淺析濫用職權共同犯罪的認定方法

黎　坤

湖南工業(yè)大學法學院，湖南　株洲　412008

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淺析濫用職權共同犯罪的認定方法

黎坤*

湖南工業(yè)大學法學院，湖南株洲412008

摘要：濫用職權類犯罪可以構成共同犯罪，但如何才能認定，認定過程的內在邏輯如何，刑法理論界和實務界沒有統(tǒng)一的定論，存在爭議。我國刑法規(guī)定了共同犯罪的成立條件，實務過程中，司法操作人員依照該規(guī)定的條件從整體上認定共同犯罪，較少考慮認定過程中內在邏輯，忽略了其存在的缺陷，易造成冤家錯案，罪責不平衡。故在刑法規(guī)定濫用職權可構成共同犯罪的情況下，應尋找一套合理有效的認定方法，即以不法、正犯、因果性、罪過形態(tài)為次序進行認定，才能做到罪責刑不失衡。

關鍵詞：濫用職權；共同犯罪；不法；正犯；因果性

【案列】2005年，某事業(yè)單位負責人甲欲利用單位國有資產與乙成立合作公司，并承諾以后將事業(yè)單位所占股份轉讓給乙，轉讓價200萬元。后乙因資金問題，商定與丙合作，由丙出資并以丙的名義與該事業(yè)單位成立合作公司，乙負責出面與甲聯(lián)系。2012年，乙、丙計劃將合作公司整體轉讓，因乙負責與甲聯(lián)系，丙遂要求乙將事業(yè)單位所占股份收購后整體轉讓。后甲決定將事業(yè)單位所占合作公司股份轉讓給乙，轉讓價200萬元，乙負責協(xié)調審批部門。2013年，經審計，該股份轉讓未按照國有資產處置程序，致使國有資產流失上千萬元。某辦案機關擬對甲、乙、丙以事業(yè)單位濫用職權罪的共犯立案偵查。在案件辦理過程中，辦案人員對甲構成事業(yè)單位人員濫用職權罪無異議，但是對乙、丙是否構成共犯爭議較大。

該案涉及到濫用職權共同犯罪的司法認定問題，在司法實務過程中，關于濫用職權是否成立共同犯罪一直有爭議，主要原因是沒有一套合理的認定方法。筆者認為，共同犯罪的認定應有其內在的司法邏輯，只有堅持正確合理的邏輯方法，才能正確區(qū)分不同形態(tài)，正確定罪。

一、共同犯罪認定方法的爭議

共同犯罪認定方法，顧名思義就是如何去認定共同犯罪，既含法理層面，也含法律邏輯層面。目前，理論界關于共同犯罪認定方法的爭議，主要有兩個方面，一是我國傳統(tǒng)刑法理論中成立共同犯罪的三條件；二是大陸法系所倡導的犯罪“三階層”理論體系下的共同犯罪認定方法。

按照我國傳統(tǒng)刑法理論，成立共同犯罪必須具備三個條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或者單位”；第二，“共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”，“各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構成共同犯罪”；第三，“構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意”。[1]

按照“三階層”理論體系下的共同犯罪認定方法，應以不法①為前提，以正犯、因果性為依托判斷分析，首先在不法層面確認正犯(包括共同正犯②)，再將結果或者危險客觀地歸屬于正犯行為；其次，判斷哪些參與人的行為與正犯結果(正犯造成的危害結果)之間具有因果性，只要具有因果性，就可以肯定其為不法層面的共犯③；再次，分別判斷各參與人的責任(如精神、年齡、罪過形態(tài)等)，進而確定參與人的責任及觸犯罪名；最后，按照刑法關于主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的處罰原則，分別給各參與人量刑。[2]

