網(wǎng)絡交易信用欺詐行為及法律規(guī)制方法

楊立新　吳　燁　杜澤夏

(中國人民大學 民商事法律科學研究中心 北京 100872)

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網(wǎng)絡交易信用欺詐行為及法律規(guī)制方法

楊立新吳燁杜澤夏

(中國人民大學 民商事法律科學研究中心 北京 100872)

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為即“炒信”行為，是隨著網(wǎng)絡交易的發(fā)展而興起的一種新型民事欺詐行為，既構成侵害消費者知情權的行為，也構成對網(wǎng)絡同業(yè)銷售者、服務者的不正當競爭行為，同時也侵害了網(wǎng)絡交易平臺提供者的合法權益，對網(wǎng)絡交易秩序具有危害性，阻礙網(wǎng)絡交易活動的正常發(fā)展。對此，應當適用侵權責任法的調整手段，認定網(wǎng)絡交易信用欺詐行為為侵權行為，予以侵權責任的法律制裁，保護消費者權益，保護包括同業(yè)網(wǎng)絡銷售者、服務者以及網(wǎng)絡交易平臺提供者的合法權益，保障網(wǎng)絡交易的正常發(fā)展。

網(wǎng)絡交易；信用欺詐；消費者保護；不正當競爭；侵權責任

引言

隨著科技進步與發(fā)展，網(wǎng)絡交易以其跨越區(qū)域性、低廉成本、廣泛受眾面等眾多優(yōu)勢而迅速發(fā)展。不過，任何事物的發(fā)展都會出現(xiàn)新的法律障礙，網(wǎng)絡交易同樣如此。網(wǎng)絡交易中出現(xiàn)的信用欺詐，破壞網(wǎng)絡交易正常秩序，侵害消費者權益，與其他經(jīng)營者進行惡意競爭，對此必須認真研究，提出相應的法律規(guī)制方法。

目前，各大網(wǎng)絡交易平臺大多采用獨具特色的信用評價系統(tǒng)。以淘寶網(wǎng)為代表的信用評價體系，在一定程度上引導著我國網(wǎng)絡交易模式的發(fā)展。這種獨特的信用評價體系，是基于網(wǎng)絡交易的不可視性等虛擬空間的特點，為方便消費者更好地了解網(wǎng)絡銷售者、服務者與商品、服務的實際情況，而獨創(chuàng)的信用評價體系，對眾多的網(wǎng)絡銷售者和服務者提供了在網(wǎng)絡交易平臺守法經(jīng)營、自由競爭、創(chuàng)新發(fā)展的空間，對消費者提高消費信心，權利得到更好地保護，提供了信用保障。

然而，正是這種信用評價系統(tǒng)對于網(wǎng)絡銷售者、服務者發(fā)展經(jīng)營的重要作用，而被不法經(jīng)營者非法利用，一種被稱為“炒信”的信用欺詐“產(chǎn)業(yè)”也隨之產(chǎn)生。這種炒信行為在阿里巴巴公司的《天貓規(guī)則》里被定性為“虛假交易”，即通過不正當方式獲得商品銷量、店鋪評分、信用積分等不當信用利益，侵害消費者的合法權益等虛假交易的行為。

就目前的情況看，各個炒信團伙組織的內部分工明確，有獨立的行規(guī)、規(guī)則，在虛假交易的各個環(huán)節(jié)中，上、下游行業(yè)分工明確，產(chǎn)業(yè)鏈的規(guī)模也越來越大。正是通過虛假交易的信息，炒信各方均獲得了各自所需的非法利益：網(wǎng)絡銷售者和服務者根據(jù)自身需求，自己或者通過炒信企業(yè)發(fā)布虛假交易信息，從而提高網(wǎng)店的信用度，擴大人氣，快速疊加信譽積分，在網(wǎng)絡交易平臺的眾多店鋪中使自己的產(chǎn)品或者服務增加銷售量；職業(yè)炒信者通過這種虛假交易行為，輕而易舉地獲取高額非法利益。

炒信這種信用欺詐行為損害消費者合法權益，侵害同業(yè)銷售者、服務者以及網(wǎng)絡交易平臺提供者的合法權益，嚴重破壞了網(wǎng)絡交易平臺的交易秩序。問題是，司法實踐對于網(wǎng)絡交易信用欺詐行為缺乏必要的認識，制裁這類違法行為不力，此類訴訟案件很難得到支持，立法也沒有專門規(guī)定對其進行干預。對此，應當結合網(wǎng)絡交易的實際情況，依靠現(xiàn)行的法律規(guī)定，研究網(wǎng)絡信用欺詐行為的法律屬性，針對其特點，制定相應的法律，規(guī)范網(wǎng)絡交易行為，制裁違法炒信行為，保護網(wǎng)絡交易各方當事人的合法權益，促進網(wǎng)絡交易的正常發(fā)展，繁榮經(jīng)濟，推動社會發(fā)展。

一、網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的產(chǎn)生、發(fā)展與危害

(一)滋生信用欺詐的網(wǎng)絡交易土壤

1.迅猛發(fā)展的網(wǎng)絡交易

隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展以及大數(shù)據(jù)的廣泛采用，網(wǎng)絡交易在商業(yè)領域中異軍突起，蓬勃發(fā)展，對傳統(tǒng)商業(yè)經(jīng)營模式形成了重大沖擊，社會各個方面需面對網(wǎng)絡交易的發(fā)展，因勢利導，促進其發(fā)展。

互聯(lián)網(wǎng)已把全世界連接在一起，構成了一個嶄新的社會結構，網(wǎng)絡交易就是其中重要一環(huán)。一方面，互聯(lián)網(wǎng)世界作為虛擬社會，有它自己的秩序和規(guī)則，人們在互聯(lián)網(wǎng)結構而成的虛擬社會中，盡情享受新型的生活，獲得人生的快樂；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)也為在現(xiàn)實社會生活中的人們提供了更為便捷的交流和溝通的工具，極大地縮小了現(xiàn)實社會的空間和距離，方便了工作、學習和其他任何方面的聯(lián)系。正是由于互聯(lián)網(wǎng)的這種既神通廣大又虛虛實實的特點，被用來作為交易平臺進行交易活動，使它特別普遍地融入了當代社會的商業(yè)活動和社會生活之中，發(fā)揮著巨大作用，把世界范圍內的交易活動集中在互聯(lián)網(wǎng)上，不僅使相距數(shù)萬公里的經(jīng)營者和消費者連接在一起，不必見面就可以洽談交易、簽訂合同、履行合同，大大減少交易成本，獲得豐厚的商業(yè)利潤。

同時，網(wǎng)絡交易的發(fā)展給社會以及經(jīng)營者和消費者帶來了極大的便利，推進了社會經(jīng)濟的發(fā)展，但同時也帶來了較多的交易風險，為民事違法行為以及刑事犯罪行為提供了土壤，使之滋生蔓延，危害健康的社會生活。

2.網(wǎng)絡交易的突出特點

蓬勃興起的網(wǎng)絡交易活動，具有自己的獨特之處，因而才使其能夠順應社會生活需要，迅猛發(fā)展起來。這些特點是：

第一，網(wǎng)絡交易范圍具有跨國界的廣泛性。由于網(wǎng)絡空間的無國界性，因而打破了傳統(tǒng)交易活動的地域性界限，強烈沖擊著傳統(tǒng)的建立在地域基礎上的交易制度。不論甲地乙地，不問中國外國，交易信息通過網(wǎng)絡傳播，遍及世界，因而出現(xiàn)了只要有網(wǎng)絡，就有網(wǎng)絡交易存在的極具廣泛性的交易活動。地域不再是交易活動的障礙，再配以無處不在的物流系統(tǒng)，網(wǎng)上訂單、網(wǎng)上交易、網(wǎng)上發(fā)貨、貨到付款，以及無理由退貨的反悔權保障，幾乎使網(wǎng)絡交易無處不在，滲透了社會生活的方方面面，成為當代最有效率的交易形式，對傳統(tǒng)交易方式形成了強烈的沖擊。

第二，網(wǎng)絡交易具有參與主體準入門檻低，范圍廣泛的突出特點。網(wǎng)絡交易活動同時由交易雙方、交易平臺、第三方支付平臺、物流、銀行等多個參與主體協(xié)調完成，比傳統(tǒng)商品交易涉及面廣。相對于傳統(tǒng)商品交易，網(wǎng)絡交易對市場主體的要求相對寬松，經(jīng)營主體進入網(wǎng)絡市場的成本無論在經(jīng)濟上還是法律上都極為低廉、極為方便。由此帶來的問題是大量自然人經(jīng)營主體的進入和經(jīng)營主體真實身份認定困難?？梢哉f，網(wǎng)絡交易使無數(shù)不是交易者的人成為交易者，使無數(shù)不是經(jīng)營者的人成為經(jīng)營者。

第三，網(wǎng)絡交易具有平臺化、自動化、全天候、虛擬化的鮮明特色。網(wǎng)絡交易全天候經(jīng)營，不受任何時間、空間的限制，實現(xiàn)24小時的不間斷運作?；谟捎嬎銠C系統(tǒng)對訂單的自動處理，實現(xiàn)了交易的自動化，消費者可不再受固定營業(yè)時間的限制而自主選擇購物時間，經(jīng)營者也可提高人力資源的工作效率，實現(xiàn)24小時辦公自動化。網(wǎng)絡交易虛擬的運營環(huán)境，在帶來交易便利化的同時，也易造成交易過程信息的保存難、篡改易，以及合法權益受侵害方的舉證困難，監(jiān)管部門的查處困難等等不利因素。網(wǎng)絡交易一般通過網(wǎng)絡交易平臺完成。目前，國內第三方交易平臺已成為電子商務的主要場所和形式，典型的有B2B，如阿里巴巴;B2C，如天貓、京東商城;C2C，如淘寶網(wǎng)、拍拍網(wǎng)。在現(xiàn)有技術限制以及經(jīng)濟利益的驅使下，有的網(wǎng)絡交易平臺對平臺內的經(jīng)營主體往往不能進行有效管理與審查，有的甚至出現(xiàn)協(xié)同經(jīng)營者侵害消費者合法權益的情況。

第四，網(wǎng)絡交易平臺具有突出的自媒體特點，為交易者提供廣泛的自由活動空間，使任何網(wǎng)絡用戶都可以利用網(wǎng)絡交易平臺提供的空間，發(fā)表意見、評論商品服務和經(jīng)營者的信譽。因而可以使任何人都能利用網(wǎng)絡交易平臺進行交易，發(fā)表觀點，進而為用戶匿名登陸、假冒他人從事網(wǎng)上活動，實施違法行為，實現(xiàn)違法目的，都提供了條件。

3.網(wǎng)絡交易是信用欺詐行為的繁衍土壤

互聯(lián)網(wǎng)在為當代社會提供極為便捷的服務的同時，也為在互聯(lián)網(wǎng)上實施侵權行為和犯罪行為提供了便利，使當代社會人的民事權利更容易受到通過互聯(lián)網(wǎng)實施的違法行為或者犯罪行為的侵害。在電子商務領域，通過網(wǎng)絡交易活動，進行惡意欺詐、商業(yè)誹謗、商業(yè)侵權，以及實施其他侵權行為，也都變得方便易行、便捷迅速，并且造成范圍更大的侵權后果。

