng)性地向中國讀者介紹美國環(huán)境公民訴訟制度不過是其“輸入”的我國學(xué)界、政界不太了解，甚至完全不了解的外國制度（“洋”）中的一個很小的部分。

馬先生等的開創(chuàng)性介紹可能并沒有引起我國普通民眾的太多注意，對學(xué)界的影響也不是很大。也就是說，馬先生的論文對美國環(huán)境公民訴訟制度的介紹并沒有成為一次成功的引進。于是，若干年后，陶紅英先生、王曦先生又對這項制度做了更為全面的介紹。陶先生于1990年發(fā)表題名為《美國環(huán)境法中的公民訴訟制度》的文章，全面介紹了“美國環(huán)境法中的公民訴訟”的概念、功能、在相關(guān)法律中的表現(xiàn)形式、形成和發(fā)展的過程、相關(guān)制度，等等[3]。王曦先生于1991年專門介紹了美國《清潔空氣法》中的公民訴訟制度。王先生告訴中國讀者，公民訴訟，王先生也稱之為“公民執(zhí)行”，“是美國環(huán)境法的一項創(chuàng)造”，發(fā)明創(chuàng)造意義上的創(chuàng)造，而這項創(chuàng)造是由《清潔空氣法》第一個完成的[4]。

徐祥民等：建立中國環(huán)境公益訴訟制度的理論準(zhǔn)備中國人口·資源與環(huán)境2016年第7期在陶紅英、王曦先生發(fā)表介紹文章之后，在世紀(jì)之交，李艷芳等[5-8]學(xué)者也先后發(fā)表評介美國環(huán)境公民訴訟制度或以美國環(huán)境公民訴訟制度為重要討論對象的文章。這些文章和此前討論美國公民訴訟制度的文章，向我國輸入美國制度的態(tài)度是明確的。這些論文的大致闡述邏輯為：介紹或評述美國制度——建議我國引進這項制度。例如，陶紅英先生的一篇論文由五個部分組成，其中前四個部分都是在介紹美國制度，而第五部分則主要表達了以下三個觀點。第一個觀點，“在美國已經(jīng)實踐二十多年”的環(huán)境公民訴訟制度“確實有助于阻止將污染物非法排入環(huán)境”，有助于“推動環(huán)境管理”。第二個觀點，“美國環(huán)境法中的公民訴訟制度，為完善我國的環(huán)境法制提供了有益的借鑒”。第三個觀點，分析在我國建立環(huán)境公益訴訟制度，也就是引進美國環(huán)境公民訴訟制度的可能性。陶先生認(rèn)為，“隨著公民環(huán)境意識、法律意識的提高以及環(huán)境保護事業(yè)的發(fā)展，公民會要求更多的訴權(quán)，主動參與環(huán)境法的執(zhí)行”。在我國實行“公民訴訟不僅有必要，而且完全可能成為一種特殊的訴訟形式”[3]。這三個觀點可以說是對引進美國制度所實施的三項必要論證。第一項，相關(guān)美國制度先進、有用；第二項，這項美國制度對我國有用，至少是有借鑒價值；第三項，我國需要也有可能建立這種制度。既然美國環(huán)境公民訴訟制度在美國是有效的，對我國是有用，我國又需要和可能建立這項制度，那就引進吧！這是一個完整的論證過程。再如，巫玉芳先生發(fā)表在《現(xiàn)代法學(xué)》上的那篇論文[7]由四部分構(gòu)成。和陶紅英先生的思路一樣，前三部分介紹、評價美國制度，后一部分討論引進或者借鑒問題。其論文的前三部分先后是“美國環(huán)境法上的公民訴訟制度的特點”、“公民訴訟制度的理論依據(jù)”、“美國環(huán)境法上公民訴訟制度的主要內(nèi)容”。它們是對美國制度的描述或總結(jié)、評價。論文的第四部分轉(zhuǎn)向我國，討論“公民訴訟制度對我國環(huán)境保護的啟示”。巫先生得到的啟示之一是“修改我國相應(yīng)訴訟制度以適應(yīng)公民訴訟的要求”。按照她所說的啟示，“適應(yīng)”“公民訴訟的要求”實際上就是按照美國制度的“要求”改造我國原有的訴訟制度。一句話“移植”美國制度。

當(dāng)然，謀求“洋為中用”的努力也并非只投向美國，只關(guān)注美國的環(huán)境公民訴訟制度。我們學(xué)者就環(huán)境公益訴訟制度向西方學(xué)習(xí)的大致過程是，從1981年至2002年這20年，主要學(xué)習(xí)美國；2003年以后，既關(guān)注美國，又研究日本、印度、歐洲國家。根據(jù)從知網(wǎng)、萬方等數(shù)據(jù)庫收集到的信息，在1981年至2002年的20余年中發(fā)表的討論環(huán)境公益訴訟的論文共15篇，其中10篇都是專門論述美國制度的。在2003年之后發(fā)表的作品中，張建偉先生等的《環(huán)境公益訴訟法律制度研究》[9]介紹了日本的環(huán)境公益訴訟，介紹了法國、意大利、德國等歐洲國家的環(huán)境公益訴訟。張式軍先生在其博士學(xué)位論文《環(huán)境公益訴訟原告資格研究》[10]論述了日本環(huán)境行政（公益）訴訟的原告資格問題，印度環(huán)境權(quán)的憲法訴訟和“公民訴訟”，還有歐盟國家環(huán)境公益訴訟的原告資格等。

