關(guān)于ppp模式下銀行保函開立的風(fēng)險防范研究

朱倩

摘 要：本文結(jié)合當(dāng)前ppp模式項下銀行保函業(yè)務(wù)的發(fā)展，描述了ppp模式的定義及內(nèi)涵，通過兩個實務(wù)中的案例，就銀行保函業(yè)務(wù)中該類業(yè)務(wù)項下的條款常見風(fēng)險進行分析，并就銀行保函擔(dān)保責(zé)任范圍以及聯(lián)合體投標情況下合同各方責(zé)任義務(wù)劃分兩個常見風(fēng)險進行了分析，通過總結(jié)提出了防范方式，力圖為ppp模式下銀行保函條款的風(fēng)險防范提供一點參考。

關(guān)鍵詞：PPP模式；銀行保函；擔(dān)保范圍；聯(lián)合體責(zé)任劃分

為積極貫徹十八屆三中全會“全面深化改革”精神，盤活社會存量資本，激發(fā)民間投資潛力，緩解財政壓力，提高公共服務(wù)效率，推廣使用政府與社會資本合作模式， PPP模式應(yīng)運而生。

隨著一系列指導(dǎo)性、規(guī)范性文件的下發(fā)和大批示范項目的推出，PPP模式引起各商業(yè)銀行關(guān)注。

1 PPP模式的定義與內(nèi)涵

1.1 定義

PPP是Public-Private Partnerships的縮寫，一般譯為“公私合作伙伴關(guān)系”，是公共部門和私人部門為提供公共產(chǎn)品和服務(wù)而形成的各種合作伙伴關(guān)系，是一個比較寬泛的概念。

我國政府關(guān)于PPP的定義相對狹窄：“政府和社會資本合作”或“政府和社會資本合作模式”：其中，公共部門明確為政府部門，排除了其他非政府公共部門； 私人資本的范圍則放大為社會資本，擴大到已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人。

1.2 內(nèi)涵

PPP模式是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種政府部門和社會資本之間的長期合作關(guān)系，一般由政府部門發(fā)起。

適宜采用PPP模式的項目，具有投資的規(guī)模較大、價格的調(diào)整機制靈活、需求穩(wěn)定、市場化程度高的特點，例如城市供水、供暖、安居工程、醫(yī)療等。

PPP項目的合同體系主要包括項目、融資、原料供應(yīng)、股東、工程承包、運營服務(wù)、產(chǎn)品采購和保險合同等。項目合同是其中最核心的法律文件。在項目合同的內(nèi)容中，包含了由投資競爭保函、建設(shè)履約保函、運營維護保函和移交維修保函組成履約保函體系，從而產(chǎn)生了銀行保函業(yè)務(wù)需求。

2 PPP項目項下銀行保函業(yè)務(wù)的常見問題

2.1 城中村改造項目項下的履約保函

2.1.1業(yè)務(wù)背景

改造實施主體為國營企業(yè)A公司、B公司，改造總成本64.91億元。該項目運作流程為：①A公司和B公司共同成立項目公司PC，由PC代替政府進行項目融資地塊的建設(shè)并擁有完成后期項目的經(jīng)營權(quán)。②改造實施主體A公司和B公司通過公開招標將項目公司PC的股權(quán)轉(zhuǎn)讓后引入具有拆遷、建設(shè)、銷售經(jīng)驗和資金實力的合作企業(yè)D公司，共同完成城中村改造工作，建設(shè)成本由D公司承擔(dān)。③D公司與改造實施主體A公司和B公司簽訂《股權(quán)交易合同》并將資金注入PC完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓。④《股權(quán)交易合同》簽訂之后四方簽訂《合作開發(fā)合同》。⑤D公司成為PC股權(quán)實際控制人，D公司與PC共同實施項目建設(shè)。⑥項目建設(shè)完成后，D公司、PC負責(zé)項目管理，與當(dāng)?shù)卣餐硎軝?quán)益分配。在上面第③步之后，即D公司真正成為PC實際控制人之前，需要落實的資金或擔(dān)保包括：（Ⅰ） 7億元的履約保證金存入的產(chǎn)權(quán)交易所指定賬戶作為啟動資金；（Ⅱ）8億元復(fù)建資金付至三方監(jiān)管賬戶作為拆遷復(fù)建保證金；（Ⅲ）100%股權(quán)對價款1億元用于股權(quán)收購；（Ⅳ）繳存22億元至三方監(jiān)管賬戶用于項目后續(xù)建設(shè)；（Ⅴ）提供31億元銀行保函用于擔(dān)保后續(xù)項目建設(shè)。