正是由于網(wǎng)絡交易活動的上述特點，網(wǎng)絡交易中出現(xiàn)了這種新型的違法行為，即炒信活動，通過對特定的網(wǎng)絡銷售者、服務者的信用、商譽以及商品、服務的信譽進行炒作，提高其知名度和信譽度，進而進行更有效的交易活動，獲取更大的商業(yè)利益。

(二)網(wǎng)絡信用欺詐行為的發(fā)展演變

網(wǎng)絡交易中的惡意炒信活動的規(guī)?；纬桑⒎且货矶?，而是經(jīng)過不斷的發(fā)展而形成的。我國的網(wǎng)絡交易惡意炒信活動的發(fā)展分為以下三個階段：

第一階段，炒信的初始階段，手段粗糙，易被甄別。隨著網(wǎng)絡交易平臺的信用評價體系對店鋪經(jīng)營的影響力越來越大，惡意經(jīng)營者開始利用信用評價體系進行炒信，以獲得高額回報。這個時期的炒信手法比較低劣，容易被網(wǎng)絡交易平臺的后臺服務器監(jiān)測到，對其進行處理。

第二階段，炒信技術不斷升級，具有一定的迷惑性。隨著網(wǎng)絡交易平臺的監(jiān)控技術的進步和相關信用評價規(guī)則不斷完善，原始的炒信手法已經(jīng)不再奏效。升級后的炒信手段具有較強的迷惑性，往往和真實交易并無二致，甚至炒信行為人聯(lián)手部分不法物流公司一起進行，致使炒信符合正常交易特征與流程，給網(wǎng)絡交易平臺發(fā)現(xiàn)、處理炒信活動帶來了更大的困難?！暗栏咭怀?，魔高一丈”，也是惡意炒信活動發(fā)展的真實寫照。

第三階段，形成炒信團伙，且具備職業(yè)化、規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化特點，形成了炒信的產(chǎn)業(yè)鏈，具有較強的規(guī)模效應。目前全國范圍內的炒信團伙分兩種方式：一是炒信網(wǎng)絡平臺，另一種是炒信語音平臺。炒信網(wǎng)絡平臺，是網(wǎng)絡銷售者、服務者通過該平臺快速積累店鋪信用得分，獲得商品銷量，提升店鋪動態(tài)評分，向消費者展示虛假的商品、服務的好評。同時，這些提供虛假信用評價的炒信者(虛假交易買家)獲得交易額3%至10%不等的傭金。高額網(wǎng)絡銷售者、服務者繳納一定保證金，該金額凍結在炒作平臺后，其便可發(fā)布炒信任務，如商品種類，炒信件數(shù)，旺旺假聊等各種要求。任務審核通過后，由炒信者接手任務并完成，炒作平臺驗收好評，解凍賣家的交易款與支付的傭金一并打給炒信者。根據(jù)阿里巴巴的統(tǒng)計，類似這樣的炒作平臺目前全國不少于200家。二是QQ、QT、YY等語音炒信平臺。網(wǎng)絡銷售者、服務者經(jīng)平臺審核或者繳費，通過審核后每一位賣家會被分入對應的“房間”，賣家便可根據(jù)自身的需求發(fā)布炒信任務，產(chǎn)品、價格、銷售數(shù)量均可以根據(jù)賣家自身需求進行定制，職業(yè)炒信者模仿正常買家的行為進行搜索、查看、交談、拍下物品、付款、收貨、好評，賣家通過各種方式返還買家支付金額，同時支付相應的傭金，完成一次虛假交易行為。據(jù)說這樣的炒信語音群大約1000個以上。

現(xiàn)在的網(wǎng)絡交易平臺提供者只能對自身平臺上的網(wǎng)絡銷售者、服務者進行規(guī)范，對炒信團伙卻沒有直接有效的處理手段。伴隨著網(wǎng)絡交易的繁榮，虛假交易灰色產(chǎn)業(yè)的組織呈現(xiàn)出職業(yè)化、專業(yè)化、精細化的運作，整個虛假交易環(huán)節(jié)又催生了其關聯(lián)的眾多灰色產(chǎn)業(yè)地帶，諸如賬號買賣、盜號刷庫、虛假認證、虛假物流單、購買正常買家收貨信息、發(fā)送空包裹完成一次虛假交易等問題。虛假交易的信用欺詐不僅嚴重擾亂了正常網(wǎng)絡交易秩序，同時對整個市場信用體系注入了大量虛假信用信息，造成網(wǎng)絡交易中的信用“通脹”，影響惡劣，引起大量糾紛。但目前的法律懲治手段還主要停留在依靠網(wǎng)絡交易平臺提供者的內部處理機制予以遏制，對于站外產(chǎn)業(yè)鏈的治理和打擊，有待于國家法律的支持。

(三)網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的主要特點

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的本質仍然是“欺詐”，無論行為模式怎樣變化，其欺詐行為的本質不會改變。我國消費領域內的欺詐行為主要有四大類，即產(chǎn)品欺詐、服務欺詐、消費欺詐以及信用欺詐。我國《消費者權益保護法》中對產(chǎn)品欺詐和服務欺詐有明確規(guī)定，但是針對信用欺詐的法律適用尚為空白。

在上述欺詐行為中，信用欺詐是具有嚴重危害性的欺詐行為。這是因為其基于網(wǎng)絡交易而產(chǎn)生，面對具有不可視性的虛擬空間，信用成為了交易時特別重要的考量因素。所以網(wǎng)絡交易信用欺詐是我國日益繁榮的電子商務產(chǎn)業(yè)的毒瘤。

與其他幾種消費領域內的欺詐行為相比較，信用欺詐具有自己的特點：第一，具有跨地域、受害面廣的特點。不同于傳統(tǒng)的產(chǎn)品欺詐或服務欺詐，發(fā)生在較為特定的區(qū)域和人群中，網(wǎng)絡交易信用欺詐依附于網(wǎng)絡載體，不受地域范圍的限制而呈幾何式快速增長。網(wǎng)絡交易信用欺詐一旦發(fā)生，對其的控制需要大量的人力、物力和技術支持。第二，信用欺詐的舉證較為困難。與網(wǎng)絡侵權舉證困難相類似的是，炒信者多為假冒他人姓名進行信用欺詐，真實身份難以確認，需要十分專業(yè)的技術支持和國家網(wǎng)絡交易實名制度、誠信聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)等的法律政策支持。普通消費者對信用欺詐進行舉證時，可能需要付出甚至高出其所受損失的代價，從而導致消費者對信用欺詐維權并不熱衷。

(四)網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的社會危害

在網(wǎng)絡交易中越來越猖獗的炒信活動，對社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展造成嚴重的損害。具體表現(xiàn)是：

1.侵害消費者權益

炒信活動猖獗，受到損害最大的就是消費者。消費者進行網(wǎng)絡交易，由于無法面對面進行交易，不能接觸到真實的商品和服務，只能憑借圖像和經(jīng)營者的商譽和商品、服務的信譽而下決心進行交易。由于惡意炒信活動，使消費者無法獲得真實的信用信息，被虛假的炒信信息所蒙蔽，做出錯誤的交易決定，因而造成知情權的損害，以及經(jīng)濟上的損失，侵害消費者的合法權益。

2.妨害同行經(jīng)營活動

炒信活動不僅針對消費者，更重要的是針對同業(yè)經(jīng)營者。經(jīng)營活動的要點，就是要把更多的商品和服務推銷給消費者，在消費者需求量確定的前提下，同業(yè)競爭是決定的因素。炒信活動就是要把自己的信用通過惡意炒作而超過同業(yè)經(jīng)營者，使自己的商品或者服務推銷出去，而使同業(yè)經(jīng)營者的商品或者服務推銷不出去，因而惡意炒信必然損害同業(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營活動。

3.損害網(wǎng)絡交易平臺提供者的信譽和財產(chǎn)利益

網(wǎng)絡交易平臺提供者是獨立的民事主體，享有自己的民事權利。在網(wǎng)絡交易平臺上進行惡意炒信活動，是在損害網(wǎng)絡交易的信譽、網(wǎng)絡交易平臺提供者的信譽。一個消費者受到炒信活動的損害，他記恨的是整個網(wǎng)絡交易平臺，使整個網(wǎng)絡交易的信譽受到損害。就像淘寶網(wǎng)一樣，淘寶網(wǎng)上銷售假貨，損害的不僅是淘寶網(wǎng)的信譽，同時也使整個網(wǎng)絡交易平臺提供者的信譽受到損害，使其財產(chǎn)利益受到損害。

4.破壞網(wǎng)絡交易秩序

網(wǎng)絡交易活動的發(fā)展，最需要的是網(wǎng)絡交易環(huán)境的安全，這就需要網(wǎng)絡交易有正常的、符合法律規(guī)范的交易秩序。惡意炒信活動破壞的恰恰是網(wǎng)絡正常的交易秩序，損害網(wǎng)絡交易的安全環(huán)境，阻礙網(wǎng)絡交易活動的正常開展。

5.惡化社會道德水準

社會道德水平下降既是惡意炒信活動興起的原因之一，也是炒信活動的后果，進一步加劇了社會道德水平的滑坡。社會道德水平敗壞致使網(wǎng)絡交易中的惡意炒信活動猖獗，猖獗的惡意炒信活動更加敗壞社會道德風氣。這種互為因果的惡性循環(huán)，是我國社會的真實寫照。可見，信用欺詐與我國社會的誠信系統(tǒng)成反相關系。在發(fā)達國家，信用欺詐并不像我國網(wǎng)絡交易中如此嚴重，究其原因主要還是因為我國社會的誠信系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)尚未建成與完善，公民的誠信記錄仍然不夠透明公開，信用欺詐的違法成本仍然過低，因而才有大量炒信者愿意鋌而走險。隨著我國社會誠信系統(tǒng)的不斷完善和進步，相應地，信用欺詐也會隨之減少。

二、惡意炒信行為及其法律規(guī)制的比較研究

網(wǎng)絡交易信用欺詐并非中國獨有，國外亦有發(fā)生，只是程度有所區(qū)別。下面就美國、歐洲和韓國對網(wǎng)絡信用欺詐行為的法律規(guī)制情況進行比較說明。

(一)美國

美國的電子商務歷經(jīng)30余年發(fā)展，已經(jīng)建立起成熟的社會信用體系，但也面臨著炒信帶給互聯(lián)網(wǎng)交易市場的諸多問題，滋生了部分針對亞馬遜公司等網(wǎng)絡交易平臺提供者的炒信網(wǎng)站。亞馬遜公司于2015年開始對四家炒信網(wǎng)站*分別為buyamazonreviews.com、buyazonreviews.com、bayreviews.net、buyreviewsnow.com四家網(wǎng)站。正式提起訴訟，指出炒信網(wǎng)站運營方涉嫌虛假廣告、侵犯商標權以及違反《反網(wǎng)絡域名搶注消費者保護法》和《華盛頓州消費者保護法》。不過，亞馬遜公司同時表示，虛假的四星或五星評論并不多見，大部分評論還是可信的。除亞馬遜外，美國網(wǎng)站Yelp今年較早時間也曾起訴過炒信者。美國針對炒信行為，更多的是從源頭抓起，因為第三方信用評價機構所起的作用顯得尤為重要。