這些學(xué)者是為我國引進美國訴訟制度的行動者，同時也是這項制度的品鑒者和欣賞者。巫玉芳先生把“公民訴訟制度”看作是應(yīng)對環(huán)境問題的一項“自力救濟措施”，而這項措施是“美國環(huán)境保護法律制度中的特色之一”[7]。張明華先生對這項制度的評價是“理想”，即“理想的制度設(shè)計”[8]。秦天寶先生對它的評價則是“先進”，即“先進”的“制度”[11]。汪勁先生則把美國稱為“公民訴訟的先驅(qū)”[12]。

大概正因為學(xué)者們是一邊欣賞、品鑒，一邊向國人介紹，所以，我們的舶來環(huán)境公益訴訟制度之旅持續(xù)了足夠長的時間。長到何時？到2005年國務(wù)院作出“推動環(huán)境公益訴訟”宣告時依然沒有結(jié)束。在李艷芳先生2003年發(fā)表的論文[5]之后，不僅有陳冬[13]、牛犁耘[14]等繼續(xù)就美國的環(huán)境公民訴訟制度展開討論，而且其他許多似乎更加關(guān)注我國相關(guān)制度建設(shè)的學(xué)者也在不斷從美國制度或者其他外國制度那里汲取營養(yǎng)。2006年之后發(fā)表的研究環(huán)境公益訴訟制度的學(xué)位論文對美國環(huán)境公民訴訟制度的一再挖掘或評述，更說明在有關(guān)師生的認(rèn)識中，2005年尚未完成對環(huán)境公益訴訟制度的成功引進。

2對環(huán)境公益訴訟研究成果的數(shù)量分析

自1981年到2005年，環(huán)境公益訴訟制度對于我國來說還沒有結(jié)束向內(nèi)引進的介紹、評價階段，還處于正式開展制度建設(shè)之前的理論準(zhǔn)備階段。這個階段的介紹、評價工作開展得怎么樣呢，理論準(zhǔn)備是否充分呢？以下幾組數(shù)據(jù)或許能夠說明問題：

2.1期刊論文數(shù)量分析

根據(jù)從知網(wǎng)、萬方等數(shù)據(jù)庫收集到的信息，自1981年到2005年，25年之中，我國學(xué)界共發(fā)表專門討論環(huán)境公益訴訟的論文和其主要內(nèi)容與環(huán)境公益訴訟有關(guān)的論文（以下簡稱環(huán)境公益訴訟論文）80篇。這個數(shù)字不算大。年度發(fā)表論文數(shù)就更無法夸耀了——平均每年2.2篇。其中1982年至1989年，這8年中未見專門討論或以環(huán)境公益訴訟為主要內(nèi)容的論文。從1981年到1990年，這么長的間歇期至少說明，環(huán)境公益訴訟或環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)尚未引起我國學(xué)界、政界的重視，更不要說高度重視了。

對刊登這80篇論文的刊物的分析可以得出以下結(jié)論：

第一，未見有論文在《中國社會科學(xué)》《哲學(xué)研究》《經(jīng)濟研究》《歷史研究》《政治學(xué)研究》等刊物上發(fā)表。

第二，未見系統(tǒng)研究或?qū)ｉT研究環(huán)境公益訴訟的論文在《法學(xué)研究》《中國法學(xué)》等法學(xué)權(quán)威刊物發(fā)表。

第三，除專門介紹國外制度的論文之外，只有3篇論文刊發(fā)于影響較大的法學(xué)學(xué)術(shù)期刊上。

我們很難指望通過上述80篇論文能就如何建設(shè)我國的環(huán)境公益訴訟制度在學(xué)界達成一致的看法，或形成被學(xué)界廣泛接受的用以支持環(huán)境公益訴訟制度的法學(xué)理論或系統(tǒng)的法律觀點。

2.2專門著作數(shù)量分析

在自1981年到2005年這25年中，我國學(xué)界沒有出版過一本系統(tǒng)闡述環(huán)境公益訴訟制度或環(huán)境公益訴訟的著作。在這個階段出版的與環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)有關(guān)或其內(nèi)容涉及環(huán)境公益訴訟的著作只有3部。它們是：王曦先生1992年出版的《美國環(huán)境法概論》。該書第七章《美國環(huán)境法的執(zhí)行》提及美國公民訴訟制度。汪勁先生等2000年出版的《綠色正義——環(huán)境的法律保護》。該書提及美國公民訴訟以及印度的環(huán)境公益訴訟制度。顏運秋先生2002年出版的《公益訴訟理念研究》。該書關(guān)心的主要是經(jīng)濟法范疇內(nèi)的公益訴訟。它討論了公益訴訟的先決問題、本質(zhì)內(nèi)涵、歷史發(fā)展、原告資格、程序保障、典型適用、經(jīng)濟法與公益訴訟的契合性等。這些著作顯然不是我國學(xué)界已經(jīng)對環(huán)境公益訴訟制度有充分認(rèn)識和全面理解的證據(jù)。

