論如何阻止業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函

陳斌

[摘 要]隨著國際合作的拓展和深入，中國企業(yè)“走出去”，以及對“一帶一路”國家的基礎(chǔ)設(shè)施投資，在帶來顯著效益的同時(shí)，也產(chǎn)生了一定的風(fēng)險(xiǎn)和損失。如何防范風(fēng)險(xiǎn)已成為推進(jìn)“走出去”戰(zhàn)略及“一帶一路”建設(shè)中必須思考的問題，一定要既算政治賬又算經(jīng)濟(jì)賬，強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)防控能力，加強(qiáng)案例分析和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。

[關(guān)鍵詞]履約保函；業(yè)主；保函；惡意兌現(xiàn)

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.06.088

[中圖分類號]D922.29 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1673-0194（2016）06-0-01

通常，國際工程總承包合同需提交10%預(yù)付款保函，10%的履約保函，額度相當(dāng)大，如何防止業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函，降低履約風(fēng)險(xiǎn)，有必要加以研究。本文以筆者經(jīng)歷的印度項(xiàng)目為例，以阻止業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函預(yù)案為目的，拋磚引玉，以期引起“走出去”企業(yè)的關(guān)注，共同做好風(fēng)險(xiǎn)防范。

1 整體策劃思路

基本流程：選聘知名律師—準(zhǔn)備資料—提出訴求申請。

聘請律師向項(xiàng)目保函的司法屬地孟買高等法院提出訴求申請，請求法院批準(zhǔn)臨時(shí)中止令（Provisional Stay Order）以制約業(yè)主兌現(xiàn)我方保函的企圖和行為，如果最終法院認(rèn)為業(yè)主企圖兌現(xiàn)保函的事實(shí)不足，不同意判決臨時(shí)中止令，律師將進(jìn)一步說服法官，請求法院做出“業(yè)主如果兌現(xiàn)承包商保函，必須提前15天通知承包商”之類的判決，這樣的判決將給我方贏得寶貴的時(shí)間制止業(yè)主兌現(xiàn)保函的行為。

訴求提出時(shí)間：具備條件，適時(shí)而動。一方面，我方應(yīng)做好保函開戶行的工作，讓開戶行和業(yè)主銀行保持溝通，業(yè)主銀行在收到業(yè)主兌現(xiàn)保函的指令后應(yīng)盡快通知我方。另一方面，我方做好所有資料準(zhǔn)備，一旦接到通知，可以在最短的時(shí)間內(nèi)將上訴書內(nèi)容稍作格式修改后向法院提出申訴，要求法院判決臨時(shí)中止令。

2 需準(zhǔn)備工作及資料清單

2.1 資料清單

獲得保函的原件副本，避免法院拒收的風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)證據(jù)的舉證效力。目前，中資企業(yè)對外開具保函，通常是國內(nèi)知名銀行出具，通過SWIFT系統(tǒng)，由工程所在國本國銀行轉(zhuǎn)開，原件直接給業(yè)主，中資企業(yè)拿到復(fù)印件。但按1872年印度證據(jù)法第三章規(guī)定，證據(jù)分為Oral Evidence（口頭證據(jù)）、Documentary Evidence（書面證據(jù)）、Circumstantial Evidence間接證據(jù)（旁證）、Hearsay Evidence非直接證據(jù)（傳聞證據(jù)）、Corroborative Evidence（吻合證據(jù)）。其中Original Documents – Primary Evidence（原版資料——主要證據(jù)），具有較強(qiáng)的證明效力，不需要其他的證據(jù)來佐證，而Copies of documents or oral accounts of the contents–Secondary Evidence（資料復(fù)印件或者書面記錄口述內(nèi)容——次要證據(jù)）則不行。

認(rèn)真對待保函條款，爭取對我方有利的內(nèi)容或解釋。一般情況下，業(yè)主要求承包商開具的銀行保函都是無條件的，見索即付的。需要承包商在合同談判過程中堅(jiān)持，爭取讓業(yè)主放棄“見索賠償”保函，實(shí)在不行，也要提高業(yè)主保函兌現(xiàn)的難度。