1.第三方信用評價機構

在美國的網(wǎng)絡交易中，大部分信用評價系統(tǒng)是與網(wǎng)絡交易平臺提供者相分離的，由獨立的第三方專業(yè)信用評級機構主導和管理，并且美國在線網(wǎng)購絕大多數(shù)以信用卡方式結算，為雙方的信用評級建立了依靠第三方的、獨立且公正的流程和體系。第三方中介機構一般為私營或半官方的專業(yè)信用評級公司，例如美國最大的信用評級公司鄧白氏與平臺網(wǎng)絡交易平臺提供者通過簽訂委托合同，檢測各經(jīng)營者與消費者的交易情況，進行信用評價與記錄。美國網(wǎng)購多以信用卡支付，并不依賴諸如支付寶之類的網(wǎng)絡第三方支付平臺，每張信用卡都記錄了持卡人的社會安全號碼，與個人的信用庫直接相連，網(wǎng)絡交易通過信用卡來結算，所有的交易都會被信用局記錄，極大地提高了信用評價機構對于虛假交易的識別和監(jiān)測。

2.第三方信用評價系統(tǒng)采用的獨特算法

以淘寶網(wǎng)為例，國內網(wǎng)絡交易平臺提供者的信用評級系統(tǒng)一般為網(wǎng)絡交易平臺提供者自行設計，分好、中、差三個等級，以數(shù)量為基數(shù)累進計算，較為簡易，這與美國的信用評級算法有較大差距。美國的在線經(jīng)營者信用評價，并不以好評數(shù)量的簡單疊加為基數(shù)，而是結合消費者的信用等級、網(wǎng)購歷史記錄以及評價的詳細程度(按照是否包含實物圖片展示、評價字數(shù)等指標分級計算)為采分依據(jù)進行換算*具體參見：Xiaotang Li：Dynamic Weighted Trust Evaluation Model for C2C Electronic Commerce Based on Bidirectional Authentication Mechanism,http://www.sersc.org/journals/IJUNESST/vol7_no4/30.pdf，即一個信用記錄較高的消費者所做的包含圖片展示、詳細使用心得的評價對于商品信用的累積將產(chǎn)生較強的影響，缺乏網(wǎng)購歷史記錄且信用等級較低的消費者所做出的簡短的評價，對商品信用的變化產(chǎn)生較小影響。顯然，此種信用等級的算法更為科學，將增加炒信者的犯罪成本，有利于遏制虛假信用的炒作。

(二)歐洲

在電子商務立法方面，歐盟以其獨特的超國家組織形式，為整個歐洲國家制定了政策和法律規(guī)范，其中最重要的是2000年頒布的《電子商務指令》。歐盟成員國自2000年5月起18個月內，將該指令制定成為本國法律[1]。但目前歐盟法院尚無網(wǎng)絡銷售者、服務者炒信的相關判例，但“商業(yè)信息傳播”和“消費者合理期待原則”兩個概念對本文的研究具有一定的借鑒意義。

1.商業(yè)信息傳播與誤導性廣告

歐盟《電子商務指令》中的“商業(yè)信息傳播”(commercial communications),首次作為法律概念被提出，并定義為“一切旨在直接或間接地為從事商業(yè)、工業(yè)、手工業(yè)或規(guī)范性行業(yè)的企業(yè)、組織或個人進行產(chǎn)品、服務或形象促銷的信息傳播”*Directive on electronic commerce,Article 2 (f),contains a technology neutral definition of commercial communication which is defined as:“any form of commercial communication designed to promote,directly or indirectly,the goods,services or image of a company,organisation or person pursuing a commercial,industrial or craft activity or exercising a regulated profession”.。

“商業(yè)信息傳播”在網(wǎng)絡交易中針對的是特定商品的交易記錄、使用評價等商業(yè)信息，該信息對潛在消費者知曉并作出購買決定產(chǎn)生重要影響，構成商業(yè)信息傳播，其屬性具有廣告性質，在歐盟法中誤導性廣告是明令禁止的。誤導性廣告是指任何廣告以任何方式欺騙或意欲欺騙其受眾或傳播對象，并且由于其欺騙的性質可能影響這些人的經(jīng)濟行為，進而損害或可能損害其競爭對手的任何行為。由此可見，歐盟法中誤導性廣告幾乎涵蓋了通過各種媒介所可能做出的各類性質的誤導性商業(yè)廣告行為，這種廣義定義使該指令成為有效打擊誤導性廣告、保護消費者權益的法律武器。

2.消費者合理期待原則

歐盟法中消費者權益保護制度的出發(fā)點是“消費者合理期待原則”，這是判定商業(yè)廣告是否欺詐或誤導的標準[2]。如夸張的廣告不一定比以事例宣傳的廣告對消費者更有說服力，后者來自消費者的“誤導性廣告”投訴反而更多，原因在于其使消費者產(chǎn)生了“合理期待”*See C-210/96 (Gut Springenheide and Rudolf Tusky v.Amt für Lebensmittelüberwachung)：“In order to determine whether a statement (…)is liable to mislead the purchaser,the national Court must take into account the presumed expectations which it evokes in an average consumer (…)”.。以合理期待原則為基準，被炒作的信用度使消費者產(chǎn)生了該商品被廣泛使用和受好評的合理期待，即使該商品無質量瑕疵，也不影響消費者使用，但基于“合理期待原則”屬于誤導性廣告應該承擔的相應法律責任。

(三)韓國《電子商務消費者保護法》關于網(wǎng)絡交易虛假評價的有關規(guī)定

韓國早在20世紀90年代，便頒布了《電子商務法》《電子簽名法》和《電子商務消費者保護法》。韓國網(wǎng)絡交易一直在規(guī)范的法律框架內快速發(fā)展，其電子商務消費者保護相關的立法經(jīng)驗值得借鑒。

(四)小結

通過對美國、歐盟與韓國關于信用欺詐行為進行法律規(guī)制方法進行比較，不難發(fā)現(xiàn)，雖然炒信行為在他國雖也時有發(fā)生，但并不像我國這般已然形成了整條產(chǎn)業(yè)鏈，并衍生出多種寄生的違法產(chǎn)業(yè)。究其本質，是我國尚未建立全國范圍內的、統(tǒng)一的第三方信用評價機構，面對來勢洶洶的炒信大軍，僅僅期待政府快速建立聯(lián)網(wǎng)信用庫是遠不能解決燃眉之急的，市場終究需要通過市場“無形的手”進行有效調節(jié)，故鼓勵建立如美國的半官方或營利性的第三方信用評價平臺，為網(wǎng)絡交易平臺提供者減負的同時，也可以通過對第三方信用評價機構的監(jiān)管，做到權責統(tǒng)一，使其發(fā)揮更大的作用。

我國民法受以德國法為代表的大陸法系民法影響，在《民法通則》《合同法》等法律中只有“欺詐”概念，而無美國侵權法上的“虛假陳述”的規(guī)定[3]。美國侵權法的虛假陳述行為中的欺詐性虛假陳述，與本文討論的炒信行為在法律性質上十分類似。我國證券法中借鑒并產(chǎn)生了“證券虛假陳述”這一概念，體現(xiàn)在1993年國務院證券委頒布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二條對“虛假陳述”行為的規(guī)定。實際上，“虛假陳述”這一概念是以侵權法為依托的民法概念，并用以調整各種各樣的民商事法律行為，并不僅僅局限于金融證券領域。商業(yè)交易欺詐性虛假陳述包括在商業(yè)交易中，誤導并通過欺詐性虛假陳述方式侵害他人的侵權行為。網(wǎng)絡交易所衍生出的炒信等信用欺詐行為，與美國的欺詐性虛假陳述行為非常類似，具有重要的借鑒意義。

韓國立法機構介于網(wǎng)絡交易的特殊性考慮，早在2002年便出臺了《電子交易消費者保護法》，用來保護網(wǎng)絡交易中消費者的權益。雖然韓國網(wǎng)絡交易亦存在類似我國的炒信行為，但是由于韓國網(wǎng)絡交易采用實名制并且身份審核都是由政府聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)完成的，所以不會發(fā)展成類似我國的大規(guī)模炒信產(chǎn)業(yè)鏈，所以對類似炒信行為的懲罰力度并不高。因此，我國的聯(lián)網(wǎng)身份查詢系統(tǒng)制度亦顯得越來越重要。

三、網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的概念及法律性質

(一)網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的概念界定

1.應當使用網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的概念

在目前的社會生活中，將這種網(wǎng)絡交易中的違法行為叫做炒信。這個概念比較形象，但并非一個專業(yè)的法律概念。我們認為，對于惡意炒信違法行為，應當有一個符合法律要求的概念命名，這個概念應當叫做網(wǎng)絡交易信用欺詐行為，簡稱為信用欺詐，最為恰當。它能夠概括炒信行為的全部特點。

2.對網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的概念界定

目前對網(wǎng)絡交易信用欺詐行為沒有具體的界定，只有淘寶網(wǎng)站對炒信的定義。這個定義認為：“炒信是通過不正當方式提高賬戶信用積分或商品銷量，妨害買家權益的行為。其中不正當方式是指賣家通過非常規(guī)方式獲得虛假的信用積分、商品銷量、店鋪評分、商品評論等不當利益?！盵4]

國家工商總局2015年出臺的《網(wǎng)絡交易管理辦法》對炒信的規(guī)定是：“以虛構交易、刪除不利評價等形式為自己或他人提升商業(yè)信譽的行為屬于不正當競爭行為，應按照《反不正當競爭法》關于虛假宣傳的規(guī)定進行處罰?！逼渲嘘P于“以虛構交易、刪除不利評價等形式為自己或他人提升商業(yè)信譽的行為”的規(guī)定，相當于官方對炒信行為概念的界定。

參考淘寶網(wǎng)對炒信行為的界定，以及國家工商總局的上述規(guī)定，應當將網(wǎng)絡交易信用欺詐行為界定為：在網(wǎng)絡交易活動中，行為人通過不正當手段，利用虛構交易、提高賬戶信用積分、提高商品銷售量以及刪除不利評價等虛假信用炒作方法，獲得高于其實際享有的信用度、信譽度等非法利益，對消費者、同業(yè)經(jīng)營者以及網(wǎng)絡交易平臺提供者的合法權益造成損害的違法行為。

(二)網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的特點

欺詐，指以使他人陷于錯誤而為意思表示為目的，故意陳述虛偽事實或者隱瞞真實情況的行為。其構成，一是要求有欺詐行為，二是欺詐人有欺詐故意，三是受欺詐人因欺詐而陷于錯誤，并因錯誤而為意思表示，四是欺詐違反法律、違反誠實信用原則[5]。正如美國《侵權法重述·第二版》第525條對欺詐性不當表示的界定那樣，“為誘使他人根據(jù)己方的表述采取行為或者不行為，而對事實、意見、意愿或法律做出不當表述的人，應對該他人因合理依賴該不當表述而遭受的金錢損失承擔欺詐責任”[6]。

