論新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的影響
——以“快播案”為例

杜翰洋

（北京師范大學(xué)，北京100875）

論新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的影響
——以“快播案”為例

杜翰洋

（北京師范大學(xué)，北京100875）

“快播”傳播淫穢物品牟利案的庭審質(zhì)證過程暴露了新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的影響。這表現(xiàn)為：大數(shù)據(jù)時代使電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集效率低下，且電子數(shù)據(jù)易被篡改或刪除；云計算技術(shù)使電子數(shù)據(jù)的存儲分布碎片化，取證涉及數(shù)據(jù)管轄權(quán)問題。因此，在司法實踐中不僅應(yīng)提高取證的技術(shù)方式，而且應(yīng)完善電子數(shù)據(jù)取證的相關(guān)法律制度。

電子數(shù)據(jù)證據(jù)；快播案；網(wǎng)絡(luò)技術(shù)；大數(shù)據(jù)；云計算

前言

2016年1月8日，“快播”傳播淫穢物品牟利案在北京市海淀法院開庭審理，由于庭審過程是網(wǎng)絡(luò)直播，所以吸引了大批網(wǎng)民的關(guān)注。其中關(guān)于對作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)的提取鑒定問題，公訴方與被告方展開了激烈的質(zhì)證。在質(zhì)證的過程中暴露出了新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的影響。

在最近10年網(wǎng)絡(luò)技術(shù)爆炸式發(fā)展中，電子數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出新的態(tài)勢，而我國法律也對此作出了改變?！睹袷略V訟法》第63條規(guī)定“證據(jù)包括：（一）當(dāng)事人陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄”。其中把電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)類型單獨列出來。《刑事訴訟法》第48條規(guī)定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)”。其中電子數(shù)據(jù)加入了第八項。

新型技術(shù)的產(chǎn)生必然帶來新的挑戰(zhàn)與機遇，電子數(shù)據(jù)是現(xiàn)代信息技術(shù)的產(chǎn)物，隨著越來越多的案件涉及網(wǎng)絡(luò)社會，電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的地位在不斷提升［1］，面對電子數(shù)據(jù)證據(jù)對我們現(xiàn)存證據(jù)制度所造成的極大沖擊，我們對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認知必須提高到一個新的水平。

一、大數(shù)據(jù)時代的“快播案”

大數(shù)據(jù)指無法在可承受的時間范圍內(nèi)用常規(guī)軟件工具進行捕捉、管理和處理的數(shù)據(jù)集合，是需要新處理模式才能具有更強的決策力、洞察發(fā)現(xiàn)力和流程優(yōu)化能力的海量、高增長率和多樣化的信息資產(chǎn)［2］。大數(shù)據(jù)時代有以下四個特點：

第一，數(shù)據(jù)量大，隨著人們?nèi)找尕S富的網(wǎng)絡(luò)生活和網(wǎng)絡(luò)工作需要，數(shù)據(jù)規(guī)模越來越大，處理難度也是越來越大。如今，數(shù)據(jù)量已經(jīng)從TB（1024GB=1TB）級別躍升到PB（1024TB=1PB）、EB（1024PB=1EB）乃至ZB（1024EB=1ZB）級別?，F(xiàn)在只要幾天就可以創(chuàng)造出21世紀之前所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)總量。

第二，類型繁多，數(shù)據(jù)內(nèi)容包括網(wǎng)絡(luò)日志文檔、音頻文件、視頻文件、圖片文件、地理位置定位信息等等。

第三，價值密度低，隨著互聯(lián)網(wǎng)在各個領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，隨之有海量信息的產(chǎn)生，但是所產(chǎn)生數(shù)據(jù)的價值密度普遍較低。

第四，速度快時效高，這是大數(shù)據(jù)區(qū)分于傳統(tǒng)數(shù)據(jù)挖掘最顯著的特征。

在“快播案”中，雖然公訴方只獲取到了快播公司托管的四臺服務(wù)器，但是從上述服務(wù)器中的三臺服務(wù)器里竟然提取了29 841個視頻文件需要進行鑒定，而認定其中屬于淫穢視頻的文件為21 251個。如此大的數(shù)據(jù)規(guī)模，處理的難度是非常大的。傳統(tǒng)證據(jù)一般需要相當(dāng)準確地收集與案件相關(guān)聯(lián)的證據(jù)，可能收集與案件相關(guān)聯(lián)的或有助于證明訴訟程序的事實、法律和其他情形的。而在“大數(shù)據(jù)”時代，很多案件收集與之相關(guān)聯(lián)的電子數(shù)據(jù)需要動輒幾個T甚至幾百個T的數(shù)據(jù)，這需要消耗極大的人力物力來收集全部與之相關(guān)的證據(jù)。因為電子數(shù)據(jù)的價值密度降低，真正對案件有重大價值的可能只是幾個數(shù)據(jù)流。

