關(guān)于我國(guó)刑法不存在片面共犯的探究

吳思齊

摘 要：關(guān)于片面共犯是否應(yīng)以共同犯罪論處，理論界有肯定說(shuō)與否定說(shuō)之爭(zhēng)。因果共犯論只是為共犯提供了處罰根據(jù)，并未實(shí)際解決片面共犯是否成立共犯的問(wèn)題?？隙ㄕf(shuō)和否定說(shuō)的理論基礎(chǔ)是行為共同說(shuō)與犯罪共同說(shuō)。以行為共同說(shuō)為基礎(chǔ)所推演的結(jié)論不具有唯一性，結(jié)合我國(guó)刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從解釋論上得出否定說(shuō)的結(jié)論。片面共犯盡管在理論上可以成立，但是依據(jù)外國(guó)刑法解釋出的結(jié)論并非一定能適用于我國(guó)的司法實(shí)踐。

關(guān)鍵詞：因果性；行為共同說(shuō)；共同故意；解釋論

中圖分類(lèi)號(hào)： D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：1672-0539（2016）05-0023-05

片面共犯是指行為人有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并實(shí)際參與他人的犯罪行為，但他人并不知情的犯罪形態(tài)。例如，甲追殺丙，乙知悉并且也希望置丙于死地，便在甲追殺丙的過(guò)程中設(shè)置障礙，阻礙丙逃跑，使甲順利完成犯罪，甲對(duì)此卻毫不知情（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“典型案例”）。就不知情的甲而言，只需依其所犯之罪定罪量刑即可，并無(wú)爭(zhēng)議。然而對(duì)于知情并暗中參與的乙，是否應(yīng)以共同犯罪論處，理論上存在肯定說(shuō)和否定說(shuō)的爭(zhēng)論。持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為：“作為共同犯罪的主觀要件，各個(gè)共犯人只要具有利用他人行為實(shí)現(xiàn)自己犯罪的意思就夠了，不要求具有相同的犯罪故意，也不要求相互之間具有意思溝通和聯(lián)絡(luò)。因此，沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)的所謂片面共同犯罪之間都可以成立共同犯罪?！盵1]還有學(xué)者認(rèn)為：“是否承認(rèn)片面共犯，關(guān)鍵在于如何認(rèn)識(shí)共同犯罪的因果性……如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那么，片面共犯也可以共同引起法益侵害，因而成立共同犯罪?！盵2]持否定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為：“所謂的‘片面共犯不是真正的共犯……因?yàn)樗墓室夂托袨槎际菃畏矫娴模皇切袨槿讼嗷ブg的共同故意和相互利用對(duì)方的行為，與我國(guó)刑法規(guī)定的共同犯罪的概念不符合。”[3]也有學(xué)者認(rèn)為：“從整體上看，在所謂的片面共犯中，行為人無(wú)論是在認(rèn)識(shí)因素上還是在意志因素上均不具有共同犯罪的一般特征。既然連普遍性都不存在，又從何談起特殊性？這時(shí)再稱(chēng)之為共同犯罪，未免名不符實(shí)?！盵4]理論上通常認(rèn)為肯定說(shuō)和否定說(shuō)的理論基礎(chǔ)是行為共同說(shuō)和犯罪共同說(shuō)，持肯定說(shuō)的學(xué)者一般以行為共同說(shuō)為基礎(chǔ)論證片面共犯，持否定說(shuō)的學(xué)者則以犯罪共同說(shuō)作為論證依據(jù)。

對(duì)以上爭(zhēng)論進(jìn)行梳理，不難發(fā)現(xiàn)肯定說(shuō)和否定說(shuō)的焦點(diǎn)在于因果性和犯意聯(lián)絡(luò)，亦即：首先，是否如持肯定說(shuō)學(xué)者所言，將片面共犯成立的關(guān)鍵認(rèn)定為如何理解共同犯罪的因果性？其次，承認(rèn)因果性后，還應(yīng)深入考慮片面共犯是否以意思聯(lián)絡(luò)為必要？這牽涉到犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的合理性探討。最后，不應(yīng)忽視的是，即使能在理論上得出肯定說(shuō)的結(jié)論，也必須在我國(guó)刑法上找到條文作支撐，否則無(wú)法在裁判時(shí)指明法律依據(jù)。只有這三個(gè)問(wèn)題得到解決，才能對(duì)片面共犯是否成立共同犯罪下結(jié)論，本文也由此展開(kāi)。