傳統(tǒng)刑法理論不區(qū)分共同犯罪的不同形態(tài)，統(tǒng)一確定共同犯罪的成立條件，符合共同犯罪成立條件的，即認定為共同犯罪，各參與人便是共犯。但這種認定方法，存在不少缺陷：一是當參與人之一(尤其是正犯)發(fā)生年齡、精神免責等阻卻事由時，根據整體認定方法，該共同犯罪就不能成立，其他參與人的危害行為及造成的結果，也不能以共犯追究，甚至不以犯罪追究；二是難以貫徹共犯從屬原理。共同犯罪將正犯實行犯罪作為處罰共犯的條件，只有當正犯實行犯罪使法益受侵害時，才能處罰其他共犯。而整體認定的方法，不先判斷正犯，而是整體判斷誰和誰成立共同犯罪并進行處罰，不可能貫徹共犯從屬原理，使“刑法將所有與結果具有因果性的行為都視為俠義的共犯，以致造成刑法界線之過度泛濫，嚴重破壞法的安定性，造成處罰不當行為，造成冤假錯案”[3]。三是僅抽象判斷參與人是否實施了犯罪行為，而不具體考察其行為與危害結果之間是否具有因果性，會不當擴大共犯與既遂犯的處罰范圍。如根據傳統(tǒng)刑法理論：“共謀……是共同犯罪預備行為，共謀而未實行者無疑亦具備成立共同犯罪所需要的主客觀條件”[4]，但共謀人未實行犯罪行為或中途放棄犯罪行為，又該如何處理，顯然，傳統(tǒng)理論會擴大共犯與既遂犯的范圍，不利于司法公正。

筆者贊同“三階層”理論體系下的共同犯罪認定方法。一是該方法具備內在的邏輯性，次序分明。首先肯定不法的存在；其次確定不法的主要行為實施人(正犯)；再尋找各參與人與行為人所造成的危害結果之間的因果性，從而確定其他參與人是否屬于共犯范圍；最后判斷各參與人各自的責任要素。二是實務操作性強，避免出現(xiàn)處罰不當，確保罪責平衡。在司法實務中，司法人員作為被動適用法律的一方，應盡量為其確定合理地邏輯方法，循序漸進，而非放任性的依靠個人抽象思維能力或自由裁量去整體把握認定。所以為確保案件處理的公正，不但認定結果有法可依，認定方法亦要有序可循，故“三階層”體系下認定方法操作性更強，更利于司法裁判。

二、濫用職權共同犯罪的認定

因筆者贊同“三階層”理論體系下的共同犯罪認定方法，故結合本文案列，利用該方法，具體分析濫用職權共同犯罪的認定。

(一)以存在不法狀態(tài)為前提

犯罪是不法形態(tài)，是對合法權益的侵害。對犯罪進行考察，按照“三階層”體系，可將犯罪實質分為違法性和有責性。因刑法實行罪刑法定原則，所以違法性必須是符合構成要件的違法行為。不法的結果是責任，責任是對不法的責任，是對不法的非難可能性，不法是責任的前提。司法過程中，存在“沒有責任的不法”，即行為符合構成要件且違法，卻沒有責任，但絕不存在“沒有不法的責任”，即行為不違法，卻要追究責任。[5]故認定犯罪應從不法到責任。與個人犯罪的本質一樣，共同犯罪也是不法形態(tài)，本質也是侵害合法權益，也包含違法性和有責性，只是共同犯罪中，單獨正犯表現(xiàn)為直接引起法益侵害，共同正犯表現(xiàn)為共同引起法益侵害，間接正犯通過支配他人的行為引起法益侵害，教唆犯和幫助犯則通過正犯間接引起法益侵害。換言之，對共犯進行處罰，是因為共犯誘使、促成了正犯直接造成了法益侵害，即正犯結果。

認定犯罪應從不法到責任，認定共同犯罪也不例外，也應先確認不法狀態(tài)，然后從責任層面判斷各參與人是否具有責任以及具有何種責任。由于存在“沒有責任的不法”，各參與人都缺乏責任要素時，可導致共同犯罪中各參與人均不成立犯罪，或者因各參與人的主觀故意不同，共同犯罪成立的情況下，有可能是不同的罪名。所以，認定共同犯罪，要堅持不法是責任的前提，由不法到責任，將合法權益受到侵害的結果客觀的歸屬于參與人的行為，而不應將不法、責任混合認定。由于認定是循序漸進的過程，該階段可先只落實不法，而不分析各參與人的責任，待進一步認定。