相比之下，2006年后出版的討論環(huán)境公益訴訟或相關(guān)話題的著作卻比較豐富。自2006年到2010年，5年間出版19部。從出版相關(guān)著作的數(shù)量上看，我國系統(tǒng)的環(huán)境公益訴訟理論建設(shè)主要是在2005年以后實施的。

2.3學(xué)位論文數(shù)量分析

學(xué)界對重大學(xué)術(shù)和制度建設(shè)問題的關(guān)心往往都表現(xiàn)為研究生論文選題。這大概也是“理論聯(lián)系實際”的需要。根據(jù)從知網(wǎng)、萬方等數(shù)據(jù)庫收集到的信息，我國高校和研究院所各碩士博士研究生招生單位培養(yǎng)的碩士博士研究生，自1981年到2005年，共發(fā)表環(huán)境公益訴訟研究學(xué)位論文40篇。這25年的年均發(fā)表數(shù)為1.6篇。如果從1984年算起，21年中年均發(fā)表數(shù)為1.76篇。在這40篇論文中，博士學(xué)位論文僅2篇。它們是陳冬的論文《環(huán)境公益訴訟研究——以美國環(huán)境公民訴訟為中心》[15]、張式軍的論文《環(huán)境公益訴訟原告資格研究》[10]。

從這組數(shù)據(jù)來看，不能說環(huán)境公益訴訟已經(jīng)引起高校師生的高度重視。

對照一下2006年以后的情況，我們就更有理由相信這個判斷的正確。2006年至2014年，共發(fā)表環(huán)境公益訴訟研究碩士博士學(xué)位論文274篇，平均每年發(fā)表30.4篇。在這9年中，2012年、2013年、2014年發(fā)表學(xué)位論文數(shù)都超過40篇，依次為45、43、53篇。也就是說，在這三年中，單一年度發(fā)表的學(xué)位論文數(shù)就超過1981年至2005年發(fā)表學(xué)位論文的總數(shù)。

2.4專業(yè)學(xué)會年會接收論文數(shù)量分析

學(xué)界對重大理論問題或制度建設(shè)問題的關(guān)注常常反映到專業(yè)研究團體的年度會議上來。環(huán)境公益訴訟從制度上看與環(huán)境法關(guān)聯(lián)度最高，在學(xué)科歸屬上歸入環(huán)境法學(xué)最恰當(dāng)。那么，環(huán)境法學(xué)專業(yè)學(xué)術(shù)團體中國環(huán)境與資源保護法學(xué)研究會（原名為中國法學(xué)會環(huán)境與資源保護法學(xué)研究會）的年會對環(huán)境公益訴訟研究的態(tài)度如何？參加會議的會員或不以會員身份參加會議的專家又是如何對待環(huán)境公益訴訟這個話題的呢？

中國法學(xué)會環(huán)境與資源保護法學(xué)研究會成立于1999年11月20日。研究會在召開第一次會員代表大會的同時舉行了“可持續(xù)環(huán)境資源法學(xué)研討會”（1999年11月20日-22日在武漢舉行）。自第一次研討會之后，該研究會每年都舉行學(xué)術(shù)年會，每屆年會都編輯文集。學(xué)會編輯的文集動輒收錄論文百余篇、200余篇，但這些文集收錄的環(huán)境公益訴訟研究論文只有12篇。這個數(shù)據(jù)無法讓我們相信環(huán)境公益訴訟或環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)已經(jīng)成為學(xué)界關(guān)注的焦點。

3對環(huán)境公益訴訟研究的論題分析

25年間，我國學(xué)界和其他關(guān)心環(huán)境保護、環(huán)境法制建設(shè)的專家發(fā)表環(huán)境公益訴訟論文（含正式出版的文集中的文章）80篇，學(xué)位論文40篇，向會議提交環(huán)境公益訴訟論文12篇，出版與環(huán)境公益訴訟相關(guān)著作3部。在這些著作中，專家們討論了與環(huán)境公益訴訟相關(guān)的一系列議題。較為集中的議題有以下幾個：