一、因果共犯論與片面共犯的成立

任何犯罪成立的前提之一是具有因果關(guān)系，這一點(diǎn)毋庸置疑，具體到共同犯罪的應(yīng)用中，便是因果共犯論，該理論以因果關(guān)系為基礎(chǔ)來(lái)論述共犯的處罰根據(jù)。眾所周知，（狹義的）共犯并未直接實(shí)施惹起法益侵害結(jié)果的行為，為何刑法又將其作為犯罪處罰。對(duì)此，有責(zé)任共犯論、違法共犯論和因果共犯論的理論。責(zé)任共犯論以教唆犯為中心而發(fā)展，其主張共犯之所以被定罪處罰，是因?yàn)檎T惑正犯，使其墮落進(jìn)而陷入承擔(dān)刑事責(zé)任的境地。違法共犯論對(duì)責(zé)任共犯論進(jìn)行了批判和修正，認(rèn)為共犯之所以要受處罰，是因?yàn)槠浯偈拐笇?shí)施了違法行為，使正犯卷入與社會(huì)的敵對(duì)狀態(tài)之中。因果共犯論主張共犯之所以要受處罰，是因?yàn)槠渫ㄟ^(guò)正犯間接地使刑法要保護(hù)的法益受到現(xiàn)實(shí)的侵害或者危險(xiǎn)，即共犯行為與危害結(jié)果之間具有因果性而受處罰。責(zé)任共犯論和違法共犯論因受到較多批判而逐漸遭到摒棄，因果共犯論逐漸成為通說(shuō)（1）。

由因果共犯論可以得出兩個(gè)結(jié)論：第一，共犯與最終的犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系；第二，共犯因參與正犯的行為或與正犯共同實(shí)行，進(jìn)而引起符合構(gòu)成要件的違法結(jié)果而應(yīng)受處罰。以典型案例為例，乙暗中參與甲的追殺并設(shè)置障礙，阻礙丙逃跑，造成丙陷入前有阻礙、后有追兵的境地，其行為客觀上加劇了丙的生命遭受現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)，并最終使得甲成功將丙殺害。盡管沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，乙與甲的行為一起導(dǎo)致了丙的死亡，并且乙的阻礙行為使甲順利得手，與丙最終被殺害具有物理上的因果關(guān)系，所以乙的行為具有處罰根據(jù)。然而，并不能據(jù)此就得出“因果性是承認(rèn)片面共犯的關(guān)鍵”的結(jié)論，理由如下：因果關(guān)系只是成立犯罪的前提之一，存在因果關(guān)系并非一定成立犯罪，更遑論成立片面共犯。同時(shí)，因果共犯論只是為共犯的處罰提供了理論依據(jù)，不能由此就認(rèn)為片面共犯是共同犯罪。換言之，為共犯提供處罰根據(jù)的隱含前提，是成立共同犯罪或者說(shuō)是具有共犯關(guān)系，在片面共犯是否成立共同犯罪還存在爭(zhēng)論的情況下，就認(rèn)為承認(rèn)片面共犯的關(guān)鍵是認(rèn)識(shí)共同犯罪的因果性，結(jié)論難以成立。只有在論證片面共犯已經(jīng)成立共同犯罪的前提下，才能繼續(xù)探討“是否承認(rèn)片面共犯，關(guān)鍵在于如何認(rèn)識(shí)共同犯罪的因果性”這一觀點(diǎn)。

片面共犯是否成立共同犯罪與因果共犯論并非是同一層面的問(wèn)題，將共犯的因果性作為論證片面共犯成立共同犯罪的依據(jù)在邏輯上難以成立。事實(shí)上，共犯因果性也并非承認(rèn)片面共犯的關(guān)鍵，因?yàn)樵诮?jīng)典案例中，若甲乙基于共謀而實(shí)行同樣的行為，則無(wú)疑會(huì)被認(rèn)定為共犯，這種情形與原案例的差異也僅在意思聯(lián)絡(luò)上，透過(guò)控制變量法不難發(fā)現(xiàn)，承認(rèn)片面共犯的關(guān)鍵是意思聯(lián)絡(luò)。