本文案列中，參與人違反國有資產處置的規(guī)定，違規(guī)將國有資產轉讓，造成國有資產大量流失，嚴重侵害了國家合法權益，形成了不法的狀態(tài)。有了不法狀態(tài)，才有了責任追究的基礎和前提。

(二)以正犯為依托

共同犯罪分為簡單的共同犯罪與復雜的共同犯罪。簡單的共同犯罪是指共同正犯，即每個參與人都是正犯。復雜的共同犯罪是指各參與人存在一定分工的共同犯罪，有的通過教唆使他人產生實行犯罪的故意，有的幫助他人實行犯罪，有的直接實行犯罪行為。任何復雜的共同犯罪都有正犯，不存在沒有正犯的共同犯罪，正犯是共同犯罪的中心④。在認定復雜的共同犯罪時，應先確認正犯，以正犯為依托判斷其他參與人是否成立共犯。且正犯的認定，可以不依賴其他人而認定，在正犯行為符合違法性行為的前提下，再判斷其他參與人是否為正犯的侵害行為做出了貢獻或促進，是否構成狹義的共犯。這樣，不僅貫徹了共犯從屬性原理，克服了“共同的犯罪故意”、“共同的犯罪行為”等難題，也易解決身份犯的共犯問題。[6]

刑法中，有些犯罪除需具備一般主體所需條件外，還要求行為人具有特定身份，即身份犯。其中，有身份者與無身份者的共同犯罪在實務中較普遍，也是一個難點，該類案件的處理，同樣需先認定正犯。成立身份犯的正犯，既要求行為人具有特殊身份，也要求其實施了符合構成要件的違法行為。無身份者不可能成為身份犯的正犯，因為在身份犯中，身份及與身份有直接聯(lián)系的職責行為是正犯必須具備的要素，無身份者沒有作為正犯的基礎和前提，故無身份者必須依托于有身份者。

我國刑法規(guī)范中，濫用職權類犯罪的主體需要特殊的身份，如果行為人均無特殊身份，就不構成濫用職權的共同犯罪。如果有人具備特定身份，有人不具備，共同勾結犯罪，應該如何定罪，是否構成濫用職權共同犯罪。目前，理論界對此沒有定論。一種認為不構成共同犯罪，理由是刑法沒有對具體的身份犯做出規(guī)定，就不能隨意認定身份犯與非身份犯存在共同的犯罪，并以最高人民法院關于貪污罪中有身份者和無身份者構成共同犯罪的司法解釋為例支撐。另一種認為共同犯罪，因為刑法總則中共同犯罪的理論，總則指導分則。[7]

筆者認為，濫用職權類犯罪的主體為特殊主體，該主體違法或超越權限行使職權并造成重大損失，才能符合犯罪的要素，而無特殊主體身份人員，不能直接或單獨構成該罪，所以應將特殊身體者作為正犯。在確定正犯后，再對其他參與人的行為進行分析判斷，考察其是否為正犯行為做出了貢獻或促進了正犯實施犯罪行為，而不應急于對二者是否構成共同犯罪下結論，在存在不法狀態(tài)、參與人實施了危害行為的情況下，還應繼續(xù)考察罪過形態(tài)、阻卻事由等。

本文案例中，甲作為特定身份者，違法行使該身份所形成的職權，造成國有資產重大損失，侵害合法權益，是典型的濫用職權的正犯。乙、丙無特殊身份，不能直接侵害國家合法權益，但二者的行為卻對甲實施的正犯行為具有促進作用，也屬是該行為的參與人。不過，二者是否構成正犯行為的共犯，還需進一步分析行為與正犯結果是否具有因果性及罪過形態(tài)。