1.網(wǎng)絡交易信用欺詐的行為人是個人或團伙

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的主體一定是與網(wǎng)絡交易相關的個人或團伙。這種行為人，可以是網(wǎng)絡交易的經(jīng)營者本人，也可能是專職進行炒信的個人和團伙，有的甚至是法人或者其他組織。無論是網(wǎng)絡交易銷售者、服務者本人，還是專職進行炒信的法人、其他組織或者個人，其行為的實施場合都是在網(wǎng)絡中，在網(wǎng)絡交易中進行。離開網(wǎng)絡交易，不存在網(wǎng)絡交易信用欺詐行為，即使構成欺詐，也不屬于網(wǎng)絡交易信用欺詐行為。

值得研究的是，如果網(wǎng)絡交易平臺提供者疏于管理，對惡意信用炒作行為未盡注意義務，具有過失，是否也作為網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的共同行為人呢？對此，應當依照《侵權責任法》第九條規(guī)定確定，如果網(wǎng)絡交易平臺提供者出于故意，為信用炒作行為提供了支持和幫助，構成幫助行為人的，應當成為網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的共同侵權人，如果僅僅是存在過失，則應當依照《消費者權益保護法》第四十四條規(guī)定，承擔附條件的不真正連帶責任。如果沒有過失，則不應當承擔責任。

2.網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的基本行為特征是欺詐

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為以欺詐為其行為的基本特征，因而具備欺詐的一切特點。欺詐，指以使他人陷于錯誤并因而為意思表示為目的，故意陳述虛偽事實或者隱瞞真實情況的行為[7]。網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的基本行為特征正是如此，炒信行為人為了使消費者對被炒作的經(jīng)營者的信用、信譽，虛構事實，進行虛偽陳述，或者隱瞞真實情況，其目的就是使消費者陷于錯誤，因而與該經(jīng)營者進行交易。因此，網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的本質仍然是欺詐行為，而不是其他違法行為。

3.欺詐的基本內容是信用利益

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為進行欺詐的對象，不是其他方面，而是網(wǎng)絡交易中的銷售者、服務者的信用利益。所謂信用乃個人在經(jīng)濟上的評價，信譽系長期累積的成果，與人格發(fā)展有密切關系。企業(yè)名譽或商業(yè)信用并攸關市場競爭秩序及消費者權益[8]。網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的行為人所惡意炒作的，就是網(wǎng)絡銷售者、服務者的經(jīng)濟上的評價，增加信譽的累積，欺騙消費者，進而發(fā)展自己的經(jīng)營活動。這是信用欺詐與其他欺詐行為的根本區(qū)別，如果不是對信用的欺詐，無法成為網(wǎng)絡交易信用欺詐行為。

4.網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的基本行為方式是反復作夸大宣傳

所謂炒作，原意是指頻繁買進賣出，制造聲勢，從中牟利；也指為擴大人或事物的影響而通過媒體反復做夸大的宣傳[9]。炒作是一個貶義詞，而不是中性詞，更不是褒義詞。其基本定性，就是夸大宣傳。網(wǎng)絡交易信用欺詐行為正是如此，通過網(wǎng)絡的媒體作用，為擴大特定的網(wǎng)絡銷售者、服務者信用的影響，而反復作夸大的宣傳。信用炒作，就是利用虛構交易、提高賬戶信用積分、提高商品銷售量以及刪除不利評價等行為，對網(wǎng)絡銷售者、服務者的信用反復進行夸大宣傳，為網(wǎng)絡銷售者、服務者惡意增加信譽度，借以欺騙消費者，進行不正當競爭。

5.受信用欺詐損害的是網(wǎng)絡消費者、同業(yè)競爭者及網(wǎng)絡交易平臺提供者

受到網(wǎng)絡交易信用欺詐損害的人群，一是網(wǎng)絡交易的消費者，網(wǎng)絡交易信用欺詐行為通過對網(wǎng)絡銷售者、服務者的信用炒作，使其具有不真實的信用外觀，使網(wǎng)絡交易消費者受到欺詐，對銷售者、服務者的信用或者商品信譽產(chǎn)生錯誤印象，不僅知情權受到侵害，而且參加交易后使其財產(chǎn)利益受到損害。二是同業(yè)經(jīng)營者，由于同業(yè)經(jīng)營者存在競爭關系，惡意炒作一方經(jīng)營者的信譽，就會對同業(yè)經(jīng)營者的信用造成影響，降低銷售量，受到不正當競爭行為的侵害，損害經(jīng)營權，造成財產(chǎn)利益的損失。三是網(wǎng)絡交易平臺提供者，其信用和債權利益受到損失。

(三)網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的法律性質是侵權行為

怎樣界定網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的法律性質，特別值得研究，因為這是對其進行法律適用的基礎。

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的法律屬性是侵權行為。侵權行為是指行為人由于過錯，或者在法律特別規(guī)定的場合不問過錯，違反法律規(guī)定的義務，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權利和財產(chǎn)權利及利益，依法應當承擔損害賠償?shù)确珊蠊倪`法行為[10]。網(wǎng)絡交易信用欺詐行為符合侵權行為上述定義的要求。

1.網(wǎng)絡交易信用欺詐行為是故意實施的侵權行為

按照《侵權責任法》第六條第一款規(guī)定，構成侵權行為首先要求行為人具有過錯。行為人無論在主觀上具有故意還是過失，都構成侵權行為的主觀方面的要求。網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的行為人在實施違法行為時，主觀狀態(tài)不是過失(因為過失是不注意的心理狀態(tài))，而是故意，是行為人在主觀上希冀或者放任行為損害后果的發(fā)生，即故意云者，謂明知自己行為可能產(chǎn)生一定結果，并有意使其發(fā)生或信為未必發(fā)生者也[11]。在網(wǎng)絡交易信用欺詐行為中，行為人的炒信行為是明知，且追求、希冀、有意使其損害結果發(fā)生，因而屬于直接故意。惡意炒信的惡意，就是故意，就是故意之惡劣者[12]。因而，網(wǎng)絡交易信用欺詐行為屬于故意侵權行為，確定無疑。

2.網(wǎng)絡交易信用欺詐行為是利用虛假陳述進行欺詐的侵權行為

美國侵權法中的“虛假陳述”，就是商業(yè)領域中的欺詐行為，指的是在商業(yè)交易中誤導并通過錯誤陳述的方式侵害他人的侵權責任。網(wǎng)絡交易中所發(fā)生的炒信行為，本質屬于欺詐性虛假陳述侵權行為。美國《侵權法重述·第二版》第525條至549條有關欺詐性虛假陳述的規(guī)定，反映了欺詐性虛假陳述的要求，即：(1)做出了陳述；(2)涉及現(xiàn)存的重要事實；(3)事實虛假；(4)陳述者要么知道事實虛假，要么明知對方?jīng)]有足夠信息來判斷這一陳述而放任為之；(5)以誘使他人為目的；(6)對方合理相信，對虛假渾然不知；(7)對方確實信賴；(8)對方受誘使而行為；(9)導致傷害和損失。[13]將網(wǎng)絡交易信用欺詐行為與欺詐性虛假陳述的這些特點一一對照，竟然極為相似。因而網(wǎng)絡交易信用欺詐行為就是利用虛假陳述進行信用欺詐的侵權行為。

3.網(wǎng)絡交易信用欺詐行為是在網(wǎng)絡交易中侵害消費者權益的侵權行為

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為發(fā)生在網(wǎng)絡交易活動中，炒作的是網(wǎng)絡銷售者、服務者的信用和信譽，以及交易的商品或者服務的信譽。信用炒作的結果，就是為了使消費者上當受騙，誤信其炒作的事實為真實事實，因而與網(wǎng)絡銷售者、服務者進行交易，最后因炒作的虛假事實并未發(fā)生，而使消費者受到損害。當然，網(wǎng)絡交易信用欺詐行為也損害同業(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營權，而使同業(yè)經(jīng)營者受到不正當競爭行為的損害，以及侵害了網(wǎng)絡交易平臺提供者的合法權益。

4.網(wǎng)絡交易信用欺詐行為是應當承擔損害賠償?shù)蓉熑蔚那謾嘈袨?/p>

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為既然是侵權行為，那么救濟網(wǎng)絡交易信用欺詐行為受害人損害的基本方式，就是以損害賠償為主要方式的侵權責任。確定網(wǎng)絡交易信用欺詐行為構成侵權行為，就要承擔侵權責任，由進行信用欺詐的行為人承擔損害賠償、停止侵害等侵權責任。

(四)網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的類型

1.侵害消費者知情權的網(wǎng)絡交易信用欺詐行為

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的基本類型，是侵害消費者知情權的信用欺詐行為。

消費者知情權，是消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利。最早于1962年3月15日，美國肯尼迪總統(tǒng)在《關于保護消費者利益的國情咨文(Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest)》中提出了消費者四大權利，分別為安全權(The right to safety)、知情權(The right to be informed)、選擇權(The right to choose)和被傾聽權(The right to be heard)*：“…These rights include：(1)The right to safety—to be protected against the marketing of goods which are hazardous to health or life.(2)The right to be informed—to be protected against fraudulent,deceitful,or grossly misleading information,advertising,labeling,or other practices,and to be given the facts he needs to make an informed choice.(3)The right to choose—to be assured,wherever possible,access to a variety of products and services at competitive prices;and in those industries in which competition is not workable and Government regulation is substituted,an assurance of satisfactory quality and service at fair prices.(4)The right to be heard—to be assured that consumer interests will receive full and sympathetic consideration in the formulation of Government policy,and fair and expeditious treatment in its administrative tribunals…”。隨后,消費者知情權受到世界矚目。

我國1993年《消費者權益保護法》第二章第八條也將消費者知情權列為我國消費者的9項權利之一，2013年修訂該法后，更進一步強調對消費者知情權的保護，第八條規(guī)定賦予消費者知情權,第二十條規(guī)定了經(jīng)營者對消費者應盡的說明義務。這兩個條文是知情權的權利和義務的規(guī)定，經(jīng)營者的說明義務，就是滿足消費者知情權的必要行為。經(jīng)營者違反其應盡的說明義務，就具有違法性，就構成對消費者知情權的侵害。

在消費領域中，經(jīng)營者與消費者雙方并不處于完全對等的地位，由于信息上的不對稱，消費者總是居于弱勢，對消費者知情權的保護是平衡信息不對稱時消費者弱勢地位的有效做法。上述知情權的權利與義務的法律配置，就說明了消費者與經(jīng)營者在法律地位上的差別。同樣，在網(wǎng)絡交易中，消費者與經(jīng)營者之間的法律關系同樣如此，并未因交易場所的虛擬化而發(fā)生改變，消費者知情權的內涵、性質與經(jīng)營者應當負擔的對消費者的說明義務也未發(fā)生變化。

鑒于網(wǎng)絡虛擬空間的特點考慮，較之于傳統(tǒng)交易模式，網(wǎng)絡交易中的銷售者、服務者與消費者間的信息不對稱的特點更為突出,所以網(wǎng)絡交易中對消費者知情權的保護更為重要?！断M者權益保護法》第二十八條中規(guī)定“采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經(jīng)營者，以及提供證券、保險、銀行等金融服務的經(jīng)營者，應當向消費者提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務的數(shù)量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息”，以保障網(wǎng)絡消費者的知情權。