二、片面共犯的理論基礎(chǔ)探析

如上所述，片面共犯是否成立共同犯罪的關(guān)鍵在于是否承認(rèn)意思聯(lián)絡(luò)的必要性，這涉及到犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)的爭(zhēng)論。兩種理論都源于對(duì)共犯本質(zhì)的理解，只是共犯成立要件有所區(qū)別，進(jìn)而影響片面共犯是否成立共同犯罪。

（一）共同犯罪的理論基礎(chǔ)是行為共同說(shuō)

犯罪共同說(shuō)包含完全犯罪共同說(shuō)和部分犯罪共同說(shuō)。完全犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，共同犯罪是二人以上共犯一罪，在不同的犯罪事實(shí)構(gòu)成要件之間，不成立共犯[5]。部分犯罪共同說(shuō)是在完全犯罪共同說(shuō)基礎(chǔ)上修正的結(jié)論，認(rèn)為如果數(shù)個(gè)犯罪存在構(gòu)成要件的重合，則在重合限度內(nèi)成立共同犯罪。該說(shuō)在日本及我國(guó)成為通說(shuō)。行為共同說(shuō)則強(qiáng)調(diào)行為的共同，只要實(shí)施了共同的行為，就可以成立共同正犯，不要求必須是同一或者特定的犯罪，本質(zhì)特征是“數(shù)人數(shù)罪”。然而關(guān)于什么是行為的共同，又存在主觀主義和客觀主義之分。主觀主義的行為共同說(shuō)認(rèn)為，行為的共同是指自然行為的共同，即前構(gòu)成要件的或前法律的事實(shí)的共同，但這種觀點(diǎn)因不符合構(gòu)成要件的定型性，已鮮有學(xué)者采納?？陀^主義的行為共同說(shuō)則認(rèn)為是指構(gòu)成要件的實(shí)行行為的共同[6]。現(xiàn)在的行為共同說(shuō)通常指的是客觀主義的行為共同說(shuō)。

犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)的爭(zhēng)論，體現(xiàn)的是時(shí)代的更迭與思維的深入。具體而言，完全犯罪共同說(shuō)所表達(dá)的是最典型、最沒(méi)有爭(zhēng)議的共同犯罪。其根據(jù)是構(gòu)成要件理論，因?yàn)榉缸锒际欠蠘?gòu)成要件的行為，而構(gòu)成要件是犯罪的類(lèi)型，共犯就應(yīng)當(dāng)是相同的犯罪類(lèi)型，符合相同的構(gòu)成要件。但如果二人以上出于不同故意卻共同實(shí)施某種行為時(shí)，依完全犯罪共同說(shuō)難以得出令人信服的結(jié)論[7]。部分犯罪共同說(shuō)雖然在其基礎(chǔ)上進(jìn)行了修正，卻并未改變完全犯罪共同說(shuō)的本質(zhì)，在論證上存在缺陷，因?yàn)樵谥睾喜糠謨?nèi)成立共同犯罪并沒(méi)有意義，似乎是為了實(shí)現(xiàn)“共同”而刻意尋求犯罪的重合。另外，在“甲以殺人故意，乙以傷害故意共同致丙死亡，無(wú)法查清致死行為是誰(shuí)實(shí)施”的場(chǎng)合，于故意傷害致死的范圍內(nèi)成立共犯再進(jìn)而認(rèn)定甲是故意殺人罪，對(duì)甲有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌。行為共同說(shuō)則主張通過(guò)實(shí)行行為的共同而自然地形成“共同”，只在罪名上實(shí)現(xiàn)個(gè)人責(zé)任即可，因而即使犯意不同，只要共同實(shí)行即可成立共犯。從犯罪共同說(shuō)到行為共同說(shuō)，是理論應(yīng)對(duì)新問(wèn)題的不斷完善，是從“數(shù)人犯一罪”到“數(shù)人犯數(shù)罪”、從“共同成立犯罪”到“共同實(shí)施犯罪行為”的認(rèn)知的轉(zhuǎn)變?？梢钥吹?，行為共同說(shuō)能解決現(xiàn)下出現(xiàn)而以往理論無(wú)法解答的新問(wèn)題，同時(shí)在刑法理念上，尤其是較好地貫徹了罪刑法定、責(zé)任主義、法益保護(hù)原則，因而在共犯本質(zhì)上，行為共同說(shuō)存在合理性。