(三)以存在因果性為關鍵

共同犯罪中，參與人是不是共犯人與參與人應否對法益侵害結果負責，是兩個不同的問題，要區(qū)分清楚，必須依靠因果性聯(lián)系，故因果性既關系到共犯成立與否，也關系到共犯在何范圍內承擔責任。如前所述，認定共同犯罪須以正犯為依托，在認定正犯的不法時，需要判斷共犯行為與正犯的不法之間是否具有因果性，若具有因果性，在不法層面便成立共犯，進而判斷參與人的罪過形態(tài)。

但是共犯行為與不法之間具有因果性，是指與正犯行為還是正犯結果之間具有因果性，理論界有爭議，筆者認為是與正犯結果之間有因果性。首先，共犯的處罰依據，在于通過正犯引起符合構成要件的法益侵害結果，只有當共犯行為從物理上或者心理上促進、強化了正犯結果時，才能處罰共犯。如果參與人實施了某行為，客觀上促進了或為正犯行為做出了貢獻，但其對正犯結果的發(fā)生無任何物理影響，正犯也未因此從心理上強化、促進犯意，就不可能將正犯結果歸屬于參與人的行為，如在某盜竊案件中，甲主動為盜竊人乙放風，乙卻毫不知情。其次，由于犯罪有未遂和既遂之分，在共同犯罪中區(qū)分共犯的責任，也要依靠與正犯結果的因果性。若將對結果無促進作用的行為作為既遂的幫助予以處罰，就使對共犯的處理在未遂與既遂上喪失了界限。如正犯實施犯罪，某參與人僅提供工具，但正犯使用工具未能成功犯罪，采取其他方法卻成功，卻要參與人承擔既遂的責任，即要其對與自己行為沒有因果關系的結果承擔刑事責任，明顯不妥。最后，因果關系是歸責的必要條件，對共犯也不例外。因果關系是將結果客觀歸責于正犯的必要條件，如果危害結果與正犯行為之間沒有因果關系，就不能要其承擔責任。既然這樣，共犯作為刑罰擴張事由，對于共犯的追責，也必須要求其他共犯行為與正犯結果之間有因果性，否則會造成追責不當。

本文案例中，甲作為正犯，違規(guī)定成國有資產流失，其與危害結果具備因果性毋庸置疑。乙與甲共謀實施行為，并負責提供資料與審批部門協(xié)調，從物理、心理上都對正犯結果的發(fā)生有因果性。至于丙是否與正犯結果之間有因果性，由于濫用職權犯罪是身份犯，正犯甲與丙之間并沒有直接交往，較難直接判斷，但仔細分析此案，丙作為股份轉讓提起人及乙的幕后人，其與乙應作為一個整體，既然乙對甲的行為具有因果性，幫助甲實施行為，那么丙與甲造成的危害結果也具有因果性。

(四)共同犯罪的罪過形態(tài)分析

如前文所述，要認定共同犯罪，在對不法、正犯、因果性分析后，還需要具體判斷各參與人的罪過形態(tài)及阻卻事由等，才能認定是否構成共同犯罪。⑤

濫用職權類犯罪的罪過形態(tài)是故意，既可以是直接故意，也可以是間接故意，其故意的具體內容是行為人明知自己濫用職權的行為會發(fā)生使公共財產、國家和人民的利益遭受重大損失的結果，而希望或放任該結果的發(fā)生。在現(xiàn)實生活中，濫用職權的主觀罪過多表現(xiàn)為間接故意，雖明知危害行為與危害結果，但對結果的發(fā)生持一種放任的態(tài)度，既不積極追求，也不阻止發(fā)生。

