邊防武裝警察執(zhí)行上級命令行為的法律責任問題研究

王雪姣

(蓬萊邊防檢查站，山東 蓬萊　265600)

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邊防武裝警察執(zhí)行上級命令行為的法律責任問題研究

王雪姣

(蓬萊邊防檢查站，山東 蓬萊265600)

對擔任不同角色的邊防武裝警察，在執(zhí)行上級命令過程中，哪些情形下無需承擔責任，哪些情形下可以對產(chǎn)生的法律責任予以免除，哪些情形下需要承擔相應的法律責任進行分析和探討。

邊防武裝警察；執(zhí)行命令；責任

邊防武裝警察，既是公安執(zhí)法力量的組成部分，擔任執(zhí)法者的角色，行使行政權力，又是武裝力量的組成部分，擔任現(xiàn)役軍人的角色，行使軍事權力。角色的不同對于其服從命令的嚴格程度就不同，造成特定利益損害的結(jié)果之后，承擔的法律責任也不同。本文試對不同角色的邊防武裝警察在執(zhí)行上級命令行為時的責任問題進行分析研究。

一、研究背景

關于邊防武裝警察執(zhí)行上級命令問題這一研究包含著復雜的內(nèi)容。此處，邊防武裝警察是人員還是組織還是兼具二者？選題中的命令是造法性命令還是適法性命令*造法性命令是抽象的，對全體對象具有規(guī)范性作用，不針對單個個體，無明確指示對象，它的表現(xiàn)形式是法律規(guī)范；適法性命令是具體的，是依照已有的法律規(guī)范對某個具體事項或明確的主體做出的明確的安排。？是否所有邊防武裝警察都具有執(zhí)法權限？在戰(zhàn)時或和平時兩個不同時期，邊防武裝警察執(zhí)行上級命令行為的責任是否有所區(qū)別？本文僅對具有執(zhí)法權的邊防武裝警察執(zhí)行適法性命令行為進行探討。另外，本文主要分析邊防武裝警察執(zhí)行上級命令過程中，哪些情形下需要承擔責任，哪些情形下予以免責，哪些情形下無需承擔責任。

(一)邊防武裝警察身份的定位

邊防武裝警察是列入武警序列由公安部門管理的部隊，主要擔負邊防檢查、邊境管理和部分地段的邊界巡邏以及海上緝私任務。[2]可見，邊防武裝警察具有兩種不同的身份，而這兩種身份對于執(zhí)行上級命令行為的要求是不同的，故而在研究邊防武裝警察執(zhí)行上級命令行為責任劃分之前，先要明確邊防武裝警察的兩種不同的身份。

1.邊防武裝警察是公安執(zhí)法力量的組成部分

邊防武裝警察進行執(zhí)法時，一方面依照警察法、入境出境管理法、治安管理處罰法、行政處罰法等法律規(guī)范進行行政執(zhí)法，另一方面依照刑法、刑事訴訟法等法律規(guī)范進行刑事執(zhí)法。邊防武裝警察職責依據(jù)中包含了大量非軍事法律規(guī)范，而這些非軍事法律規(guī)范通常也作為公安警察的履職依據(jù)。在這種情況下，行使國家機關的權力，其身份和地位類似于公務員，是公安執(zhí)法力量的組成部分。

2.邊防武裝警察是武裝力量的組成部分

我國國防法第22條第1款規(guī)定：中華人民共和國的武裝力量由中國人民解放軍現(xiàn)役部隊、中國人民武裝警察部隊、民兵組成。《中國人民解放軍內(nèi)務條令》《中國人民解放軍紀律條令》《中國人民解放軍隊列條令》以及其他軍事法律法規(guī)也適用于邊防武裝警察?？梢?，邊防武裝警察是武裝力量的組成部分，其身份是現(xiàn)役軍人。作為現(xiàn)役軍人，其行為必須遵循《中國人民解放軍內(nèi)務條令》《中國人民解放軍紀律條令》《中國人民解放軍隊列條令》以及其他軍事法律法規(guī)。邊防武裝警察在履行涉及國防利益、軍事利益等問題時，以及在戰(zhàn)時或緊急狀態(tài)時，邊防武裝警察的身份具有軍事性。例如，邊防工作站履行邊境踏查、潛伏等軍事性較強的任務。