在網(wǎng)絡交易中，消費者做出購買決定的重要因素之一便是信用度，所以，網(wǎng)絡銷售者、服務者對其信用的造假，直接導致消費者無法了解到商品的真實情況，侵犯了消費者的知情權，因此而造成消費者財產(chǎn)損失的，應予賠償。

2.侵害網(wǎng)絡交易同業(yè)競爭者的網(wǎng)絡交易信用欺詐行為

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定:“本法所稱的不正當競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！蓖ǔＵJ為，不正當競爭行為須有以下要件:第一，不正當競爭的行為主體是經(jīng)營者；第二，造成了其他經(jīng)營者合法權益的損害；第三，擾亂了社會經(jīng)濟秩序。與《消費者權益保護法》著重保護公共利益和弱勢群體不同的是，《反不正當競爭法》著重鼓勵和保護正當競爭，制止經(jīng)營者間的不正當競爭行為，維持正常的社會經(jīng)濟秩序。《消保法》調整的法律關系是經(jīng)營者與消費者間的關系，《反不正當競爭法》維護的是經(jīng)營者與經(jīng)營者間的法律關系?！斗床徽敻偁幏ā肥潜Ｗo經(jīng)營者的法律，所以主張權利的主體只能是經(jīng)營者，通過保護經(jīng)營者誠實的商業(yè)活動，維護市場競爭秩序，從而間接保護消費者。

正因為如此，國家工商總局《網(wǎng)絡交易管理辦法》把炒信定義為一種不正當競爭行為，以《反不正當競爭法》關于虛假宣傳的規(guī)定進行處罰。網(wǎng)絡交易中的不正當競爭行為，是傳統(tǒng)交易不正當競爭行為在網(wǎng)絡交易中的折射，屬于同質性衍生物，其本質都違反了誠實信用原則、自由公平商業(yè)慣例，只是交易場所不同而已。網(wǎng)絡交易不正當競爭行為也具有其獨特性，如鑒于網(wǎng)絡交易的開放性，網(wǎng)絡交易主體身份比起傳統(tǒng)交易更加復雜、多元等。《反不正當競爭法》關于虛假宣傳的規(guī)定主要體現(xiàn)在第九條，即“經(jīng)營者不得利用廣告和其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”。炒信是網(wǎng)絡銷售者、服務者對其信用評價的虛假宣傳，適用第九條的規(guī)定。需要說明的是，不正當競爭行為只是網(wǎng)絡交易信用欺詐行為中的一種類型，而不是全部類型。

《反不正當競爭法》適用的前提要件，是原告與被告之間存在競爭關系，并且都是經(jīng)營者。競爭關系存在與否不僅取決于所提供的商品或服務是否相同，而且只要商品或服務存在可替代性或者招攬的是相同的顧客群，抑或促進了他人的競爭都應認定存在競爭關系。[14]但也有判例認為《反不正當競爭法》是規(guī)范經(jīng)營者行為的法律，同時保護其他經(jīng)營者和消費者的合法權益，不以經(jīng)營者之間是否存在競爭關系為前提*參見蘭州金蝶軟件科技有限公司與金蝶軟件中國有限公司虛假宣傳糾紛一案。被告亦辯稱原告作為答辯人的合資經(jīng)營伙伴，負責答辯人之產(chǎn)品在甘肅地區(qū)的推廣銷售，原告系答辯人生產(chǎn)制造的軟件產(chǎn)品的經(jīng)銷商，原告與答辯人之間系合資經(jīng)營關系，不存在競爭關系，故雙方之間發(fā)生的糾紛不適用《反不正當競爭法》。甘肅省高院則直接以《反不正當競爭法》是規(guī)范經(jīng)營者行為的法律，同時保護其他經(jīng)營者和消費者的合法權益，不以經(jīng)營者之間是否存在競爭關系為前提為由否定了被告方的上訴理由(甘肅省高級人民法院(2007)甘民三終字第00007號民事判決書)。?！斗床徽敻偁幏ā匪傅摹案偁帯笔菑V義的競爭，即強調的是保護經(jīng)濟市場的秩序，而不是刻板地局限在狹義的競爭者關系間。在德國《反不正當競爭法》中第1條對立法目的的規(guī)定，“本法旨在保護競爭者、消費者及其他市場參與者的利益，不受不正當商業(yè)行為的損害，同時保護公眾正當競爭的利益”。第1條中用“商業(yè)行為”代替了“競爭行為”，強調保護范圍為競爭者、消費者和其他市場參與者的利益。

3.侵害網(wǎng)絡交易平臺提供者合法權益的侵權行為

毫無疑問，信用欺詐行為也侵害了網(wǎng)絡交易平臺提供者的合法權益。問題是，這種侵權行為究竟侵害了網(wǎng)絡交易平臺提供者的何種權益呢？經(jīng)營權、財產(chǎn)權、抑或債權？《侵權責任法》第二條第二款規(guī)定了侵權責任法保護范圍，沒有規(guī)定經(jīng)營權，在司法實踐中通常也不會以經(jīng)營權界定侵權行為的性質。財產(chǎn)權是一個權利的種類，并不是一個具體的權利，不能作為侵權行為的侵害對象。即使網(wǎng)絡交易平臺提供者在與銷售者、服務者之間構成的網(wǎng)絡交易平臺服務合同中享有債權，信用欺詐行為對網(wǎng)絡交易平臺提供者享有的該債權有所損害，但是，侵害債權須具備債權不能實現(xiàn)的損害后果[15]，而信用欺詐行為對于網(wǎng)絡交易平臺提供者債權的損害并非是債權不能實現(xiàn)，而是債權利益受到損失，直接確定為侵害網(wǎng)絡交易平臺提供者債權的侵權行為，顯然也不夠準確。不過，《侵權責任法》第二條第一款和第二款都規(guī)定民事利益也是侵權行為客體，以“與債權相關的財產(chǎn)利益”界定這種侵權行為的侵害客體，也是成立的。因此，信用欺詐行為除了侵害消費者的知情權，侵害了其競爭對手的合法權益外，也侵害了網(wǎng)絡交易平臺提供者與債權相關的財產(chǎn)利益，符合《侵權責任法》第六條第一款規(guī)定的要求，構成侵權責任，網(wǎng)絡交易平臺提供者有權依據(jù)《侵權責任法》的規(guī)定，請求信用欺詐行為人承擔侵權責任，救濟自己的損害。

4.網(wǎng)絡交易平臺對信用欺詐未盡必要注意義務的侵權行為

前述三種網(wǎng)絡交易信用欺詐行為類型的行為主體，都是實施信用欺詐行為的行為人。網(wǎng)絡交易信用欺詐行為還有一種類型，是網(wǎng)絡交易平臺提供者的侵權行為。

在網(wǎng)絡交易中，網(wǎng)絡交易平臺提供者并不參與交易，但是由于交易是在其平臺上進行的，因而網(wǎng)絡交易平臺提供者應當對網(wǎng)絡交易信用欺詐行為保持高度的警惕性，防止經(jīng)營者利用網(wǎng)絡交易平臺實施信用欺詐行為，防止對消費者合法權益的侵害。網(wǎng)絡交易平臺提供者未盡此謹慎注意義務，使網(wǎng)絡銷售者、服務者實施了信用欺詐行為，造成了知情權的損害，或者使同業(yè)競爭者受到不正當競爭行為的損害，則構成網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的共同行為人，其作用是提供了幫助行為。不過，對于這種共同行為，法律并不認為是共同侵權行為，而認可其承擔附條件的不真正連帶責任，適用《消費者權益保護法》第四十四條規(guī)定。

5.與網(wǎng)絡交易信用欺詐行為相關的侵權行為

在網(wǎng)絡交易中，如果消費者相信了網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的虛假陳述，因而購買了欺詐的商品，或者接受了欺詐的服務，就形成了信用欺詐與產(chǎn)品欺詐與服務欺詐的競合。原因是，信用欺詐屬于侵權行為，而商品欺詐與服務欺詐屬于違約行為，當信用欺詐與商品欺詐或者服務欺詐發(fā)生競合時，既構成侵權行為，也構成商品欺詐或者消費欺詐，應當依照《合同法》第一百二十二條規(guī)定，由受到損害的債務人選擇侵權責任保護自己，或者選擇違約責任保護自己。

通過信用欺詐，消費者購買欺詐商品或者接受欺詐服務并造成人身損害的，則同時構成侵害健康權或者生命權的侵權行為。不過，這種情形并不是責任競合，而是同時構成兩種侵權行為，即侵害消費者知情權的侵權行為和侵害消費者健康權或者生命權的侵權行為，受害的消費者有權提起兩個訴訟請求。

四、網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的具體形態(tài)

侵權行為形態(tài)，是指侵權行為的不同表現(xiàn)形式，是對侵權行為不同形式進行的抽象和概括。區(qū)分各類侵權行為形態(tài)，對于確定各種侵權行為所應適用的歸責原則、責任構成、賠償形式、賠償范圍和免責條件等，都具有重要意義[16]。網(wǎng)絡交易信用欺詐行為是侵權行為，也應當區(qū)分其行為形態(tài)，為確定各類不同的網(wǎng)絡交易信用欺詐行為形態(tài)如何適用法律打下基礎。

(一)網(wǎng)絡銷售者、服務者與炒信行為人共同實施的共同侵權行為

網(wǎng)絡銷售者、服務者與炒信行為人共同實施的網(wǎng)絡交易信用欺詐行為，構成共同侵權行為。網(wǎng)絡銷售者、服務者與炒信行為人之間進行通謀，對網(wǎng)絡銷售者、服務者的信用進行炒作，實施信用欺詐行為，符合《侵權責任法》規(guī)定的共同侵權行為的法律特征。

《侵權責任法》第八條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為，造成損害的,應當承擔連帶責任?！卑凑者@一規(guī)定，共同侵權行為需具有以下法律特征：(1)共同侵權主體為多個人，即二人以上；(2)行為人之間具有主觀的意思聯(lián)絡或者客觀的關聯(lián)共同；(3)數(shù)個共同加害人的共同行為所致?lián)p害是同一的、不可分割的；(4)數(shù)個共同加害人的行為與損害結果之間具有因果關系。[17]所謂有主觀意思聯(lián)絡，就是數(shù)人在主觀上有共同故意，即數(shù)個行為人都明知且意欲追求行為所損害后果的發(fā)生。事先通謀,即各行為人事先形成了統(tǒng)一的致他人損害的共同故意，而后實施的侵權行為，是典型的共同侵權行為。網(wǎng)絡銷售者、服務者與炒信的個人或者團伙進行虛假交易的信用欺詐，經(jīng)營者和炒信行為人及團伙都明知并希望追求信用欺詐之損害后果的發(fā)生，存在共同故意，并且基于共同的故意而共同實施侵害消費者知情權，或者其他網(wǎng)絡銷售者、服務者的正當經(jīng)營行為，妨礙了網(wǎng)絡交易市場的正常秩序，構成主觀的共同侵權，應當承擔連帶責任。

快遞公司明知經(jīng)營者或者炒信團伙實施網(wǎng)絡交易信用欺詐行為，而為其提供快遞服務，參與信用欺詐行為，也構成共同侵權行為。但快遞公司不知情，僅根據(jù)快遞服務合同進行快遞業(yè)務的，不構成侵權責任。