3.1環(huán)境公益訴訟的概念

大概與環(huán)境公益訴訟制度的原型來自海外有關(guān)，不少專家在討論這種制度或為在我國建立這種制度設(shè)計建設(shè)方案時，都是先界定概念。陶紅英先生、秦天寶先生等的論文都是開篇就告訴讀者環(huán)境公益訴訟或環(huán)境公民訴訟是什么。陶先生的論文說：“美國環(huán)境法中的公民訴訟（……）是指公民可以依法對違法排放污染者或未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)保局提起訴訟?！闭撐倪€告訴讀者，美國制度中“作為原告方的公民”可以是“公民”，也可以是“公民團體”[3]。秦先生的論文說：“公民環(huán)境訴訟是指法律賦予公民向法院起訴的權(quán)利，以揭發(fā)企業(yè)違反法定環(huán)保義務(wù)或督促行政機關(guān)積極進行環(huán)境執(zhí)法的一種訴訟制度”[11]。盡管秦先生的定義與陶先生的并不相同，但秦先生和陶先生的寫作意圖卻是相同的，那就是告訴人們“公民訴訟”或“公民環(huán)境訴訟”、“環(huán)境公民訴訟”是什么。在陶先生、秦先生之后，雖然環(huán)境公益訴訟這個概念或語匯已經(jīng)一再出現(xiàn)在我國學(xué)術(shù)期刊中，但不少學(xué)者仍然不厭其煩地做下定義的工作。張明華先生、周天樞先生的論文都在第一章專門討論環(huán)境公益訴訟的概念。張先生論文第一章的標(biāo)題是“何謂環(huán)境公益訴訟”[8]，周先生的標(biāo)題是“環(huán)境公益訴訟概念”[16]。其他一些專家也念念不忘解釋何謂環(huán)境公益訴訟。

3.2建立我國的環(huán)境公益訴訟制度的必要性

起初評價美國環(huán)境公民訴訟制度和與環(huán)境公益訴訟相關(guān)的其他外國制度的學(xué)者，無疑都是把那些制度當(dāng)成學(xué)習(xí)對象的。這些研究者無例外地希望把他們評價的制度引進中國。不管是這些最早的評價者，還是后來希望我國建立環(huán)境公益訴訟制度的專家，都需要回答一個問題，即建立這項制度有必要嗎，或者更準(zhǔn)確些說，我國建立這項制度有必要嗎？

學(xué)者們沒有忘記回答這個問題。前述“介紹或評述美國制度——建議我國引進這項制度”的闡述邏輯以確認(rèn)我國有必要建立或引進相關(guān)制度為邏輯要素之一。這個要素在陶紅英先生的作品中表達為必要且可能，即在我國實行“公民訴訟不僅有必要，而且完全可能”。巫玉芳先生主張“移植”美國制度。她認(rèn)為這項“自力救濟”制度的運用對防治“具有公害性和不可恢復(fù)性”的“環(huán)境破壞”，對“環(huán)境保護法的貫徹與執(zhí)行”都“具有重要的作用”[7]。馮敬堯先生的論文設(shè)獨立標(biāo)題討論環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)問題。他以論證“賦予”公民“訴權(quán)”的“必要”[17]性的方式實現(xiàn)了自己的論證目標(biāo)。

從一些專家的著作中我們還可以讀出來這樣一個道理，即對在我國建立環(huán)境公益訴訟制度的必要性問題沒有當(dāng)成一個問題來討論的必要。道理很簡單——我國法律中存在支持這種制度的精神甚至存在這種制度的雛形。巫玉芳先生在其論文中明確指出：“我國有關(guān)環(huán)境保護的基本法律中已經(jīng)隱含了公民訴訟制度的規(guī)定”[7]。既然已經(jīng)“隱含”，在我國建立環(huán)境公益訴訟制度就不再是嚴(yán)格意義上的“移植”或者引進了。既然已經(jīng)“隱含”，就不需要討論建立相關(guān)制度是否必要的問題了。如果一定要討論的話，那么，議題應(yīng)該是：將隱含的制度變成明確的制度是否必要。李艷芳先生也持類似的看法。在談到美國《清潔水法》等法律中用以構(gòu)建公民訴訟制度的規(guī)定時，李先生指出：“我國現(xiàn)行的一些立法也有類似規(guī)定”。她相信我國法律“隱含著與公民訴訟相同的內(nèi)容”，美中不足在于，相關(guān)規(guī)定“所指向的具體含義不是十分明確”，因而“其作用”被“大大限制”了。既然缺陷在“不明確”，我國需要做的就只是“借鑒美國的做法”，在相關(guān)立法中“對公益訴訟加以明確規(guī)定”[5]。這樣說來，環(huán)境公益訴訟制度對于我國來說只有從“不明確”走到“明確”這么半步之遙，當(dāng)然不需要再討論什么必要性問題。

3.3環(huán)境公益訴訟制度的理論基礎(chǔ)