在“快播案”中，鑒定人為了鑒定這29 841個視頻文件，花費了大量的時間對每一個視頻進行觀看，而鑒定人一天最多才觀看了800個視頻文件，無法有效地提高鑒定的效率。為了能更高效獲取質(zhì)量更高的證據(jù)，就要通過技術(shù)手段創(chuàng)造出更高速的機器算法以便于對電子數(shù)據(jù)的價值“提純”——數(shù)據(jù)挖掘。但這可能造成新問題，這就是通過大數(shù)據(jù)挖掘獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，有一定機率會脫離其所在的語境，而電子數(shù)據(jù)證據(jù)很有可能被錯誤地理解。

在“快播案”中，公訴方只查獲快播公司托管的服務(wù)器4臺，且只有3臺服務(wù)器里提取出了能作為證據(jù)的視頻文件29 841個，而實際上快播用作存儲的服務(wù)器遠不止四臺，視頻文件也不止3萬。這反映了一個問題，如果當(dāng)事人掌握和控制了電子數(shù)據(jù)證據(jù)本身，并且獲得保存或者修改的權(quán)限，那么就很容易收集到相應(yīng)的證據(jù)。另一方面，假如對方當(dāng)事人或者有關(guān)或者無利害關(guān)系的第三人控制了相關(guān)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，或電子數(shù)據(jù)證據(jù)無法有效保存甚至被銷毀刪除，則收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)會更為不易。在大數(shù)據(jù)時代的背景下，電子數(shù)據(jù)的控制者通常同時享有電子數(shù)據(jù)的所有權(quán)和管理權(quán)限，因而其他當(dāng)事人就很難獲得相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)。

在該案中，因為公安機關(guān)并不完全具備處理這類電子數(shù)據(jù)證據(jù)的能力，所以由文創(chuàng)動力公司負責(zé)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行采集并轉(zhuǎn)碼。這涉及到電子數(shù)據(jù)證據(jù)采集的問題，假如要收集與案件相關(guān)聯(lián)且有價值的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，這就需要當(dāng)事人具有獲取和挖掘數(shù)據(jù)的能力，而這也對當(dāng)事人提出了更高的技術(shù)能力的要求，同時還要求能順利地進入服務(wù)器的數(shù)據(jù)庫，這使得大部分人無法完成如此的任務(wù)。而掌控電子數(shù)據(jù)證據(jù)的當(dāng)事人可能為了利益出發(fā)而對證據(jù)銷毀或篡改，防止自己被追究責(zé)任，而基于電子數(shù)據(jù)的特點，它相對于其他傳統(tǒng)證據(jù)更易銷毀和篡改。在科技迅猛發(fā)展的今天，必須建立完善的安全體系，不然相關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)極易受到修改和刪除，這樣會使電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性大大下降，案件事實可能會很難查清，甚至可能會造成是錯誤判罰的風(fēng)險。如果真的如此，當(dāng)事人則有可能因欠缺相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)而敗訴。在該案中，公訴方只查獲快播公司托管的服務(wù)器四臺，而且有一臺服務(wù)器因為損壞而無法提取電子數(shù)據(jù)證據(jù)的情況更加證明了電子數(shù)據(jù)容易銷毀和篡改。

大數(shù)據(jù)的預(yù)測功能在“快播案”類型案件對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集可以起到一定的作用。大數(shù)據(jù)的解讀需要通過數(shù)據(jù)挖掘來獲得，這有可能會大大降低人類腦力勞動的負擔(dān)。大數(shù)據(jù)分析不僅具有讓電商向用戶推薦商品的功能，而且還具有識別犯罪、獲取證據(jù)的作用。而大數(shù)據(jù)挖掘為電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集提供了技術(shù)方案。通過對大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)挖掘來找到電子數(shù)據(jù)證據(jù)“連接信息點”可以作用在防治類似“快播案”這類傳播淫穢物品案件。通過查看用戶的觀看記錄，公安機關(guān)分析這些觀看記錄和上傳淫穢視頻的網(wǎng)站之間的關(guān)系，找出這類淫穢視頻觀看者的一個固有搜索模式，當(dāng)這類淫穢視頻被觀看時，或淫穢視頻網(wǎng)站意圖上傳淫穢視頻時，公安機關(guān)會通過中介服務(wù)器搜集到處于這個模式的信息，進而標記淫穢視頻網(wǎng)站甚至找出上傳者。