D公司成為項目公司PC實際控制人之后，負責(zé)運營項目公司PC。D公司負責(zé)拆遷工作并負責(zé)復(fù)建地塊的建設(shè)。PC負責(zé)融資地塊的建設(shè)并擁有融資地塊上絕大部分物業(yè)的開發(fā)權(quán)。改造實施主體為國營企業(yè)A公司、B公司獲得一部分復(fù)建地塊及融資地塊的部分住宅用地用于安置村民和辦公等。

2.1.2業(yè)務(wù)特點及關(guān)注的主要風(fēng)險

E公司是D公司100%控股子公司，E公司作為保函申請人，D公司和項目公司PC（股權(quán)已轉(zhuǎn)讓至D公司）作為被擔(dān)保人，向擔(dān)保銀行申請開立《合作開發(fā)合同》中要求的31億元的保函，受益人為改造實施主體為國營企業(yè)A公司和B公司，涉及公司較多。主要存在的問題是：

一是在城中村改造項目項下的《合作開發(fā)合同》中，對于要求D公司提供的各項資金及保函的用途并沒有做出詳實的說明，對于保函具體的擔(dān)保內(nèi)容也未進行明確的約定，這些將導(dǎo)致各方當(dāng)事人對于違約的界定不統(tǒng)一，擔(dān)保責(zé)任和范圍模糊，極易引發(fā)糾紛。

二是由三家銀行按照比例分別出具三份保函，三份保函的總金額為31億元，為了達到受益人提出索賠時三家銀行也應(yīng)按照各自比例賠付，保函條款中約定無條件向受益人支付索賠金額總額的X%。而對于“索賠金額的總額”這一概念理解可以有多種：“單個保函項下的多次索賠金額總額”或是“多個保函項下的單次索賠金額之和”。這一理解上的偏差對于一旦發(fā)生索賠，賠付金額如何界定，很可能在申請人、被擔(dān)保人、受益人之間發(fā)生不一致，各方都以對自己有利的解釋為出發(fā)點，從而產(chǎn)生分歧，給擔(dān)保行帶來不必要的麻煩。

2.1.3應(yīng)對措施

客戶對上述保函擔(dān)保條款堅持不修改，且上述索賠條款已經(jīng)在前期經(jīng)多方認同，修改處理模式的溝通成本較高，溝通時間有限的情況下，可要求申請人單方做出了書面確認，即“按照受益人的索賠要求在保函擔(dān)保金額內(nèi)進行賠付，不以‘無條件向甲方支付索賠金額的總額的X%（百分之X）條款主張抗辯，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的一切風(fēng)險”。以此來降低保函擔(dān)保責(zé)任界定不清帶來的風(fēng)險。

2.2 建設(shè)項目項下的履約保函

2.2.1業(yè)務(wù)背景

A公司為招標人，B公司為牽頭方，同時，B、C、D作為聯(lián)合體并中標。項目預(yù)算20.98億元。A、B、C、D簽訂《合同協(xié)議》及《PPP合作協(xié)議書》。根據(jù)《PPP合作協(xié)議書》由A出資10億元（其中0.25億作為注冊資本，其余為政府補助），聯(lián)合體出資1億元成立項目公司PC（實際注冊資本金1.25億元）?？h人民政府與PC簽訂《特許經(jīng)營權(quán)合同》，授權(quán)PC在特許期內(nèi)籌資、建設(shè)和運營管理項目。特許期24年。PC負責(zé)建設(shè)資金融資貸款，由聯(lián)合體為PC貸款提供擔(dān)保。項目建成后由PC運營和收費。償還貸款和財務(wù)費用后利潤超過8%的部分由A和聯(lián)合體5：5分配。

根據(jù)《PPP合作協(xié)議書》，聯(lián)合體應(yīng)提交2億元的銀行保函給A公司，作為PPP合作人履約保證金，保函失效時間為項目交工驗收合格之日起30天。由于施工過程復(fù)雜，施工細節(jié)仍在商定，各方權(quán)利義務(wù)仍在界定中，B公司、C公司、D公司的聯(lián)合體協(xié)議在《PPP合作協(xié)議書》簽訂時還尚未簽署。鑒于前期已經(jīng)由聯(lián)合體一方C公司在他行開立了9000萬元銀行保函，因此剩余1.1億元銀行保函由牽頭方B公司在我行開立。

2.2.2業(yè)務(wù)特點及關(guān)注的主要風(fēng)險

保函根據(jù)《PPP合作協(xié)議書》的約定開立，主要擔(dān)保內(nèi)容是保證聯(lián)合體正確履行PPP合作人的義務(wù)，實際的被擔(dān)保人包含聯(lián)合體和項目公司PC（該公司由招標人和聯(lián)合體共同出資設(shè)立）。B公司作為聯(lián)合體牽頭人獲得授權(quán)作為聯(lián)合體三方的權(quán)利義務(wù)代表向銀行申請開立保函，因聯(lián)合體協(xié)議尚未簽署，B公司作為債務(wù)人的反擔(dān)保人屆時可以根據(jù)合同約定對受益人的索賠提出抗辯。