充分準(zhǔn)備業(yè)主違約的證據(jù)，證明業(yè)主兌現(xiàn)保函的錯(cuò)誤行為。為確保在法庭上充分證明業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函的行為，在最短時(shí)間內(nèi)成功獲得法官的臨時(shí)中止令，需提前準(zhǔn)備資料，并提供業(yè)主違約證據(jù)，資料必須清晰。準(zhǔn)備資料包括且不限于以下幾種。

（1）EPC合同（包括變更）蓋章原件副本一套。

（2）技術(shù)規(guī)范協(xié)議蓋章原件副本一套。

（3）銀行保函原件副本一套；預(yù)付款反擔(dān)保保函打印件一套（如有），履約反擔(dān)保保函的打印件一套（如有）。

（4）業(yè)主欠款資料蓋章打印件三套（一套律師事務(wù)所留存參考，另外兩套預(yù)備提交法院）。

（5）業(yè)主違約的信函證據(jù)資料打印件一套，包括業(yè)主欠款、土地移交、村民干擾（包括分包商向承包商提出的索賠）、融資鎖定等。

（6）業(yè)主征購現(xiàn)場土地的地圖，要能清晰明確的展示業(yè)主延遲移交土地的情況，如地塊編號、所處現(xiàn)場大概位置、土地所有權(quán)過戶時(shí)間等。同時(shí)，其他相關(guān)參考地圖和資料也一并提供（注：在印度因土地私有，業(yè)主征收土地很難，項(xiàng)目開工時(shí)土地征收都未完成，相關(guān)資料收集可通過 The Right To Know Information“公民信息知情權(quán)”等途徑（必須是國有企業(yè)或上市公司），在當(dāng)?shù)氐耐恋鼐肢@得）。

（7）業(yè)主煤礦、項(xiàng)目開工許可、環(huán)境森林許可、大型電廠資格證書（如有）等業(yè)主延誤辦理的各項(xiàng)項(xiàng)目許可的打印件一套（注：相關(guān)資料收集可通過 The Right To Know Information“公民信息知情權(quán)”、公開報(bào)道、政府網(wǎng)站、咨詢公司、律師等途徑）。另外，法院網(wǎng)站也是獲得業(yè)主土地、許可證司法糾紛問題的較好途徑。http：//supremecourtofindia.nic.in/（印度德里最高法院網(wǎng)站）。

（8）業(yè)主批準(zhǔn)的船運(yùn)計(jì)劃。

（9）業(yè)主批準(zhǔn)的設(shè)備制造清單計(jì)劃。

（10）其他。

2.2 提前準(zhǔn)備起訴書

相關(guān)資料提前3～4個(gè)月提供給律師，并與律師進(jìn)行充分溝通，由律師進(jìn)行消化理解，繼而指導(dǎo)我方完善相關(guān)資料。另由律師根據(jù)印度仲裁和調(diào)解法案1996第9章起草起訴書，起訴書主要向法院提出如下訴求：保函止付、阻止業(yè)主強(qiáng)行移交機(jī)組和業(yè)主為欠款提供擔(dān)保等。

2.3 確保授權(quán)書合法有效

要確保授權(quán)書合法有效，最好通過公證并經(jīng)印度使館認(rèn)證。在法庭上，為實(shí)現(xiàn)兌現(xiàn)保函的企圖，業(yè)主會利用一切機(jī)會尋找我方的漏洞，因此，為確保萬無一失，讓法官順利受理我方的訴求并做出公正的判決，授權(quán)書除了必須由我方公司的董事長簽發(fā)外，還必須經(jīng)過公證處公證并經(jīng)印度駐北京使館認(rèn)證，以便增加它的權(quán)威性，不讓業(yè)主在法庭上有任何可乘之機(jī)。

3 結(jié) 語

當(dāng)然，不同國家，有不同的司法程序，只有針對國情，具體問題具體分析，由專業(yè)人員干專業(yè)事情，才是王道。凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢，沒有風(fēng)險(xiǎn)防控意識，不居安思危，不未雨綢繆，不提前收集整理資料，僅靠臨時(shí)抱佛腳，將難以阻止業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函。