二、云計算技術(shù)對“快播”類案件獲取證據(jù)的影響

云計算是基于互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)服務(wù)的增加、使用和交付模式，通常涉及通過互聯(lián)網(wǎng)來提供動態(tài)易擴展且經(jīng)常是虛擬化的資源［3］。大數(shù)據(jù)需要依托于云計算的分布式計算架構(gòu)，因為大數(shù)據(jù)理論上是無法只用一臺計算機來進行處理的。云計算的分布式處理、分布式數(shù)據(jù)庫、云存儲和虛擬化技術(shù)對大數(shù)據(jù)的海量數(shù)據(jù)的挖掘有決定性作用［4］。

云計算的發(fā)展一定程度上加速了對電子數(shù)據(jù)證據(jù)挖掘的效率，同時云計算正在廣泛作用于云存儲服務(wù)，使大量的電子數(shù)據(jù)從個人計算機同步到了云存儲，為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的保全留下新的途徑，越來越多的證據(jù)將保存在云存儲之中。

“快播”視頻播放自動加速服務(wù)的技術(shù)原理所采用的就是云計算技術(shù)。

第一，快播公司根據(jù)視頻的點擊播放頻度設(shè)定指標，當(dāng)某視頻達到該指標時，快播視頻播放系統(tǒng)自動將該視頻資源上傳至加速服務(wù)器內(nèi)儲存。

第二，加速服務(wù)器存儲視頻的目的和用途，是為了提高在線播放服務(wù)的質(zhì)量，而不是直接用于傳播視頻資源，因為它們是經(jīng)過加密處理的，不能使用任何普通播放器（包括快播播放器軟件）直接播放。

第三，加速服務(wù)器存儲的視頻資源只能為其所在的運營商的用戶提供加速服務(wù)，而不是為整個互聯(lián)網(wǎng)的所有用戶提供加速服務(wù)。

第四，加速服務(wù)器上的視頻資源并不是在任何情況下都發(fā)揮加速服務(wù)的作用，只有在互聯(lián)網(wǎng)上的視頻資源不能保證流暢播放的情況下，才會自動調(diào)度加速服務(wù)器上的視頻資源，一旦互聯(lián)網(wǎng)上的視頻資源能夠保障流暢播放了，將不再調(diào)度加速服務(wù)器上的視頻資源。

而基于云計算的工作原理，電子數(shù)據(jù)一般都被分成很多碎片化文件分別存儲在云存儲當(dāng)中，電子數(shù)據(jù)一般不保存在一個特定的服務(wù)器上，有時候甚至用戶端也沒有完整的數(shù)據(jù)文件，這也使得采集完整的電子數(shù)據(jù)證據(jù)變得十分困難。如果電子數(shù)據(jù)證據(jù)不完整，可能會直接影響到它的證明能力的有無和證明力的大小。如果該電子數(shù)據(jù)證據(jù)不具有完整的證明力，為了能證明案件的真實情況，那就需要其他證據(jù)用以幫助證明［5］。

快播公司視頻播放自動加速服務(wù)會讓視頻文件被分成很多緩存碎片化文件，存儲在不同的服務(wù)器中，而這些緩存文件在云計算環(huán)境下會與其他用戶的數(shù)據(jù)混在一起，這也使得可能成為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的文件在儲存或傳輸過程中易被污染，而且使得在某個特定服務(wù)器中的數(shù)據(jù)呈現(xiàn)復(fù)雜性［6］。這有可能會讓數(shù)據(jù)的安全性大大下降，并會導(dǎo)致當(dāng)事人所取電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原始性、完整性和有效性受到?jīng)_擊。所以就必須通過云計算獲取分布在服務(wù)器當(dāng)中的數(shù)據(jù)，使之恢復(fù)完整的文件形態(tài)，如果不通過文創(chuàng)動力開發(fā)的特定程序，就無法讀取服務(wù)器當(dāng)中的數(shù)據(jù)，那就更加不可能進行鑒定工作了。

其實，這次公安機關(guān)獲取4臺服務(wù)器并對其中的數(shù)據(jù)具體分析和數(shù)據(jù)恢復(fù)還是屬于比較傳統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)鑒定方法。而快播公司的大量數(shù)據(jù)已與傳統(tǒng)的存儲方式不同，其主要通過云計算使得數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)中進行存儲，而快播公司是不能控制甚至不知道這些數(shù)據(jù)的具體存儲位置，其也可能存儲在國外的服務(wù)器當(dāng)中。在“快播案”中，雖然公安機關(guān)獲取了快播公司的4臺服務(wù)器中3臺服務(wù)器的數(shù)據(jù)，但實際上有大量的緩存碎片化文件分布在國內(nèi)很多臺服務(wù)器甚至國外的服務(wù)器中，而這種跨區(qū)甚至跨國儲存的情況，就是在云計算環(huán)境下分布式系統(tǒng)處理數(shù)據(jù)的常態(tài)。這有可能會涉及極其復(fù)雜的管轄權(quán)問題，數(shù)據(jù)傳輸存儲在不同國家，而每個國家又有不同的法律規(guī)定，如何有效合法地跨國取證將是一個難題。