（二）行為共同說(shuō)在片面共犯成立中的疑問(wèn)

盡管行為共同說(shuō)在解決共犯本質(zhì)的問(wèn)題上具有合理性，但是在論證片面共犯是否成立共同犯罪時(shí)有兩點(diǎn)疑問(wèn)，具體如下：

首先，行為共同說(shuō)提出了“共同行為”、“共同實(shí)行”的概念，彌補(bǔ)了犯罪共同說(shuō)的不足，但是學(xué)者們進(jìn)行論述時(shí)并未就“共同實(shí)行”是否一定需要意思聯(lián)絡(luò)給出明確的結(jié)論，而只在片面共犯的問(wèn)題中才對(duì)意思聯(lián)絡(luò)的要件進(jìn)行了闡述。這就導(dǎo)致持行為共同說(shuō)的學(xué)者在是否需要意思聯(lián)絡(luò)上產(chǎn)生了分歧，有學(xué)者認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)并非必需，從而承認(rèn)片面共犯是共同犯罪[2]392，有的學(xué)者則認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)是必需的，從而否認(rèn)片面共犯，該學(xué)者指出：“盡管主張?jiān)诓煌瑯?gòu)成要件之間能夠成立共同犯罪，但是，在主觀上必須具備一個(gè)要素——‘共同行為的合意”[8]。因此，在以行為共同說(shuō)為基礎(chǔ)論證片面共犯成立共同犯罪時(shí)，存在相當(dāng)大的解釋空間，并非由行為共同說(shuō)就一定能推導(dǎo)出肯定說(shuō)的結(jié)論。

其次，在持行為共同說(shuō)并且承認(rèn)片面共犯的學(xué)者中，在成立范圍上出現(xiàn)分歧。有人認(rèn)為在共同犯罪的各種范圍均可成立[5]79，89，90，有人認(rèn)為片面共犯的范圍僅限于教唆犯和幫助犯，而不包含片面共同正犯[7]490，492，494。那么，同樣是持行為共同說(shuō)，為何存在完全肯定和部分肯定的差異？共同正犯和狹義的共犯在本質(zhì)上都是共同犯罪，既然行為共同說(shuō)能合理解釋共犯的本質(zhì)，就不應(yīng)在論述片面共犯的成立范圍上存在分歧。這就說(shuō)明在理論上僅以行為共同說(shuō)為基礎(chǔ)推演片面共犯成立共同犯罪存在漏洞，在范圍上的不一致表示存在其他因素對(duì)片面共犯成立共同犯罪有制約，下文將就此詳述。

三、立足我國(guó)刑法的解釋

（一）立法體例在片面共犯上的差異

如上所述，行為共同說(shuō)在論述片面共犯是否成立共同犯罪時(shí)存在較大的解釋空間，既可以得出肯定說(shuō)的結(jié)論，也可以得出否定說(shuō)的結(jié)論。即使得出肯定說(shuō)的結(jié)論，在成立范圍上也有分歧。相反，犯罪共同說(shuō)卻有承認(rèn)片面共犯的空間，例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的主流觀點(diǎn)是犯罪共同說(shuō)，卻承認(rèn)片面幫助犯[9]。通過(guò)比較法上的考察，筆者發(fā)現(xiàn)其原因在于立法規(guī)定的差異，與共犯本質(zhì)的理論并無(wú)必然關(guān)系。關(guān)于片面共犯的立法規(guī)定，主要有兩種模式：

1.明示的方式

例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第30條規(guī)定：“幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知情者，亦同?！碧﹪?guó)刑法中，也有類(lèi)似的規(guī)定，該法典第86條規(guī)定：“在他人犯罪前或犯罪時(shí)，以任何方法幫助或者便利其犯罪的，即使他人不知道該幫助或者便利情況的，也是從犯?！边@些條文明確表明單方面的意思聯(lián)絡(luò)可以成立共同犯罪，故沒(méi)有爭(zhēng)議。