我國學(xué)者在評價外國的環(huán)境公益訴訟制度和幫助我國設(shè)計環(huán)境公益訴訟制度的過程中都沒有忽略該制度的理論基礎(chǔ)。巫玉芳先生的論文對“美國聯(lián)邦環(huán)境法的公民訴訟制度”做了系統(tǒng)的介紹，理論基礎(chǔ)排在她所做的系統(tǒng)介紹的第二位。排在第一位的是“美國環(huán)境法上的公民訴訟制度的特點”。她所說的“特點”是指區(qū)別于“團體訴訟”的特點[7]。這第一項介紹實際是要告訴讀者公民訴訟是什么。巫先生的表述順序?qū)嶋H上是：第一，公民訴訟是什么；第二，公民訴訟的理論依據(jù)是什么。馮敬堯先生對論文前兩章的安排與巫先生的論文幾乎一模一樣。第一章“環(huán)境公益訴訟的源起”。名曰“源起”，實際上是討論這種訴訟的概念以及這項制度中的當(dāng)事人、訴由和訴訟請求。第二章“環(huán)境公益訴訟的理論依據(jù)”[17]。張明華先生對論文的章節(jié)也做了與巫先生、馮先生類似的安排[8]。其他一些學(xué)者也都在其著作中以大小不等的篇幅論及環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)問題，其中陳冬的論文所做的論述更為系統(tǒng)。她認(rèn)為“美國環(huán)境公民訴訟的理論基礎(chǔ)包括私人檢察總長理論、公眾參與理論、公共信托理論、環(huán)境權(quán)理論和妨害公眾理論?！盵18]

3.4環(huán)境公益訴訟的原告資格

如前所述，不少學(xué)者在評介美國的公民訴訟制度時都注意到這些制度的特征或者說這項制度的一個要素，那就是資格寬泛的原告。馬驤聰先生說的是“除個別例外情況外”的“任何公民”[2]，朱謙先生認(rèn)為其中的“公民”除了“自然人”之外“還包括企業(yè)、州政府乃至美國政府”[6]。秦天寶先生專門做了中美之間的“原告資格之比較”。兩國制度相比，反差較大。美國，“任何公民或公民團體都可以自己的名義”提起訴訟；我國，只有“與本案有直接利害關(guān)系的”人才有原告資格[11]。

既然中美之間差距在原告資格之寬嚴(yán)，對美國制度的學(xué)習(xí)就變得再簡單不過——放寬原告資格。幸紅先生就給出了這樣一個簡潔的答案——“取消對原告主體資格不適當(dāng)?shù)南拗啤盵19]。羅飛云先生也主張“拓寬起訴資格”。他談到，為了使“環(huán)境權(quán)益獲得可訴性，不應(yīng)苛求申訴人必須與本案有直接利害關(guān)系，而應(yīng)將原告范圍擴及任何組織和個人”[20]。

3.5環(huán)境公益訴訟的受案范圍

秦天寶先生所做的中美比較之一是“受案范圍之比較”。僅就兩國行政訴訟法規(guī)定的受案范圍來看，我國的法定受案范圍明顯比美國窄。秦先生認(rèn)為我國法律對“受案范圍”的嚴(yán)格限定“不利于從宏觀上加強對影響環(huán)境的行政行為進行司法干預(yù)”。所以，他認(rèn)為，“我國應(yīng)當(dāng)擴大環(huán)境行政訴訟的受案范圍”[11]。其他許多專家都主張放寬或“拓寬環(huán)境公益訴訟的受案范圍”[21]。至于可拓展的空間，學(xué)者們多關(guān)注行政機關(guān)的抽象行政行為。計紅先生在討論“環(huán)境行政公益訴訟的具體構(gòu)建”時就提出將“受案范圍擴及……危害環(huán)境公益的抽象行政行為”[22]的主張。

3.6關(guān)于環(huán)境公益訴訟的若干細節(jié)

關(guān)心我國環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)的專家不僅討論了推動這項制度建設(shè)的若干重大問題，而且也就與環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)有關(guān)的，或環(huán)境公益訴訟制度運行過程中可能發(fā)生的一些細節(jié)問題，做了未雨綢繆的設(shè)計。專家們的設(shè)計主要包括以下幾個方面：

3.6.1舉證責(zé)任分配

呂忠梅等都曾討論過環(huán)境公益訴訟的舉證責(zé)任分配問題，或者叫“舉證責(zé)任的合理配置”問題。專家們比較一致的看法是在傳統(tǒng)民事訴訟“誰主張，誰舉證”原則的基礎(chǔ)上，“適當(dāng)弱化原告的舉證責(zé)任”[23]，把更多的舉證責(zé)任或可稱“大部分責(zé)任”[24]加給被告。對分配的原則，一般看法是實行“舉證責(zé)任倒置”[25]原則、“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移原則”[26]，也有的專家主張實行“無過錯責(zé)任和舉證責(zé)任倒置的原則”[27]，或“舉證責(zé)任倒置或嚴(yán)格責(zé)任”[24]原則。

3.6.2訴訟費用負擔(dān)