綜上，邊防武裝警察擔負著兩種角色。從體制這一角度來看，屬于武警序列，是我國武裝力量組成部分；從履行的職責這一角度來看，擁有行政執(zhí)法權，是公安執(zhí)法力量組成部分。

(二)相關立法現(xiàn)狀

邊防武裝警察的身份具有雙重性，一方面是執(zhí)法人員，這時其身份類似于公務員，而公務員法第54條明確規(guī)定：公務員執(zhí)行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的愈見。上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務員應當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務員不承擔責任。但是，公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。該條款將公務員執(zhí)行命令行為的責任劃分得較為明確且合理。另外人民警察法第32條規(guī)定：人民警察必須執(zhí)行上級的決定和命令。人民警察認為決定和命令有錯誤的，可以按照規(guī)定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執(zhí)行；提出的意見不被采納時，必須服從決定和命令；執(zhí)行決定和命令的后果由做出決定和命令的上級負責。第33條規(guī)定：人民警察對超越法律、法規(guī)規(guī)定的人民警察職責范圍的指令，有權拒絕執(zhí)行，并同時向上級機關報告。這兩條與公務員法的規(guī)定基本一致。

另一方面，邊防武裝警察作為現(xiàn)役軍人，在執(zhí)行上級命令時，必須遵從條令條例的規(guī)定。《中國人民解放軍內(nèi)務條令》第61條規(guī)定：部屬對命令必須堅決執(zhí)行，并將執(zhí)行情況及時報告首長。如果首長認為命令有不符合實際情況之處，可以提出建議，但在首長未改變命令時，仍需堅決執(zhí)行。另外，在該條令的軍官職責和士兵職責兩章中，也明確規(guī)定了“服從命令，聽從指揮”的義務。

從以上可以看出，關于邊防武裝警察執(zhí)行命令行為的責任劃分并不明確。

(三)復雜形勢的需求

近年來，邊防武裝警察的職責任務不斷拓展，主要職責由“邊境沿海地區(qū)治安管理，口岸和邊境通道的邊防檢查和監(jiān)護，毗鄰香港、澳門一線地區(qū)的巡邏警戒，防范、打擊沿邊沿海地區(qū)偷渡、走私、販毒等違法犯罪”調(diào)整為“負責邊境沿海地區(qū)和海上治安管理及口岸出入境邊防檢查，防范、打擊邊境沿海地區(qū)偷渡、販毒、走私等違法犯罪，組織參與邊境沿海地區(qū)的反恐怖和處置突發(fā)事件工作”，明確指出其還擔負反恐與處突任務。一方面，作為公安執(zhí)法力量的組成部分，邊防武裝警察緊跟執(zhí)法規(guī)范化建設步伐，以邊防執(zhí)法管理體系建設、執(zhí)法場所改造規(guī)范為重點大力推進執(zhí)法規(guī)范化建設，著力提升依法履行職責的能力。[3]另一方面，作為武裝力量的組成部分，邊防武裝警察正規(guī)化管理工作一直是邊防武裝警察“根據(jù)人民軍隊的建軍思想、宗旨和原則，以‘政治合格、軍事過硬、作風優(yōu)良、紀律嚴明、保障有力’為總要求”進行部隊建設的內(nèi)在要求。而無論是執(zhí)法規(guī)范化還是管理正規(guī)化的重要方面就是依照條令條例和相關法律規(guī)范對違法違紀人員進行責任追究。此外，邊防體制發(fā)展趨勢決定了邊防武裝警察的雙重身份最終將單一化，在未來體制改革中，難免會出現(xiàn)各種各樣關于執(zhí)行上級命令的行為以及由于利益紛爭導致的不服從管理或不聽從命令的行為。

那么，邊防武裝警察擔任兩種不同的角色，執(zhí)行上級命令行為時，其責任應該如何界定。下面，筆者將進行詳細的分析。

二、作為公安執(zhí)法者的邊防武裝警察執(zhí)行命令行為的責任

前面已經(jīng)談到過，作為執(zhí)法者的邊防武裝警察，身份類似于公務員，但并不代表就是公務員。在這種情況下，其執(zhí)行上級命令的行為是否遵循公務員法第54條的規(guī)定？筆者認為可以參照該條款，但鑒于其身份的特殊性，加之該條款有不完善之處，所以并不能完全按照該條款執(zhí)行。邊防武裝警察執(zhí)行命令行為的責任分析，筆者認為可以分以下三種情況討論：無責的情形、免責的情形和有責的情形。