2.暗示的方式

例如，《德國(guó)刑法典》第25條第2款規(guī)定：“數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處?！钡?7條第1款規(guī)定：“對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯?！薄度毡拘谭ǖ洹返?7條第1款規(guī)定：“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯?！钡?9條第1款規(guī)定：“輔助正犯的，以從犯處罰。”盡管從德國(guó)、日本的法條規(guī)定看，是否承認(rèn)片面共同正犯可能還有爭(zhēng)論，但僅就幫助犯（從犯）的條文而言，完全能在解釋論上得到承認(rèn)片面幫助犯的結(jié)論。

（二）對(duì)刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的解釋

行為共同說(shuō)作為共犯本質(zhì)的理論，只是為片面共犯的成立提供了一種可能，想要得出最終結(jié)論，還需要在我國(guó)刑法上找到法律依據(jù)，否則只能成為理論上的構(gòu)建而不能具體應(yīng)用于司法實(shí)踐。我國(guó)刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！蓖瑫r(shí)在第二款還規(guī)定：“二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”第26條、27條、29條分別是關(guān)于主犯、從犯、教唆犯的規(guī)定（2）。與德、日、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)不同的是，我國(guó)大陸的刑法并未將共同正犯與狹義的共犯分開(kāi)規(guī)定，而是將之捆綁為一個(gè)整體，因?yàn)樵谶@三個(gè)條文之中都存在類(lèi)似“在共同犯罪中”的規(guī)定，這表明主犯、教唆犯、從犯均是共同犯罪的下位概念。因此，若在解釋論上成立片面共犯，則其范圍應(yīng)包含于所有共犯人而不應(yīng)存在部分肯定的結(jié)論，否則與我國(guó)刑法的規(guī)定不符。這也是在論證片面共犯時(shí)，我國(guó)與其他國(guó)家之間的最大區(qū)別?！缎谭ā返?5條是對(duì)共同犯罪的定義，因此，對(duì)25條的解釋就成了片面共犯是否成立共同犯罪的關(guān)鍵，就片面共犯而言，爭(zhēng)議點(diǎn)在于如何理解“共同故意犯罪”。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，第25條規(guī)定的共同故意是指“各共同犯罪人認(rèn)識(shí)他們的共同行為和行為會(huì)發(fā)生的危害結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?！诠餐姆缸锕室庖闲枰貏e說(shuō)明的是：為了成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)（或意思疏通）?！盵10]該理論顯然是以完全犯罪共同說(shuō)為基礎(chǔ)，并明確提出共同犯罪需要意思聯(lián)絡(luò)。從解釋上看，該觀點(diǎn)并無(wú)問(wèn)題，然而在論述片面共犯時(shí)又在否認(rèn)片面實(shí)行和片面教唆的基礎(chǔ)上承認(rèn)片面幫助[10]180。如前所述，因在解釋中未能貫徹共同正犯與狹義的共犯的一體化而與我國(guó)刑法規(guī)定不符。對(duì)此，有學(xué)者從行為共同說(shuō)的觀點(diǎn)出發(fā)，將共同故意解釋為“共同故意去犯罪”[2]359。就該結(jié)論本身而言是也能成立，正如其隨后所言，這樣的解釋只是限制了共同犯罪的成立犯罪，結(jié)合第25條第2款的規(guī)定來(lái)看確實(shí)如此，但據(jù)此就認(rèn)為成立共犯無(wú)需意思聯(lián)絡(luò)毫無(wú)根據(jù)可言。即使是共同過(guò)失犯罪，也需要意思聯(lián)絡(luò)。例如，甲乙相約去深山老林打獵，看見(jiàn)遠(yuǎn)處樹(shù)林中有黑影竄動(dòng)，便開(kāi)槍射擊，誰(shuí)知竟是長(zhǎng)期生活在山中的“野人”，此處盡管甲乙共同過(guò)失致人死亡，但并非毫無(wú)意思聯(lián)絡(luò)。因?yàn)槿绻肮餐シ缸铩敝g不存在意思聯(lián)絡(luò)，僅憑客觀存在的“共同行為”就認(rèn)定成立共犯，與同時(shí)犯沒(méi)有差別。