李艷芳等都曾關(guān)注訴訟費用問題。專家們在一個基本認(rèn)識上達成了一致，這個基本認(rèn)識是減輕原告訴訟費用負擔(dān)。有的專家將其觀點表述為“適當(dāng)減輕民眾提起公益訴訟的費用，并對訴訟費用的負擔(dān)做出有益于原告的規(guī)定”[23]，有的專家表述為“在立法上，對訴訟費用的負擔(dān)作出有利于原告的規(guī)定”[28]。至于如何減輕原告的負擔(dān)，專家們各抒己見。主要觀點有如下幾點：第一，減免預(yù)付訴訟費。羅云飛先生提出，“對環(huán)境訴訟費用的預(yù)付進行改造，適當(dāng)減免原告預(yù)付訴訟費用”[20]。有的專家還主張原告在起訴時“不繳納訴訟費用”[26]。第二，降低訴訟費用。張建偉先生持這種主張[29]。劉睿先生所說“適當(dāng)減輕民眾提起公益訴訟的費用”[23]大概也包含降低訴訟費總量的意思。第三，敗訴被告承擔(dān)全部費用。郭霞云先生不僅主張“減輕公民提起環(huán)境公益訴訟的費用”，而且建議在原告勝訴時，“訴訟費”以及原告“為進行訴訟所支出的必要費用均由敗訴方承擔(dān)”[30]。第四，原告敗訴后的費用負擔(dān)。陳廣華先生考慮到相關(guān)訴訟“歷時長，牽涉面廣且涉及許多復(fù)雜專業(yè)知識與技能”，“昂貴的訴訟費用”為“一般公民或社會組織難以承受”，除了主張不要求原告先行繳納訴訟費外，還主張，即使原告“敗訴”，“訴訟費用”也可通過“訴訟費用保險”或“環(huán)境公益訴訟基金會”“轉(zhuǎn)嫁”[26]。

除上述看法外，也有專家認(rèn)為，環(huán)境公益訴訟，甚至環(huán)境侵權(quán)訴訟，其訴訟費“由國庫來出”也是“合理”的[31]。

3.6.3受訴法院

黃錫生等對環(huán)境公益訴訟的受訴法院也做了認(rèn)真的思考。主要看法有以下幾點：第一，由更高級別的法院作受訴法院。包萬平先生建議“由與被告同級的法院的上級法院”為初審法院[32]。第二，設(shè)立專門法庭。呂忠梅先生主張“建立專門法庭”[33]。第三，設(shè)置巡回法院。張建偉先生主張在“設(shè)置公益訴訟法庭”以“實現(xiàn)訴訟效率”的同時，“設(shè)置巡回法院”，以“實現(xiàn)訴訟便利”[29]。第四，第三地法院管轄。黃錫生先生認(rèn)為，“在地域管轄方面，一般由環(huán)境侵權(quán)行為發(fā)生地人民法院或被告所在地人民法院受理，但對于損害或可能損害一些流域性、跨區(qū)域性的行政行為提起的訴訟，可由原告選擇被告所在地以外的第三地法院管轄”[34]。

3.6.4培育原告和原告激勵

專家們對環(huán)境公益訴訟都接受兩個基本假定：一個假定是，潛在原告處于“弱勢地位”[5]。第二個假定是，公民為公益而擔(dān)當(dāng)原告存在“障礙”[27]。障礙之一是為維護公益擔(dān)當(dāng)原告的積極性不足。為改變潛在原告的弱勢地位，彌補公民提起公益訴訟積極性不足的缺陷，專家們提出培育原告和激勵原告的主張。所謂培育原告就是培育環(huán)保組織，建立更多力量更強大的潛在原告。桂林先生談到：“同污染者和執(zhí)法機關(guān)相比，公民個人力量弱小”?！耙坏┕窠Y(jié)成具有一定規(guī)模的環(huán)保社團”，就“有可能同侵害方平等對話”。他希望通過建立“擁有專業(yè)人士、較強的技術(shù)基礎(chǔ)、雄厚的資金和一定影響力的社會團體”來“矯正”原被告雙方“實力失衡的狀態(tài)”[35]。

所謂原告激勵就是通過獎勵等方式調(diào)動更多公民為環(huán)境公益而訴的積極性。羅飛云先生認(rèn)為“原告勝訴后應(yīng)獲一定獎勵?！?在他看來，“公民提起環(huán)境行政訴訟，往往不僅為了個人利益，而是為了保護環(huán)境利益”，還要“耗費其大量的時間精力和金錢”。如果“給予勝訴原告適當(dāng)?shù)莫剟睿欣诠膭罡嗟娜吮O(jiān)督行政行為維護環(huán)境利益，從而形成對行政權(quán)力監(jiān)督的‘第三種強有力的外在力量”，更好地“維護環(huán)境利益”[20]。

3.6.5環(huán)境鑒定

張建偉先生專門討論過“環(huán)境鑒定”問題。他的主要觀點是把鑒定機構(gòu)建成中立性的第三方組織[29]。

3.6.6具體“訴訟規(guī)則”