(一)無責的情形

無責的情形是指邊防武裝警察在執(zhí)行上級命令過程中行為符合法律的規(guī)定，未對相對人造成權益的損害，沒有產(chǎn)生任何法律責任，不需承擔任何法律責任的情形。

邊防武裝警察執(zhí)行上級命令的行為，必須同時滿足以下條件，才可無責：

1.上級下達的命令在形式上和內(nèi)容上都是合法的。其中，形式上合法是指該命令是在上級的職權范圍內(nèi)發(fā)布的且為下級職務范圍內(nèi)的事項，另外該命令的發(fā)布符合法律規(guī)定的形式和程序。內(nèi)容上的合法是指發(fā)布的命令符合相關法律規(guī)范的要求，符合法正義的價值追求。

2.下級在執(zhí)行命令時，符合法律要求的程序。

3.下級執(zhí)行命令過程中，完全在命令范圍內(nèi)執(zhí)行，未超越命令的范圍。

當邊防武裝警察執(zhí)行上級命令時，滿足上述條件，便不因執(zhí)行命令行為而導致自身需要承擔法律責任。

(二)免責的情形

免責的情形是指邊防武裝警察執(zhí)行命令時，侵害了公民的合法權益或造成公共利益的損害，產(chǎn)生了一定的法律責任，但基于一定的原因，予以免除。

邊防武裝警察在執(zhí)行上級命令時，出現(xiàn)下列情形之一的，予以免責：

1.下級對上級命令的內(nèi)容上的違法性缺乏認識，且下級不可能認識到命令在內(nèi)容上是違法的。

2.下級認為上級的命令是錯誤的，對上級提出異議，但上級未改變或撤銷命令，而是要求下級立即執(zhí)行或繼續(xù)執(zhí)行的。

這里，可以用期待可能性理論對這一問題進行解釋。首先，執(zhí)行命令的下級若對命令的違法性缺乏認識，下級就沒有選擇拒絕執(zhí)行命令的可能性，下級能做的只能是執(zhí)行上級的命令，在這種情況下，對于下級因執(zhí)行命令產(chǎn)生的法律責任予以免除是合理的。其次，如果下級對于上級錯誤的命令提出異議之后，上級仍要求其予以執(zhí)行，此時就不能期待下級做出拒絕執(zhí)行命令的行為，此時的下級正如“癖馬案”中的馬夫，不能因其產(chǎn)生法律責任就要求其承擔，應予以免除。產(chǎn)生的法律責任應當由下達命令的上級予以承擔。

需要注意的是，上述的“錯誤的命令”是指一般違法性的命令，與下文即將提到的明顯違法的命令是相對的。

(三)有責的情形

有責的情形是指邊防武裝警察執(zhí)行上級命令行為時，侵害了公民的合法權益或造成公共利益的損害，產(chǎn)生法律責任，需要承擔法律責任的情形。

邊防武裝警察在執(zhí)行上級命令時，出現(xiàn)下列情形之一的，應當承擔相應的法律責任：

1.上級下達的命令存在錯誤，上級應該能判斷出命令的錯誤性而未判斷出，或判斷出命令的錯誤性但未向上級反應，執(zhí)行了命令行為，造成特定利益的損害的情形，下級應當承擔相應的法律責任。

2.上級下達的命令明顯違法，下級即使提出了異議，但只要下級執(zhí)行了該明顯違法的命令，造成特定利益的損害，其就應承擔相應的法律責任。

3.下級在執(zhí)行上級命令時，超出命令的范圍實施的行為，造成特定利益的損害，應當承擔相應的法律責任。

在上述情況中，上級也要承擔相應的法律責任。

上文提到“錯誤的命令”“明顯違法的命令”，為明晰其與下級是否承擔責任的關系，以圖明示(見圖1)。

圖1　作為執(zhí)法者，邊防武裝警察上級下達的命令與下級是否承擔責任的關系

三、作為軍人的邊防武裝警察執(zhí)行命令行為的責任

作為現(xiàn)役軍人的邊防武裝警察，是國家武裝力量的組成部分。軍人以服從命令為天職，所以當邊防武裝警察承擔的角色以軍事性為主時，對于執(zhí)行命令的要求應當更為嚴格，而不同于其作為執(zhí)法者身份時執(zhí)行上級命令行為責任的劃分。關于軍人執(zhí)行上級命令行為的責任區(qū)分，目前軍事法律規(guī)范中并未明確，下面，筆者試對其分析，仍分三種情形予以討論：無責的情形、免責的情形和有責的情形。