(二)炒信團伙成員間的共同侵權行為

團伙一詞，英文里稱為“gang”，指若干人結合在一起的群體，尤其指以反社會或犯罪為目的的團伙[18]。團伙成員是指某些團伙組織的其他成員實施侵權行為造成他人損害，如果沒有團伙的集合行為則可以避免造成損害的危險發(fā)生，若該集合行為可以歸責于該團伙，則該團伙的成員應當承擔連帶責任的侵權行為[19]。這是一種特殊的共同侵權行為，《荷蘭民法典》對此率先作出規(guī)定。該法第6:166條規(guī)定：“如果一個團伙成員不法造成損害，如果沒有其集合行為，則可以避免造成損害的危險之發(fā)生，如果該集合行為可以歸責于這一團伙，則這些成員承擔連帶責任。”換言之，非法組織的成員執(zhí)行團伙的命令而實施的行為，其成員要承擔連帶責任。如果進行炒信活動的信用欺詐行為的行為人是一個團伙，大多利用網(wǎng)絡平臺或者語音群落進行意思聯(lián)絡，實施信用欺詐的侵權行為，由于團伙本身不具有法人資格，也不是其他組織，由于其不具有民事主體資格，而不能作為一個獨立的行為主體承擔侵權責任。適用團伙成員的行為為共同侵權行為的規(guī)則，就可以確認炒信團伙實施的信用欺詐行為是網(wǎng)絡交易信用欺詐共同侵權行為，承擔連帶責任。

這是因為，炒信團伙是數(shù)個成員的集合，在實施炒信行為時，具有共同故意，不論有無分工，都是共同實施信用欺詐的侵權行為，并造成他人損害，團伙成員當然構成共同侵權人，不僅整個團伙的成員都應當承擔侵權責任，而且每一個團伙成員都應當對整個團伙的侵權行為后果承擔連帶責任。換言之，炒信團伙中一人炒信，所有成員承擔連帶責任。

團伙成員共同侵權是一種特殊的共同侵權行為，該共同侵權行為的關鍵點在于對團伙集合行為的確定。因為只有確定了團伙的行為是其共同意志的表現(xiàn),才能認定團伙成員之間承擔連帶責任。團伙的集合行為,是指這些組織的集體行為或者慣常行為,不論其行為是整個團伙實施,還是團伙組織成員的個人、數(shù)個人實施,不論其他成員是否知曉的行為[20]。符合這個要求的,都可以認定為團伙的集合行為,該團伙的其他成員都有責任為該集合行為承擔連帶責任。

(三)炒信行為人單獨實施的網(wǎng)絡交易信用欺詐行為

在網(wǎng)絡交易信用欺詐行為中，還存在單獨侵權行為的形態(tài)。單獨侵權行為，是一個人實施的侵權行為，由自己承擔侵權責任。不論是銷售者、服務者是單獨的自然人，還是法人，以及能夠作為一個獨立個體的其他組織，在侵權法上都能夠成為單獨侵權行為的行為人。當網(wǎng)絡銷售者、服務者作為單獨的自然人或者單獨的法人或者單獨的其他組織，依照自己的意志為自己進行炒信，或者為其他經(jīng)營者進行炒信，都構成單獨的網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的侵權行為人，應當承擔侵權責任。

(四)網(wǎng)絡交易平臺提供者參與的信用欺詐競合侵權行為

作為網(wǎng)絡交易平臺提供者的網(wǎng)絡公司，對防范和制止網(wǎng)絡交易信用欺詐行為負有義務，對于發(fā)現(xiàn)的網(wǎng)絡交易信用欺詐行為應當進行制止、懲戒，消除網(wǎng)絡交易信用欺詐行為對消費者的侵害，保護消費者的合法權益和其他同業(yè)經(jīng)營者的正當經(jīng)營活動。當網(wǎng)絡交易平臺提供者不履行上述義務，任網(wǎng)絡交易信用欺詐行為在其平臺上實施而不采取必要措施的，構成競合的信用欺詐侵權行為。

競合侵權行為是指兩個以上的民事主體作為侵權人，有的實施直接侵權行為，與損害結果具有直接因果關系，有的實施間接侵權行為與損害結果的發(fā)生具有間接因果關系，行為人承擔不真正連帶責任的侵權行為類型。[21]。網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的炒信行為人在網(wǎng)絡公司提供的網(wǎng)絡交易平臺上實施信用欺詐行為，網(wǎng)絡交易平臺提供者未能盡到防范、制止炒信行為的義務，就使其網(wǎng)絡交易平臺為網(wǎng)絡交易信用欺詐行為提供了條件，成為直接實施的網(wǎng)絡交易信用欺詐行為造成消費者權益損害或者同業(yè)經(jīng)營者經(jīng)營活動損害的間接原因，構成造成損害的間接行為，與網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的行為人的直接行為發(fā)生競合，造成了同一個損害的發(fā)生，因而構成網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的競合侵權行為。

認定網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的競合侵權行為，應當與其他兩種類型的網(wǎng)絡交易信用欺詐行為相區(qū)別：

第一，與單獨實施的網(wǎng)絡交易信用欺詐行為相區(qū)別。由于通常責任人多為網(wǎng)絡銷售者、服務者自身，一般情況下網(wǎng)絡交易平臺提供者是不承擔直接責任的。如果網(wǎng)絡交易平臺提供者不能提供銷售者、服務者的相關有效信息或者有先行賠付承諾的，則應當承擔不真正連帶責任。不真正連帶責任，是多數(shù)行為人違反法定義務，對同一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使同一個受害人的民事權益受到損害，各個行為人產(chǎn)生的同一內容的侵權責任，各負全部賠償責任，并因行為人之一的責任履行而使全體責任人的責任歸于消滅，或者依照特別規(guī)定多數(shù)責任人均應當承擔部分或者全部責任的侵權責任形態(tài)[22]。這種才屬于網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的競合侵權行為。

第二，網(wǎng)絡交易平臺提供者明知而為網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的行為人提供幫助，則不構成競合侵權行為，而是共同侵權行為。即網(wǎng)絡交易平臺提供者知道網(wǎng)絡銷售者、服務者的違法行為不制止的，屬于知情后，不僅不予制止或者采取必要措施，反而繼續(xù)為其提供條件，屬于《侵權責任法》第九條規(guī)定的幫助人，構成共同侵權行為人，應當依照《消費者權益保護法》第四十四條規(guī)定承擔連帶責任。

五、網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的責任認定

(一)網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的歸責原則

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的責任認定，應當適用《侵權責任法》第六條第一款規(guī)定的過錯責任原則。這是因為，不論網(wǎng)絡交易信用欺詐行為是何種形態(tài)，都屬于過錯責任，既不能適用過錯推定原則，也不能適用無過錯責任原則。

首先，對網(wǎng)絡銷售者、服務者實施的網(wǎng)絡交易信用欺詐行為，應當適用過錯責任原則。網(wǎng)絡銷售者、服務者實施網(wǎng)絡交易信用欺詐行為，是為了自己的信譽提高而實施侵權行為，在主觀上具有明顯的惡意。最起碼是具備過失，即不知道自己實施的行為可能會造成信用欺詐的后果，但疏于注意而實施了這樣的行為，當然也構成信用欺詐行為。不過，這樣的行為較為少見，主要的還是故意實施信用欺詐行為。

其次，炒信的直接實施者是炒信團伙，其注冊虛假或匿名ID對商品信用進行炒作，網(wǎng)絡銷售者、服務者是間接實施者，網(wǎng)絡銷售者、服務者和炒信團伙共同對消費者進行信用欺詐。所以，炒信團伙是直接行為人，網(wǎng)絡銷售者、服務者是炒信的間接行為人，兩者承擔連帶責任。侵權連帶責任的確定有一個特點，即損害賠償?shù)姆秶皇腔谶B帶責任人的數(shù)量決定，而是由侵權行為所造成的損害結果的大小決定，其舉證責任在于原告，而不在于被告。信用欺詐的前提是具有欺詐故意，故應當適用過錯責任。要想使網(wǎng)絡銷售者、服務者對信用欺詐負損害賠償責任，則必須證明行為人具有主觀過錯，適用過錯原則。

再次，確定炒信團伙和快遞公司的責任，適用過錯責任原則。炒信團伙，聯(lián)合快遞公司等其他主體一起合伙侵害消費者權益，進行網(wǎng)絡虛假交易信用欺詐，屬于與網(wǎng)絡銷售者、服務者的共謀，具有共同的欺詐故意，所以炒信團伙、快遞公司等主體與網(wǎng)絡銷售者、服務者一同為共同侵權人，承當連帶責任。消費者可以對其中任意一主體或全部主體主張損害賠償請求。

最后，網(wǎng)絡交易平臺提供者的歸責原則，根據(jù)《消費者權益保護法》第四十四條規(guī)定和對網(wǎng)絡交易平臺行為形態(tài)的論述，信用欺詐的責任人多為網(wǎng)絡銷售者、服務者自身，網(wǎng)絡交易平臺提供者通常不承擔直接責任。但是，如果交易平臺提供者不能提供銷售者、服務者的相關有效信息或者有先行賠付承諾的，則應當承擔不真正連帶責任。如果網(wǎng)絡交易平臺提供者知道網(wǎng)絡銷售者、服務者的違法行為不制止的，屬于共同侵權行為人，則應當承擔連帶責任。對此適用過錯責任是沒有爭議的。尤其在鼓勵互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新與新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的當今時代，過錯責任更加有利于互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的繁榮與發(fā)展。

(二)網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的責任構成

依照《侵權責任法》第六條第一款規(guī)定，構成網(wǎng)絡交易欺詐侵權責任，須具備損害事實、違法行為、因果關系及過錯四個要件。

1.網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的損害事實

一般意義上的損害，是指就財產(chǎn)或其他法益所受之不利益，這包括財產(chǎn)上及非財產(chǎn)上之積極損害、履行利益及信賴利益的損失[23]。侵權責任法的損害事實，是指一定的作為或者不作為致使民事主體的人身權利、財產(chǎn)權利及利益減少或滅失的客觀事實。所以，縱然有違反法定義務情事，如果沒有發(fā)生損害，仍然無法產(chǎn)生損害賠償請求權[24],不構成侵權責任。

網(wǎng)絡交易信用欺詐的損害事實是指在網(wǎng)絡交易平臺中通過大量虛假交易等炒信行為哄抬信用度，對消費者權益和網(wǎng)絡市場交易秩序等造成損害事實。網(wǎng)絡交易信用欺詐的行為主體是網(wǎng)絡銷售者、服務者以及炒信團伙，他們通過虛假交易快速獲得“好評”并取得較高的店鋪信用度，該哄抬、炒作信用度的行為把銷售者、服務者包裝成為帶有一定欺騙性的高信用度優(yōu)良店家。