行為共同說(shuō)在共犯本質(zhì)的論述中具有合理性，并且在片面共犯中也并非存在結(jié)論的唯一性，因此筆者贊同將25條的“共同故意犯罪”解釋為“共同去故意犯罪”，但是必須承認(rèn)這種“共同”以存在意思聯(lián)絡(luò)為前提。因?yàn)椤肮餐ス室夥缸铩钡难韵轮饩桶讼嗷ブg的意思聯(lián)絡(luò)，在漢語(yǔ)中“共同”一詞有兩種含義，而在共同犯罪的語(yǔ)境中并非只是形容詞性的“相同”之義，應(yīng)作副詞“大家一起（做）”的意思去理解[11]。將“大家一起（做）”理解為包含只有一方知情而他方不知的情況，有違漢語(yǔ)用語(yǔ)習(xí)慣，也與一般人的認(rèn)知難以契合。因此，即使采納行為共同說(shuō)的理論去解釋第25條，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)意思聯(lián)絡(luò)的必要性。德國(guó)、日本在該處的規(guī)定上與我國(guó)不同，首先，他們并未使用“共同犯罪”這一統(tǒng)籌共犯的定義；其次，在狹義的共犯的規(guī)定上，與共同正犯之間相互獨(dú)立，沒(méi)有“在共同犯罪中”這樣類(lèi)似公因數(shù)的要求。所以，這也解釋了為何他們會(huì)在片面共同正犯上沒(méi)有定論，卻能承認(rèn)片面從犯。

（三）對(duì)我國(guó)刑法分則關(guān)于共犯規(guī)定的解釋

對(duì)片面共犯持肯定論的學(xué)者另一個(gè)重要依據(jù)是具體犯罪的規(guī)定。例如我國(guó)《刑法》第198條第4款規(guī)定：“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙罪的共犯論處。”再如2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪的共犯論處。”該學(xué)者將這些條文看作是刑法對(duì)片面共犯的特殊規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與總則共同犯罪的規(guī)定相區(qū)別[5]19-23。

僅從這些條文本身看，認(rèn)為片面共犯存在于我國(guó)刑法中可以成立?？墒亲鳛樘貏e規(guī)定，其本身必須與刑法的一般規(guī)定不同才能被視作是“特別規(guī)定”，例如在轉(zhuǎn)化型搶劫中，犯盜竊、詐騙、搶奪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的行為并不符合搶劫罪的構(gòu)成要件，只是出于特殊考慮而將其擬制為搶劫。而在上述所謂存在片面共犯的條文中，本身就包含了存在和不存在兩種情況，不能僅以特殊規(guī)定的理由而冒然地得出肯定的結(jié)論，而必須從體系性的角度出發(fā)，結(jié)合總則的規(guī)定進(jìn)行解釋。在總則的解釋中，筆者論證了成立共同犯罪需要意思聯(lián)絡(luò)，所以，對(duì)該學(xué)者所列舉的這些條文必須以第25條為依據(jù)，將其限縮為雙方互相知曉或通謀而提供幫助的情形，進(jìn)而排除片面共犯，而不是將之理解為不存在意思聯(lián)絡(luò)的情形。這在理論上既是可能的結(jié)果之一，又有法律依據(jù)作為支撐，符合我國(guó)目前的刑法環(huán)境。