關于無責、免責、有責情形的含義，與上相同，不再贅述。

(一)無責的情形

無責情形與上述邊防武裝警察承擔執(zhí)法者角色時的無責情形基本一致，只不過，上文中提到的“上級的職權”和“下級的職務范圍”是由公民出入境管理法、外國人入境出境管理法、行政處罰法等法律規(guī)范規(guī)定的，而承擔現(xiàn)役軍人角色時，其“上級的職權”和“下級的職務范圍”是由《中國人民解放軍內(nèi)務條令》中“士兵職責”“軍官職責”“首長職責”“主管人員職責”以及其他相關軍事法律規(guī)范規(guī)定的。

(二)免責的情形

鑒于“軍人以服從命令為天職”，邊防武裝警察承擔現(xiàn)役軍人角色時，對于執(zhí)行上級命令的要求是十分嚴格的，對其期待應當降低，下級服從命令的義務要優(yōu)先于對法律絕對忠誠的義務，下級執(zhí)行命令的義務要優(yōu)于某些受法律保護的利益。[4]因此，其免責情形應適當放寬。只要上級下達的命令不是明顯構(gòu)成犯罪，軍人執(zhí)行命令的行為應當免責。

那么，什么是明顯導致犯罪的命令呢？明顯導致犯罪的命令之于構(gòu)成犯罪的命令，就如明顯違法的命令之于一般違法的命令。明顯導致犯罪的命令可以規(guī)定為包含故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、防火、爆炸、投毒等犯罪行為的命令。[5]

(三)有責的情形

執(zhí)行軍事任務時，邊防武裝警察執(zhí)行命令如果存在下列情形之一，產(chǎn)生法律責任，應當承擔相應的責任：

1.如果上級下達的命令明顯導致犯罪行為的發(fā)生，軍人應當拒絕執(zhí)行，如果其執(zhí)行了該命令，則應承擔相應的法律責任。即使軍人未認識到命令明顯導致犯罪的嚴重性，只要其執(zhí)行了命令，就應承擔相應的法律責任。

2.下級在執(zhí)行上級命令時，超出命令的范圍實施的行為，造成特定利益的損害，應當承擔相應的法律責任。

在上述情況中，上級也要承擔相應的法律責任。

上文提到“明顯導致犯罪的命令”，為明晰其與其他命令以及與是否承擔責任之間的關系，以圖明示(見圖2)。

圖2　作為現(xiàn)役軍人，邊防武裝警察上若級下達的命令與下級是否承擔責任的關系

從保障人權和有利法治統(tǒng)一的角度出發(fā)，筆者希望立法者就此方面能在深入調(diào)研和思考之后，完善相關立法，也希望本文對于法律的制定有些許意義和價值。

[1]李金星，李可人．武警法學[M]．北京：解放軍出版社，2005：137.

[2]李敏．邊防武警執(zhí)行命令行為的性質(zhì)定位[J]．武警學院學報，2011，(9)：42.

[3]施俊鎮(zhèn)．試析公安執(zhí)法規(guī)范化建設進路[J]．公安研究，2010，(12)：54.

[4]張保平.邊防武警執(zhí)行命令行為的刑法學分析[J].武警學院學報，2005，21(3)：6.

[5]馬駿.執(zhí)行命令行為正當性之理性探究——以二元論為根基[J].石河子大學學報：哲學社會科學版，2009，23(5)：31.

(責任編輯杜彬)

A Research on the Legal Liability of Carrying-order-out Actions by Border-control Police

WANG Xuejiao

(Penglai Border-control Detachment of Shandong,Penglai,Shandong Province265600，China)

Border-control police serves a double role; carrying-order-out actions by border-control police is of administrative kind and military carrying-order-out actions by border-control police is of military action due to the China’s border control system.The two categories lead to the different natures of carrying-order-out actions in terms of laws.This paper researches when and where border-control police have to bear responsibility,or free of responsibility,when carrying order.

border-control police; carrying-order-out; legal liability

2015-11-03

王雪姣(1987—)，女，山東榮成人，參謀。

D631.46

A

1008-2077(2016)03-0055-04