關于共同犯罪的罪過形態(tài)，刑法理論界通說是故意，不能是過失，筆者贊同此觀點。在濫用職權共同犯罪中，各參與人的罪過形態(tài)分為三種，第一，正犯與參與人都是直接故意。這種情況下，行為人都明知自己的危害行為會造成危害結果，且通過意識聯(lián)絡并付諸實施，希望該結果發(fā)生，構成共同犯罪。第二，正犯與參與人之間部分為直接故意，部分為間接故意。由于故意包括了兩個方面，一是明知自己的行為違法，并會造成危害結果，二是希望或者放任結果的發(fā)生。即使各參與人并沒有都直接希望結果的發(fā)生，但都明知自己行為的危害性，危害結果的發(fā)生也并不違背其主觀愿望，故不加以阻止，持放任的態(tài)度，也可構成濫用職權的共同犯罪。第三，正犯與參與人之間都是間接故意。司法理論中，關于各參與人的間接故意是否構成濫用職權的共犯有爭議，但筆者認為構成共同犯罪。一是因為間接故意人都能夠認識到自己的行為會發(fā)生危害結果，卻對結果的發(fā)生放任，其主觀上依然存在過錯，具有可責性；二是危害結果的發(fā)生也由參與人的行為產生，具有違法性。此外，刑法規(guī)范提出了過失不構成共同犯罪例外否定情況，但對共同故意卻沒有明確區(qū)分，所以從刑法規(guī)范層面，也有理由相信間接故意構成共同犯罪，否則刑法規(guī)范會單獨予以否定。

本文案例中，甲、乙對不法行為與結果的發(fā)生都是明知的，卻放任結果的發(fā)生，符合共同犯罪的罪過形態(tài)。本案的難點在于丙的罪過形態(tài)，

如果丙對甲、乙實施不法行為明知，并指使乙去與甲實施，希望危害結果發(fā)生，丙也因乙的行為，對正犯結果有物理、心理上的因果性，即構成共犯。如果丙知道甲、乙會采取不法行為造成不法結果，并對不法結果的發(fā)生持放任的態(tài)度，要求乙找甲將事情辦好，那丙就是間接故意，依然構成共同犯罪。如果丙對甲乙會采取什么行為并不知情，僅僅要求乙將股份轉讓成功，在沒有其他情節(jié)的情況下，很難判斷丙是否明知甲乙之間的不法行為，就不能表明丙的主觀故意，根據疑罪從無，丙就不能被認定為共同犯罪。

三、結語

由于認定共同犯罪的方法沒有明確的規(guī)范規(guī)定，僅僅依靠法律邏輯，但法律邏輯因人而異，所以理論界、實務界對共同犯罪的認定，一直存在爭議。不可否認，傳統(tǒng)刑法理論關于共同犯罪成立條件的抽象整體認定方法有其可取之處，并在司法實務中占有重要地位，但是其缺陷也不能忽視。在刑法規(guī)范追求公平正義，確保罪責平衡時，應該盡量確認一套最合理有效的認定方法，才能實現(xiàn)刑法規(guī)范的目的，維護公平正義。筆者認為，較其他認定方法，刑法理論“三階段”體系下的共同犯罪認定方法，邏輯上更加合理，實體上更能夠區(qū)分共同犯罪的各種不同形態(tài)，操作上也更加務實。

[注釋]

①所謂“不法”是指違反合法權益，引起法益侵害結果.該概念在“三階層”體系下指行為符合構成要件且具有違法性.

②因篇幅有限，本文不對正犯、共同正犯的概念進行詳細闡述.

③當然，在參與人的行為僅與正犯行為之間具有因果性時，則在未遂犯的不法層面成立共犯.

④當然，在正犯存在違法阻卻事由等免責要素時，在責任層面，可能就只有共犯，而沒有正犯.

⑤因篇幅所限及阻卻事由容易理解，本文不對阻卻事由詳細敘述.

[參考文獻]

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2011.

[2]張明楷.共同犯罪的認定方法[J].法學研究，2014(3)：25.

[3]何慶仁.我國刑法中教唆犯的兩種涵義[J].法學研究，2004(5)：17.

[4]高銘暄.刑法專論[M].北京：高等教育出版社，2002.

[5]張明楷.犯罪構成體系與構成要件要素[M].北京：北京大學出版社，2010.

[6]張明楷.共同犯罪的認定方法[J].法學研究，2014(3)：15.

[7]韓磊.濫用職權共同犯罪疑難問題探析[J].中國檢察官，2011(8)：13.

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0049-(2016)03-0075-03

*作者簡介：黎坤，湖南工業(yè)大學法學院，2013級刑法學碩士研究生，Email：393201376@126.com.