郭霞云先生專門討論過訴訟規(guī)則問題。他談到：“鑒于環(huán)境公益案件訴的利益的公共性和擴散性，應(yīng)當(dāng)對環(huán)境公益訴訟設(shè)置不同于一般訴訟案件的訴訟規(guī)則。”除管轄外等上文已經(jīng)述及的事項外，她提出的關(guān)于訴訟規(guī)則的建議主要有兩點：第一，起訴前置程序。她提出的方案是：“公民在提起訴訟之前應(yīng)先向有關(guān)的行政機關(guān)投訴，行政機關(guān)不依法處理、逾期不處理或者公民對處理結(jié)果不服的才可以向法院提起訴訟”。第二，處分權(quán)限制。她談到，“由于環(huán)境公益訴訟涉及的是公共利益，因此當(dāng)事人撤訴、和解等處分權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到必要的法律限制，并且應(yīng)當(dāng)接受法院的監(jiān)督”[30]。

4并不充分的理論準(zhǔn)備

為了建立環(huán)境公益訴訟制度，為了將以美國的公民訴訟為典型的環(huán)境公益訴訟引進中國，專家們細致地咀嚼了概念，耐心地討論了必要性，對理論基礎(chǔ)做了既有深度也有廣度的挖掘和建構(gòu)，對被視為建立我國環(huán)境公益訴訟制度之關(guān)鍵的原告資格問題花費了足夠多的筆墨[10]，對受案范圍問題給予了高度的重視，還討論了包括訴訟費用負擔(dān)、原告激勵、包括起訴前置程序等在內(nèi)的具體訴訟規(guī)則等細節(jié)。那么，我們是否已經(jīng)為建立環(huán)境公益訴訟制度做了足夠充分的理論準(zhǔn)備呢？答案是否定的。上文的“論題分析”說明，我國學(xué)界、政界以及其他關(guān)心環(huán)境保護事業(yè)的人們?yōu)榻⑽覈沫h(huán)境公益訴訟制度做了有益的理論準(zhǔn)備工作，但沒有說明專家們做的工作是否已經(jīng)足夠充分。

建立環(huán)境公益訴訟制度的理論準(zhǔn)備之不足集中表現(xiàn)為沒有真正解決何謂環(huán)境公益這個基本認(rèn)識問題。言環(huán)境公益訴訟者，包括“論題分析”所涉議題的參議者，都會說環(huán)境公益是“環(huán)境公共利益”[27]，環(huán)境公益訴訟是“為維護環(huán)境公共利益而向法院提起訴訟的制度”[8]，是“對侵犯環(huán)境公益的違法行為向法院提起訴訟”[24]，但什么是“環(huán)境公益”或“環(huán)境公共利益”呢？我國環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)的理論準(zhǔn)備階段沒有對這個問題給出圓滿的答案。

專家們對環(huán)境公益的詮釋、界定或說明，大致可以歸納為以下三類情況：

第一類，在公共、公眾、社會大眾等概念間輾轉(zhuǎn)。以張明華先生的論文《環(huán)境公益訴訟制度芻議》[8]為例。張先生的論文一開始就把“社會利益”或“社會公共利益”和“私人利益”區(qū)分為兩類，并把其論文的主題限定為前者。在專門界定“環(huán)境公益訴訟”的章節(jié)，論文也特別強調(diào)環(huán)境公益訴訟不同于“傳統(tǒng)的普通環(huán)境侵權(quán)救濟訴訟”。為了闡述張先生頭腦中的環(huán)境公益訴訟，文章討論了美國法中的“公益妨害”、英國法中的“公害”等，討論了“權(quán)利的社會化”等“法理基礎(chǔ)”。文章把“環(huán)境法益的歸屬者”或“環(huán)境公益的歸屬主體”界定為“社會民眾”或“社會大眾”。為了說明起訴主體與訴訟所欲維護的利益之間的關(guān)系，文章采用了“利益歸屬主體”和“利益代表主體”“二分”的“新型研究框架”。文章還給公益訴訟提出了維護“公眾或一部分公眾的利益”[8]的任務(wù)。公共、公眾、社會大眾、社會民眾、公共利益、社會公共利益、環(huán)境公益，等等，盡管不斷重復(fù)著“公”這個詞素，但卻不能讓讀者真切地理解這“公”與私的實質(zhì)性的差異是什么。更具體一點說，這些輪番重復(fù)出現(xiàn)的帶“公”的標(biāo)牌的概念沒有向讀者傳遞其與“眾益”并非近親的信息。

第二類，以多個主體的個人利益為歸宿。以顏運秋先生的論文《論環(huán)境與資源訴訟中的公益理念》[36]為例。顏先生的論文意在闡述環(huán)境公益訴訟中的“公益理念”。文章到“國際環(huán)境法和各國的國內(nèi)環(huán)境法”中尋找“公益理念”，從世界各國的“訴訟實踐”中挖掘“公益理念”，賦予其所尊奉的環(huán)境權(quán)“公益性”，為給我國的《民事訴訟法》、《行政訴訟法》等法律灌注公益理念提出若干建議。他的公益是什么，他的公益理念又有怎樣的內(nèi)涵呢？顏先生引用的事例給我們提供了答案。青島市東部興建中的“國泰公寓”將影響“燕兒島路的15戶居民”房子的采光，構(gòu)成對顏先生所支持的“采光權(quán)”的威脅，于是，該15戶居民經(jīng)過抗?fàn)?，包括迫使工程一度停工，“分別得到2萬元至14萬元的‘擋光賠償費”，共計獲得“62萬元人民幣”賠償費。該案無疑是私益訴訟。顏先生所說之“公”實際上就是“眾”，他所說公益就是眾益。顏先生注意到，環(huán)境具有“整體性”，一旦發(fā)生“環(huán)境侵害行為”往往就會造成“群體”也就是多于一個的主體的利益，他也稱之為“社會利益”受侵犯，在這種情況下，公民提起的指向侵害行為的訴訟就帶有“社會性”，或反“公害性”。他賦予這種訴訟的“公益理念”就是非獨為自己的理念、利己也利他的理念，就是為“排污設(shè)施地點附近的居民（一般都是多個人）的權(quán)益”[36]而訴訟的理念。