（四）片面共犯的處理方法

通過(guò)結(jié)合我國(guó)《刑法》規(guī)定進(jìn)行解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)?shù)贸銎婀卜阜穸ㄕ摰慕Y(jié)論。對(duì)片面共犯的處理應(yīng)分情況進(jìn)行區(qū)分：片面共同正犯，若行為人的行為符合分則規(guī)定的構(gòu)成要件，直接以單獨(dú)正犯處理。在狹義共犯的場(chǎng)合，如果分則將相關(guān)教唆、幫助行為正犯化（如煽動(dòng)分裂國(guó)家罪、放縱走私罪等），則可依該相關(guān)條文處理。其他情況則只能以無(wú)罪論處。對(duì)于無(wú)罪處理的結(jié)果，有學(xué)者提出異議，認(rèn)為此種做法會(huì)放縱犯罪分子[12]。事實(shí)上，通過(guò)比較外國(guó)刑法，我國(guó)刑法的規(guī)定確實(shí)有放縱行為人之嫌，這在立法技術(shù)上被稱(chēng)為是法律漏洞，亦即立法者因疏忽未預(yù)見(jiàn)片面共犯的情況而對(duì)共同犯罪作了限縮規(guī)定。面對(duì)這樣的漏洞，我們當(dāng)然不能單純以“罪刑法定”、“刑法沒(méi)有規(guī)定”為由直接出罪，應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑法的解釋去彌補(bǔ)漏洞。但是當(dāng)無(wú)法以解釋做出預(yù)期的結(jié)論時(shí)，就必須承認(rèn)這樣的漏洞存在，不能將立法者的漏洞的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給國(guó)民，不能僅憑“應(yīng)受懲罰”而在刑法未做出規(guī)定的情況下，罔顧罪刑法定原則強(qiáng)行定罪，這有悖法治理念。相應(yīng)地，“唯一可行的辦法就是及時(shí)進(jìn)行刑法的廢、改、立，以明確的法律規(guī)定宣告國(guó)家對(duì)這類(lèi)行為態(tài)度的轉(zhuǎn)變，促使民眾即時(shí)調(diào)整對(duì)自己行為后果的預(yù)期，以避免觸犯刑法。”[13]

四、結(jié)論

綜上所述，因果共犯論只為共犯提供了處罰根據(jù)，并未解決共犯成立要件的問(wèn)題。將共犯的因果性作為承認(rèn)片面共犯的關(guān)鍵在邏輯上難以成立。行為共同說(shuō)雖然在共犯本質(zhì)的論述上存在合理性，但是在論述片面共犯時(shí)不存在結(jié)果的唯一性，必須結(jié)合我國(guó)刑法的規(guī)定進(jìn)行解釋。以我國(guó)刑法的規(guī)定為依據(jù)，同時(shí)通過(guò)對(duì)比外國(guó)刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)我國(guó)刑法不存在片面共犯，對(duì)其處理作區(qū)別對(duì)待和具體分析，不能“一刀切”。雖然如此，在理論上就片面共犯進(jìn)行構(gòu)建確是完全可行的，行為共同說(shuō)就是片面共犯的理論基礎(chǔ)，這也將為日后解決處罰漏洞而修改立法提供理論指導(dǎo)。只是在未做法律修改前，不能將理論上的構(gòu)建或是由外國(guó)刑法解釋出的結(jié)論應(yīng)用于我國(guó)目前的司法實(shí)踐。

注釋?zhuān)?/p>

（1）因果共犯論內(nèi)部存在純粹惹起說(shuō)、混合惹起說(shuō)和修正惹起說(shuō)的分歧，三者均承認(rèn)共犯的因果性，僅在共犯違法相對(duì)性的認(rèn)識(shí)上產(chǎn)生了爭(zhēng)議。參見(jiàn)錢(qián)葉六：《共犯違法連帶性說(shuō)的合理性及其應(yīng)用——基于共犯處罰根據(jù)論的探討》，載《清華法學(xué)》2014年第3期。

（2）盡管對(duì)這三條規(guī)定的共犯人的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)論，但是將其作為獨(dú)立的共犯人類(lèi)型是被認(rèn)可的。然而對(duì)刑法第28條規(guī)定的“脅從犯”，卻有學(xué)者認(rèn)為其并非是作用分類(lèi)下的共犯人類(lèi)型，而應(yīng)解釋為獨(dú)立的責(zé)任減免事由或?qū)捤∈掠?，筆者同意此觀點(diǎn)。參見(jiàn)錢(qián)葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。

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Abstract：Theorists have disputes on whether one-sided accomplice shall be regarded as joint complicity， forming positive theory and negative theory. Theory of causal accomplice provides a basis of punishment for accomplice while it does not exactly solve the problem that whether one-sided accomplice constitutes joint complicity. The theoretical basis of positive theory and negative theory are the theory of joint conduct and the theory of criminal commonness. The conclusion inferred on the basis of theory of joint conduct is not specific. Combined with China's Criminal Law statutes， the conclusion from the interpretation theory shall be negative. Although one-sided accomplice exists in theory， conclusion based on the explanation of foreign criminal law cant be used in the judicial practice of China.

Key words： causality； theory of joint conduct； joint intent； interpretative theory

編輯：魯彥琪