三、“快播案”對電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集的啟示

無論技術(shù)如何更新?lián)Q代，還是必須堅持全面客觀地收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原則［7］。大數(shù)據(jù)時代的到來，導(dǎo)致需要收集的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的量在不斷增加，這使得全面收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)的難度加大。再加上云計算致使電子數(shù)據(jù)碎片化，數(shù)據(jù)的來源越來越復(fù)雜，而且它極其容易被污染和刪除，這大大增加了收集完整證據(jù)的難度。在“快播案”中，控方所提供的證據(jù)大部分來源于那4臺查封的服務(wù)器，而這4臺服務(wù)器只是提供了部分淫穢視頻文件來作為證據(jù)，控方并沒有提供關(guān)于這些視頻與快播公司有所關(guān)聯(lián)的證據(jù)，大部分證據(jù)只是停留在表明，而并沒有深入其中。我們必須通過數(shù)據(jù)挖掘，找出更加深層的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，用以證明快播公司與淫穢視頻之間的關(guān)系。所以還是必須堅持全面客觀地收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)這一原則，保證案件可以形成完整的證據(jù)鏈。

將傳統(tǒng)收集證據(jù)的技術(shù)與新型技術(shù)相結(jié)合，增強收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)的技術(shù)能力。從“快播案”來看，公訴方收集證據(jù)還停留在傳統(tǒng)地扣押存儲源，再提取電子數(shù)據(jù)證據(jù)的階段，并沒有通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)挖掘云端服務(wù)器的方式獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)。這樣不但耗費人力物力，而且很可能無法獲取更為深層次的證據(jù)?，F(xiàn)階段公安機關(guān)需要提升收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)的技術(shù)能力，不但需要與新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的公司合作，還需要培養(yǎng)和招入該技術(shù)相關(guān)的人才。在還未形成有效處理該類型案件的技術(shù)團隊前，可以積極尋求掌握該類技術(shù)的相關(guān)專家?guī)椭?，甚至可以在案件庭審時申請專家證人。

在新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速發(fā)展的趨勢下，應(yīng)盡快制定關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集的相關(guān)程序法律，以及公安機關(guān)通過對大數(shù)據(jù)挖掘推測犯罪行為的相關(guān)程序法律。新型技術(shù)在不斷的發(fā)展，雖然法律具有滯后性，但是我們還是需要對這類收集證據(jù)的行為進行程序上的規(guī)制，不能出現(xiàn)無法可依的尷尬境地。

結(jié)語

對這起“快播案”不論判決結(jié)果如何，至少說明在大數(shù)據(jù)時代，電子數(shù)據(jù)證據(jù)面臨了極大的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)階段不僅要繼續(xù)堅持運用傳統(tǒng)的證據(jù)收集方式，還需要運用新型技術(shù)來加強獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)的能力。我國應(yīng)掌握大數(shù)據(jù)時代電子數(shù)據(jù)證據(jù)的技術(shù)特點，不單單在技術(shù)層面上提高取證的方式，還要制定和修改關(guān)于對電子數(shù)據(jù)證據(jù)提取的法律法規(guī)，建立和完善電子數(shù)據(jù)證據(jù)的制度，使得在新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)之下也能有效地獲取相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)。

［1］邁爾-舍恩伯格.大數(shù)據(jù)時代［M］.盛揚燕，周濤，譯.杭州：浙江人民出版社，2O12.

［2］李學(xué)軍.電子數(shù)據(jù)與證據(jù)［J］.證據(jù)學(xué)論壇，2OO1，2（1）：433.

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［4］何曉行，王劍虹.云計算環(huán)境下的取證問題研究［J］.計算機科學(xué)，2O12，39（9）：1O5.

［5］王敏遠，祁建建.電子數(shù)據(jù)的收集、固定和運用的程序規(guī)范問題研究［J］.法律適用，2O13，25（12）：23.

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（責(zé)任編輯：陳梓馨）

D915.13

A

1008-5254（2016）01-083-04

2O16-O1-O2

杜翰洋（1937-），男，壯族，廣西南寧人，北京師范大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)2O13級碩士研究生，研究方向為訴訟法學(xué)。