第三類，在公益和眾益之間左右搖擺，模棱兩可。以王宗廷先生的論文《環(huán)境侵權(quán)的公益訴訟研究》[37]為例。論文對“環(huán)境侵權(quán)”的定義包含兩種損害，一種是“自然環(huán)境的污染和破壞”，另一種是“他人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、環(huán)境權(quán)益”。這一定義為王先生筆下的“環(huán)境公益訴訟”在公益訴訟和眾益訴訟之間左右顧盼埋下伏筆。文章談到的一些損害是私益損害，比如“超標(biāo)排污造成養(yǎng)殖的魚類死亡”、排放污染給“正常生活帶來”的“不便”或“生命財產(chǎn)”“損失”等。文章談到的另外一些損害納入公益損害更恰當(dāng)，比如“破壞生態(tài)導(dǎo)致草原沙化而帶來沙塵暴”、出于“行政行為”的“圍湖造田、毀林開荒”等。在討論我國的制度建設(shè)時，文章引述的是美國“《密執(zhí)安環(huán)境保護法》”等先例，列入亟待解決之列的問題是突破《民事訴訟法》僅“有直接利害關(guān)系”的人才能當(dāng)原告的限制。這些都屬于環(huán)境公益訴訟論。文章加給環(huán)境侵權(quán)受害方“無抵抗和規(guī)避能力”等“弱勢”特點，對環(huán)境侵權(quán)損害所具有的“潛在性、滯后性和延時性”特點的總結(jié)等說明其所論為私益損害，是以環(huán)境為媒介的有具體利益主體的損害。文章提到的允許公民為“清掃‘他人瓦上霜”而訴，這符合“眾益訴訟”的形式特點。如果要問這種訴訟的精神實質(zhì)，大概答語可以選擇該文中的一個短語——“維護公民的合法權(quán)益”[37]。以維護公民合法權(quán)益為目標(biāo)的訴訟是私益訴訟。

總之，建立我國環(huán)境公益訴訟制度的理論準(zhǔn)備并不充分。正是因為自2005年開始的環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)工程是在理論準(zhǔn)備不充分的條件下開始施工的，所以才會遭遇后來的一而再、再而三的坎坷。2009年，寫進《侵權(quán)責(zé)任法》的“環(huán)境污染責(zé)任”實際上只“不過是‘污染環(huán)境致人損害責(zé)任在《侵權(quán)責(zé)任法》中的‘習(xí)慣表達”[38]。2012年修改《民事訴訟法》，環(huán)境法學(xué)者“本欲借風(fēng)使船”，結(jié)果卻被“人多”“事重”的眾多消費者權(quán)益之類的眾益“刮走”了辛苦縫制的建立環(huán)境公益訴訟制度的“風(fēng)帆”[39]。2014年修訂《環(huán)境保護法》，雖然人們對第五十八條傾注了無限的希望，但其中的“社會公共利益”已無法逃脫與《民事訴訟法》第五十五條中的“眾多消費者合法權(quán)益”稱兄道弟的命運。

為今之計，建立我國環(huán)境公益訴訟制度的最近路線是仿照美國《清潔水法》等法律設(shè)置公民訴訟條款的方式，在修改《水污染防治法》、《土地管理法》、《防沙治沙法》等單行環(huán)境法時添加支持環(huán)境公益訴訟的內(nèi)容。在《民事訴訟法》經(jīng)過了2012年的修訂之后，我們曾提出建立我國環(huán)境公益訴訟制度的“便捷路徑”[1]。這條“路徑”就是經(jīng)過修改法律或者人民法院的司法活動，把我國許多法律法規(guī)規(guī)定的公民檢舉權(quán)解釋為起訴權(quán)。在《環(huán)境保護法》經(jīng)過了2014年的修訂之后，這條路已經(jīng)走不通了。修訂后的《環(huán)境保護法》用第五十七條和第五十八條，把“舉報”和“提起訴訟”明確地劃分為兩種不同的權(quán)利。在新的《環(huán)境保護法》生效之后再把檢舉權(quán)解釋為起訴權(quán)，在司法上是不“合法”的，在立法上則需要大動干戈。

（編輯：李琪）

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