2.2.3應(yīng)對措施

開立此筆ppp項下保函時，擔(dān)保行應(yīng)要求B公司出函承擔(dān)風(fēng)險：

一是聯(lián)合體共同完成項目施工，而保函僅由聯(lián)合體其中一方開立，存在聯(lián)合體另外兩家公司在項目項下違約而遭受益人僅向一方提出索賠的風(fēng)險。B公司應(yīng)出函確認承擔(dān)不以聯(lián)合體另外兩方合同項下違約為由對受益人提出的索賠進行抗辯。

二是項目施工不僅涉及聯(lián)合體三方，同時還涉及項目公司PC，實際的擔(dān)保范圍包含對項目公司PC的項目執(zhí)行情況擔(dān)保，B公司出函確認不以項目公司PC（非合同當(dāng)事方）違約為由對受益人提出的索賠進行抗辯。

3 PPP項目項下銀行保函開立的風(fēng)險應(yīng)對措施

3.1 準確定位銀行保函擔(dān)保責(zé)任范圍，與保函失效條件匹配

PPP項目的合同體系復(fù)雜，合同周期長，合同條款復(fù)雜、涉及面廣，社會資本或項目公司在合同項下承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)根據(jù)項目的進度而各不相同，這就要求擔(dān)保銀行根據(jù)不同的基礎(chǔ)交易，設(shè)置擔(dān)保條款，并根據(jù)需要對保函的擔(dān)保責(zé)任、金額以及期限進行準確、清晰的定位。

例如，根據(jù)PPP項目合同，要求社會資本提供一份履約保函，有效期至項目竣工驗收合格。這份履約保函的擔(dān)保責(zé)任就需要根據(jù)效期至少應(yīng)限定為合同項下?lián)Ｉ鐣Y本履行出籌資、完成項目建設(shè)的義務(wù)，而不能籠統(tǒng)地表述為“擔(dān)保社會資本履行合同義務(wù)”。這種籠統(tǒng)的表述，一方面，擴大了銀行的擔(dān)保責(zé)任范圍，承擔(dān)了不必要或者重復(fù)的擔(dān)保責(zé)任；另一方面，無法使被擔(dān)保義務(wù)履行期與保函的失效條件匹配，造成保函到期無法撤銷的敞口風(fēng)險。

3.2 聯(lián)合體情況下合同應(yīng)明確界定各方責(zé)任義務(wù)

PPP項目一般金額龐大，背景復(fù)雜，聯(lián)合體投標的情況非常常見。這種情況下，需要項目合同中對聯(lián)合體成員各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)、各自在合同項下享金額有明確規(guī)定：以聯(lián)合體為被擔(dān)保人出具銀行擔(dān)保；如果在項目合同中已經(jīng)約定需由聯(lián)合體各方分別提供保函，則應(yīng)按照合同要求，根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議中成員之間約定的份額確定各自開立保函的擔(dān)保金額。實際情況中，存在聯(lián)合體協(xié)議在招標過程中尚未簽訂的情況。

4 結(jié)語

PPP項目的合同體系龐雜，條款細致，變化和爭議協(xié)調(diào)機制繁瑣，涉及方、參與方較多，且項目生命周期一般較長，最長可達20-30年以上。根據(jù)項目執(zhí)行的推進，項目執(zhí)行方的身份也會發(fā)生變化（一般會由社會資本演變?yōu)轫椖抗荆?，其各自承諾履行的義務(wù)也不相同，實際情況中，很多項目項下各方的權(quán)利義務(wù)在合同中的約定并不詳盡。

PPP模式是是一種新的運作模式，而并非成熟完善的運作模式。從目前實際開立的PPP保函業(yè)務(wù)來看，大部分PPP項目項下的保函為投標保函和建設(shè)期履約保函，運營期和維修期履約保函幾乎沒有，隨著PPP項目建設(shè)進度的推進，勢必會產(chǎn)生運營期、維修期保函開立需求，為國內(nèi)保函業(yè)務(wù)的持續(xù)發(fā)展帶來一定的市場。

參考文獻

[1] 賈康，程瑜.關(guān)于PPP的問答[J].中國財經(jīng)信息資料，2015（09）

[2] 蘆戩.論商業(yè)銀行與企業(yè)資本合作模式發(fā)展探討[J].商場現(xiàn)代化，2015（09）