這種損害事實在兩種不同的法律關系中，有不同的表現(xiàn)形式：

第一種法律關系，是網(wǎng)絡銷售者、服務者以及炒信團伙侵害消費者的合法權益，發(fā)生的損害事實。網(wǎng)店通過炒信以達到對商品、服務虛假宣傳并提高銷售量。網(wǎng)絡銷售者、服務者與消費者間的法律事實包括兩種：一是只有單純的炒信并未售假，換言之，只是通過虛假交易來增加交易量獲得更高的信用度。此種炒信行為侵害了消費者的知情權，使消費者的知情權受到損害。知情權是精神性人格權，當其受到侵害時，損害的是受害人的精神利益，造成精神損害。二是既炒信又售假，此種情況最為常見，通過炒信對商品的交易量、店鋪信用度、商品質量等進行虛假描述，迷惑欺騙消費者使其陷入對商品的錯誤認識，侵犯消費者的知情權、財產(chǎn)權甚至健康權等。此種炒信行為實際上是兩種欺詐行為，信用欺詐行為和產(chǎn)品(或服務)欺詐行為，侵害了消費者的知情權和財產(chǎn)權、人身權等合法權益，既造成了受害人的精神損害，也造成了財產(chǎn)損害。

第二種法律關系，網(wǎng)絡銷售者、服務者與炒信團伙等進行不正當競爭，破壞網(wǎng)絡交易同業(yè)經(jīng)營者相互間的關系，損害交易秩序，造成同業(yè)競爭者的經(jīng)營利益的損害。這種不正當競爭行為，侵害了其他競爭對手的合法權益，破壞了網(wǎng)絡交易市場的經(jīng)濟秩序。這是財產(chǎn)利益損失的表現(xiàn)形態(tài)，應當承擔的是財產(chǎn)損害賠償。

2.網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的違法性

侵權責任構成要件中的違法行為，是指自然人或者法人違反法律而實施的作為或者不作為。對違法性的要求是，行為人實施的行為在客觀上與法律規(guī)定相悖，主要表現(xiàn)為違反法定義務、違反保護他人的法律和故意違背善良風俗致人以損害[25]。網(wǎng)絡交易信用欺詐行為構成侵權責任，既要求行為人實施了造成損害的作為與不作為，也要求實施的該行為在客觀上違反法定義務，或者違反保護他人的法律，或者故意違背善良風俗，具有違法性。

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為主要是作為的行為方式。作為是指行為人違反不作為義務而行為，行為人違反不可侵義務而侵害之[26]。網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的侵權行為方式，就是行為人作為民事主體，負有不得侵害他人的知情權、健康權、生命權或者正當經(jīng)營利益法定義務，卻違反該義務，而侵害他人的知情權等權益，這是網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的基本行為方式。但是，也存在不作為的行為方式，即行為人違反特定的作為法定義務而沒有作為，也構成侵權責任的違法行為的要件。例如，應當披露真實的信用信息，卻故意違反而不披露，就是不作為的侵權行為。

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的行為內容，主要是欺詐。由于網(wǎng)絡交易的特殊性，消費者不能直接接觸到商品本身，只能通過網(wǎng)絡銷售者、服務者所提供的各種商品信息和其他消費者的購買量、評價信用度等對商品進行綜合判斷，并最終做出購買決定。所以，網(wǎng)絡銷售者、服務者故意對交易量、評價信用等重要信息的虛假陳述，就能夠誘使消費者做出錯誤意思表示，接受網(wǎng)絡銷售者、服務者提供的不符合其信用陳述的商品或者服務。

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的違法性，是炒信行為人的行為在客觀上違反法定義務，包括不作為義務和作為義務，或者違反保護他人的法律，或者違反公序良俗致人以損害。事實上，違反保護他人的法律、違反公序良俗致人以損害，在網(wǎng)絡交易信用欺詐行為中比較少見，主要還是違反法定義務的違法性。認定網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的違法性，可從以下三個層面剖析：首先，行為人是否威脅到法律保護范圍之內的權利或者利益；其次，更為具體地檢討行為人的行為是否違反了客觀注意義務；最后，是否可以責難具體行為人，即一定程度上的主觀過錯[27]。

目前我國尚未制定專門針對電子商務或者網(wǎng)絡交易的消費者保護法。《消費者權益保護法》第二十條關于“經(jīng)營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳”的規(guī)定，應當是網(wǎng)絡銷售者、服務者法定告知義務的法源。這種義務是法定義務，是作為經(jīng)營者包括網(wǎng)絡銷售者、服務者應當履行的法定義務。國家工商總局為實施該規(guī)定，于2015年3月15日實施的《侵害消費者權益行為處罰辦法》第六條做出了更為詳細的規(guī)定，即“經(jīng)營者向消費者提供有關商品或者服務的信息應當真實、全面、準確，不得有下列虛假或者引人誤解的宣傳行為：……(四)采用虛構交易、虛標成交量、虛假評論或者雇傭他人等方式進行欺騙性銷售誘導”，明確認定虛假交易信用欺詐是違法行為，具有違法性。網(wǎng)絡交易信用欺詐行為違反了交易的公平、公正性與經(jīng)營者的誠實信用原則，嚴重擾亂了市場交易秩序，侵犯消費者的知情權、人身權和財產(chǎn)權等合法權益。違反了法律所保護范圍之內的利益。任何人侵害他人享有的法益，均構成違法性。

同樣，正當?shù)母偁幮袨槭欠伤试S的，并且對保障消費者的合法權益具有重要價值。因此，任何經(jīng)營者都負有在競爭中保護競爭對手的經(jīng)營權的義務。惡意炒信行為違反這樣的競爭的法定義務，同樣具有違法性。

3.網(wǎng)絡交易欺詐行為與損害事實的因果關系

侵權行為損害賠償請求權以實際損害為成立要件,若無損害亦無賠償可言[28]。損害后果的確定，只是使侵權責任具備了前提條件，但責任自負原則要求任何人僅對自己行為所造成的損害后果負責任。要使信用欺詐行為人承擔侵權責任，則需要證明炒信行為與消費者知情權或者同業(yè)經(jīng)營者經(jīng)營權益的損害之間具有引起與被引起的客觀聯(lián)系，即滿足了侵權責任因果關系構成要件。

侵權法學認定因果關系，有“必然因果說”與“相當因果說”兩種主要的規(guī)則，都有適用的可能，前者要求條件較高,認為行為人只對其行為所產(chǎn)生的與之有必然的本質聯(lián)系之結果承擔責任，嚴格區(qū)別原因與條件。后者要求的要件稍低，認為行為和損害之間不必具有直接的因果關系，只要行為對結果構成適當條件，行為人就應當負責[29]。網(wǎng)絡交易信用欺詐行為與損害后果之間的因果關系，實際上是必然因果關系，但是在證明上，適用相當因果關系規(guī)則，能夠更好地保護受害人一方的權益，因為適當降低受害人證明因果關系的證明標準，就降低了受害人的訴訟負擔，增大了獲得勝訴的概率，對制裁網(wǎng)絡交易信用欺詐行為更加有力。因而，網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的受害人在證明因果關系意見中，須能夠證明：按照一般的社會智識經(jīng)驗，這種炒信行為能夠引起消費者或者同業(yè)經(jīng)營者的權益損害事實的發(fā)生，而在實際上確實在炒信行為發(fā)生之后發(fā)生了這樣的損害結果，那么，該炒信行為就是消費者或者同業(yè)經(jīng)營者損害事實發(fā)生的適當條件，二者之間具有相當因果關系。

4.網(wǎng)絡交易信用欺詐行為人的過錯

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為是過錯責任，行為人須具有過錯，才應當對其行為引起的損害后果承擔侵權責任。

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為人的主要過錯形式，是故意。這主要表現(xiàn)在網(wǎng)絡銷售者、服務者為自己炒信，以及專職炒信人在實施信用欺詐行為時的主觀心理狀態(tài)。這是因為，欺詐行為成立的前提，就是具有使接受表意人陷入錯誤認識的故意。惡意、欺詐、威脅等屬于故意的特殊形態(tài)，即故意之惡劣者[30]。在網(wǎng)絡交易活動中，網(wǎng)絡銷售者、服務者與專職炒信行為人，不論是個人行為還是通謀后的共同行為，制造虛假交易，迅速提升網(wǎng)店信譽度，使消費者陷入對特定網(wǎng)絡銷售者、服務者的經(jīng)營行為的信譽度的錯誤認識，就成立主觀上的故意，符合過錯要件的要求。

網(wǎng)絡交易平臺提供者構成網(wǎng)絡交易信用欺詐行為，過錯的表現(xiàn)比較特殊。如果網(wǎng)絡交易平臺提供者對于網(wǎng)絡交易信用欺詐行為缺乏正確的判斷，未能善盡防范制止的注意義務，致使損害發(fā)生的，存在的過錯就是過失，而不是故意，因而在網(wǎng)絡交易平臺提供者具有過失的情形下，構成侵權責任時，屬于競合侵權行為，而非共同侵權行為。當網(wǎng)絡交易平臺提供者對于網(wǎng)絡交易信用欺詐行為已經(jīng)明知或者應知，卻沒有采取必要措施，仍然提供平臺支持，則構成幫助行為，具有侵權的間接故意，與網(wǎng)絡交易信用欺詐行為人形成意思聯(lián)絡，因而構成共同侵權行為。

六、網(wǎng)絡交易信用欺詐損害后果救濟的法律關系

《侵權責任法》第三條規(guī)定：“被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任?！边@是規(guī)定的侵權救濟的侵權請求權法律關系。同樣，網(wǎng)絡交易信用欺詐行為構成侵權責任，在當事人之間發(fā)生侵權法律關系。

(一)信用欺詐損害救濟法律關系的主體

1.權利主體

網(wǎng)絡交易信用欺詐侵權責任法律關系的權利主體，是網(wǎng)絡交易信用欺詐行為所侵害的受害人。受害人作為該種侵權損害賠償法律關系的請求權人，主要包括消費者、同業(yè)經(jīng)營者網(wǎng)絡、交易平臺提供者以及其他受害人。

消費者是網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的主要受害人，享有侵權請求權。消費者作為侵權請求權人，一是知情權受到損害的消費者，二是欺詐商品或者欺詐服務造成損害的消費者。這兩種消費者可能是同一個人，也可能是不同的人。他們都享有侵權請求權，盡管請求權的內容有所不同。

同業(yè)競爭者作為網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的受害人，其合法經(jīng)營權和經(jīng)營利益受到損害，因而享有救濟該損害的損害賠償?shù)日埱髾唷Ｍ瑯I(yè)競爭者受到損害的可能很多，都是受害人，都享有侵權請求權，因而屬于大規(guī)模侵權行為，可以適用集團訴訟方式進行救濟，受害人也可以單獨提出起訴。

網(wǎng)絡交易平臺提供者等其他受到網(wǎng)絡交易信用欺詐行為損害的受害人，也都是侵權請求權的權利人，有權請求炒信行為人承擔侵權責任，救濟損害。

2.責任主體

網(wǎng)絡交易信用欺詐侵權責任的主體，主要是炒信行為人與炒信平臺提供者。

專職炒信行為人是最主要的責任主體。他們違反國家法律法規(guī)，違反不得侵害權利主體民事權益的禁止性規(guī)定，惡意為他人炒信，屬于信用欺詐行為中最應當制裁的違法行為人，應當承擔侵權責任。

為自己炒信的網(wǎng)絡銷售者、服務者，也是網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的主要責任主體。盡管他們?yōu)樽约旱慕?jīng)營進行信用欺詐，其主觀惡性比專職炒信行為人要輕，但同樣具有信用欺詐的惡意，也應當依照法律予以制裁。

當專職炒信行為人與網(wǎng)絡銷售者、服務者結合，前者為后者進行信用欺詐者，為共同侵權行為人。是承擔連帶責任的主體，每一個人都應當對侵權請求權人的請求全部負責。

為炒信行為人提供服務的行為人，例如物流企業(yè)，明知炒信行為而與之配合進行炒信行為，構成網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的共同侵權人，應當承擔連帶責任。

炒信平臺提供者，在其故意或者過失為炒信行為提供平臺時，也為網(wǎng)絡交易信用欺詐侵權法律關系的責任主體，故意所為者，為網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的共同侵權人；過失所為者，為網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的競合侵權行為中的間接行為人，都應當為受害人的損害承擔侵權責任。

(二)網(wǎng)絡交易信用欺詐侵權法律關系的權利與責任

法律關系的內容，因法律關系的性質不同而不同。在原權法律關系中，權利與義務相對應；在救濟權法律關系中，權利與責任相對應。網(wǎng)絡交易信用欺詐侵權法律關系是侵權法律關系，因此，權利主體的請求權與責任主體的責任相對應。

網(wǎng)絡交易信用欺詐侵權法律關系的內容，是損害救濟的權利與責任。責任包括以下內容：

損害賠償責任，是網(wǎng)絡交易信用欺詐侵權責任的主要方式。對于造成的權利主體的損害，責任主體負有全部賠償?shù)呢熑危詮浹a權利主體因侵權行為而受到的損失，恢復權利。

其他侵權責任，包括《侵權責任法》第十五條規(guī)定的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等。不過，在網(wǎng)絡交易信用欺詐侵權法律關系中，消除危險、返還財產(chǎn)等方式所用不多。

(三)網(wǎng)絡交易信用欺詐侵權法律關系的內容

1.基于《反不正當競爭法》的損害賠償責任

信用欺詐行為對同業(yè)經(jīng)營者進行不正當競爭行為，侵害了公平交易中其他同業(yè)經(jīng)營者的權益。受到損害的同業(yè)經(jīng)營者有權對網(wǎng)絡交易信用欺詐行為人主張損害賠償。

我國《反不正當競爭法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用?！边@一賠償數(shù)額標準的計算，更具特色。具體方法是：

第一，按照被侵害的經(jīng)營者造成的實際損失承擔賠償責任。被侵害的經(jīng)營者有多大損失，就應當承擔多大的賠償責任。全部損失包括直接損失和被侵權人預期應得的利益。對于炒信行為，被侵權人的實際損失和侵權人的違法所得的計算相對比較困難。網(wǎng)絡銷售者、服務者之間的炒信行為，在認定其賠償額時，應當充分考慮到其行為對被侵權人所造成的直接損失和預期利益。對于預期利益損失，應當充分考慮到網(wǎng)絡交易與普通市場交易相比的特殊性。預期利益本質上屬于守約方的損失，不應對預期利益的范疇進行擴大解釋。

第二，如果被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算，則以侵權人在侵權期間所獲得的利潤作為賠償數(shù)額，承擔賠償責任。這里的問題是，如果屬于不正當競爭行為的信用欺詐行為受到損害的只有一個經(jīng)營者，那么無論惡意信用欺詐行為人獲取多少利潤都作為賠償數(shù)額對其賠償；如果受到損害的經(jīng)營者不是一個而是數(shù)個，則實際受到損害的各個受害的經(jīng)營者按照數(shù)額平均分配。

第三，在承擔上述賠償責任的同時，不正當競爭的經(jīng)營者還應當賠償被侵害的經(jīng)營者因調查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當行為所支付的合理費用。這是《反不正當競爭法》計算損失賠償?shù)奶貏e規(guī)定，也是為了制裁不正當競爭行為，保護不正當競爭行為的受害人合法權益的重要且有效的方法。

2.消費者知情權受到侵害的損害賠償責任

對消費者知情權的保護，體現(xiàn)在《消費者權益保護法》第八條的規(guī)定中，但并未明確規(guī)定對消費者知情權受到侵害的救濟方法。應當明確，知情權是人格權，是精神型人格權，當其受到侵害時，造成的損失就是精神損害。對此，《消費者權益保護法》第五十一條和《侵權責任法》第二十二條規(guī)定了相同的規(guī)則，即侵害人身權益造成嚴重精神損害的，應當承擔精神損害賠償責任。據(jù)此，網(wǎng)絡交易信用欺詐行為造成消費者知情權損害的，用精神損害賠償方法進行救濟，根據(jù)實際損害情況和侵權人的惡意程度，確定具體的精神損害賠償責任。

3.信用欺詐行為與商品欺詐或者服務欺詐聚合的損害賠償責任

當炒信行為與售假行為相銜接時，則構成了信用欺詐與產(chǎn)品欺詐或服務欺詐兩種行為的聚合。這不是侵權行為競合，而是兩個侵權行為，各個侵權行為都成立侵權責任，而不能作為一個侵權行為確定侵權責任。如果兩個侵權行為的侵權人均為一人，在一個案件中起訴的，也應當分別計算賠償數(shù)額，合并執(zhí)行。

其中，對于侵害知情權的消費者的賠償責任計算，如同前述的方法進行，沒有疑問。對于商品欺詐和服務欺詐所造成的損失數(shù)額的確定，應當以價款為標準，按照《消費者權益保護法》第五十五條規(guī)定確定懲罰性賠償責任，即以價款損失的三倍計算；如果涉及人身安全的產(chǎn)品是食品或者藥品的，則退一賠十。如果商品欺詐或者服務欺詐造成了消費者以及其他人的健康權或者生命權損害的，即造成死亡或者傷害結果的，則除了承擔人身損害賠償責任之外，還應當承擔懲罰性賠償金。

(四)承擔賠償責任的形態(tài)

1.自己責任

不論是網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的行為人是自然人還是法人，只要是一個人實施的侵權行為，就屬于單獨侵權行為，由行為人自己承擔侵權責任。在網(wǎng)絡交易信用欺詐行為中，炒信行為人為單獨行為人的，一般只是網(wǎng)絡銷售者、服務者為自己的信用炒作進行信用欺詐。行為人是自然人的，當然是自己承擔侵權責任，行為人是法人的，當然也是法人自己承擔侵權責任。

2.連帶責任

網(wǎng)絡交易信用欺詐行為構成共同侵權行為的，數(shù)個行為人應當承擔連帶責任。受害人有權向連帶責任人中的任何一個人或數(shù)個人請求賠償全部損失，而任何一個連帶責任人都有義務向受害人負全部的賠償責任；連帶責任人中的一人或數(shù)人已全部賠償了受害人的損失，則免除其他連帶責任人向受害人應負的賠償責任。承擔了超出自己應當承擔的份額的共同侵權行為人，則有權向其他沒有承擔侵權責任的共同行為人進行追償。由于共同侵權行為人的經(jīng)濟地位有可能具有較大的差異性，導致其對損害賠償?shù)某袚芰Σ煌蚨W(wǎng)絡交易信用欺詐行為的受害人可以選擇最有能力承擔責任的行為人來對其損害承擔全部的賠償責任。

3.網(wǎng)絡交易平臺提供者的附條件不真正連帶責任

當網(wǎng)絡交易信用欺詐行為的炒信平臺提供者的行為構成競合侵權行為時，網(wǎng)絡交易平臺提供者應當承擔《消費者權益保護法》第四十四條第一款規(guī)定的網(wǎng)絡交易平臺提供者對消費者的賠償責任。

4.網(wǎng)絡交易平臺提供者承擔連帶責任

網(wǎng)絡交易平臺提供者與網(wǎng)絡交易信用欺詐行為人構成共同侵權行為的，應當適用《消費者權益保護法》第四十四條第二款規(guī)定，網(wǎng)絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任。

(五)網(wǎng)絡交易信用欺詐損害救濟的主要方法

受到損害的消費者以及同業(yè)經(jīng)營者主張網(wǎng)絡交易信用欺詐行為人承擔損害賠償責任的，有五種救濟途徑，分別為和解、消協(xié)調解、行政申訴、依據(jù)協(xié)議仲裁和起訴。對于網(wǎng)絡交易消費者知情權受到侵害的情形，目前大多采取的是和解或網(wǎng)絡交易平臺提供者交易平臺調解。

基于網(wǎng)絡交易市場的特殊性考慮，還應當建立起符合網(wǎng)絡交易特點的救濟途徑，如利用第三方非營利性機構進行網(wǎng)絡在線調解或仲裁。目前第三方機構多為公益性組織或行業(yè)協(xié)會。韓國于2000年由韓國電子商務交易促進院(Korea Institute For Electronic Commerce)設立了電子交易糾紛調解委員會解決網(wǎng)絡交易所產(chǎn)生的糾紛。該委員會調解委員由24名來自法律、會計、消費者保護以及金融等領域的專家委員所組成。如果調解委員會認為被申請者的行為屬于違法犯罪行為，則有權直接交付檢察或公安機關。整個調解、申請都是免費的。目前，由中國電子商務協(xié)會政策法律委員會和中國電子商務法律網(wǎng)主辦的網(wǎng)上交易保障中心(www.315online.com.cn)正在進行類似的調解工作，網(wǎng)上交易保障中心管理的“電子商務欺詐信息舉報中心”，負責把舉報信息向廣大網(wǎng)友廣泛傳播，并積極向相關部門反映。但是該網(wǎng)站并非具有政府公益背景的網(wǎng)站，不具有社會廣泛認知的權威性。所以，結合網(wǎng)絡交易創(chuàng)設具有我國電子商務糾紛解決機制特色的權威性在線調解機構是十分必要的。同時，救濟網(wǎng)絡交易信用欺詐行為所致?lián)p害，訴訟途徑也是十分必要的，可以充分利用。

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責任編輯：李富民

Network Trade Credit Fraud and Its Legal Regulation Methods

Yang LixinWu YeDu Zexia

(RenminUniversity,CenterforcivilandCommericalJurisprudence,Beijing100872)

Network trading credit fraud means “Fried letter”,it is a new type of civil fraud which rises with the development of the network trade.Network trade credit fraud is not only a kind of infringement to the consumers’ rights to know,but also an act of unfair competition to network trade sellers and the providers.In addition to that,network trading credit encroaches on the legal rights and interests of Internet trading platform providers,damages the network trading order,and hinders the normal development of online trading activities.To this issue,the means of tort liability law should be subjected to apply rights and interests of consumers,and the sellers should be protected,with the trade network server and Internet trading platform provider,so as to ensure the normal development of online transactions.

network transactions;credit fraud;consumer protection;unfair competition；tort liability

2015-10-22。

本文系司法部2014年度國家法治與法學理論研究課題“多數(shù)人侵權行為與責任”的階段性研究成果(項目編號：14SFB20025)。

楊立新(1952—)，男，山東蓬萊人，中國人民大學民商事法律科學研究中心主任、研究員，中國民法學研究會副會長，北京市消費者權益保護法學會會長；吳燁(1986—)，女，陜西西安人，中國人民大學民商事法律科學研究中心博士研究生；杜澤夏(1990—)，女，山東濰坊人，中國人民大學民商事法律科學研究中心博士研究生。

D922.294

A

2095-3275(2016)01-0001-19