國有土地上房屋征收的立法透析與制度反思

焦清揚(yáng)

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

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國有土地上房屋征收的立法透析與制度反思

焦清揚(yáng)

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

國有土地上房屋征收這一行為之屬性符合私法中的所有權(quán)社會化原則，其作為一種社會現(xiàn)實普遍存在于當(dāng)下我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程之中，其背后蘊(yùn)涵著深刻的私權(quán)保障要求。雖然《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》在立法理念與技術(shù)上較原有法更為先進(jìn)與合理，但在實體規(guī)制與程序設(shè)置上仍存有缺失，故公共利益的清晰界定、拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的明確設(shè)立以及拆遷程序的細(xì)化規(guī)范是解決國有土地上房屋征收所出現(xiàn)問題的必由進(jìn)路。

房屋征收；公共利益；私權(quán)保障；拆遷補(bǔ)償；正當(dāng)程序

隨著經(jīng)濟(jì)社會的進(jìn)一步發(fā)展，城市化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，用地規(guī)模激增使得土地及附著于其上的建筑物之征收不可避免，并因此需要拆除相應(yīng)土地上的建筑物、安置相關(guān)人員。在征收中，產(chǎn)權(quán)主體均竭力爭取對城市土地中蘊(yùn)含無明確歸屬之顯化的潛在租值，且相關(guān)征收制度被異化所生之權(quán)利和權(quán)力的沖突與較量，而科學(xué)、合理的法律法規(guī)之暫付闕如引致了城市發(fā)展與私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)關(guān)系的扭曲，使得各方以利益博弈者的身份相互對峙。雖然2011年《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》已經(jīng)頒布施行，但具體的規(guī)制內(nèi)容仍存有漏洞，對被征收人私權(quán)保障的力度依然孱弱，暴露出國有土地上房屋征收*在我國，“房屋征收”與“房屋拆遷”的含義與關(guān)系一直是一個令人糾結(jié)的話題。國務(wù)院1991年制定、2001年修正的《城市房屋拆遷管理條例》使用的是“房屋拆遷”，《憲法》使用的是“私有財產(chǎn)征收”，《城市房地產(chǎn)法》《物權(quán)法》同時使用了房屋征收和拆遷的概念并將二者視為同一性質(zhì)的行為，國務(wù)院2011年1月21日發(fā)布實施的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》使用的是“房屋征收”，但在實踐中，人們?nèi)粤?xí)慣將該條例稱之為新《拆遷條例》。在理論上，拆遷是拆遷人對已經(jīng)取得所有權(quán)的房屋的處置和對原房屋所有人的安置行為，所以拆遷既可能是征收后的行為，也可能并非是征收的結(jié)果。本文中所使用的“拆遷”均是屬于所有權(quán)征收后的一個環(huán)節(jié)，是以征收為基礎(chǔ)而表征在事實上的行為與效果。參見王克穩(wěn)：《“房屋征收”與“房屋拆遷”的含義與關(guān)系辨析——寫在〈國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例〉發(fā)布實施之際》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第1期。法律制度的結(jié)構(gòu)性悖論和實踐操作中的功能性混亂等諸多問題。因此，有必要對國有土地上房屋征收問題進(jìn)行深入研究。

一、國有土地上房屋征收的私權(quán)保障要求

我國《物權(quán)法》第四十二條第一款規(guī)定:“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”第三款繼續(xù)規(guī)定：“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件?！睆囊欢ㄒ饬x上說，《物權(quán)法》確立了國有土地上房屋征收補(bǔ)償?shù)乃椒ɑA(chǔ)與私法要求，填補(bǔ)了規(guī)范與事實的縫隙，體現(xiàn)了“法治的基本要求(形式法治)是‘法律主治’”[1]。

國有土地上房屋征收這一行為屬性符合私法上的所有權(quán)社會化原則。傳統(tǒng)私法秉承所有權(quán)絕對原則，其過度強(qiáng)調(diào)個人的絕對權(quán)利所帶來的弊害使得現(xiàn)代權(quán)利觀念逐漸由個人權(quán)利轉(zhuǎn)向社會權(quán)利。德國學(xué)者耶林在其《法律的目的》一書中指出：“所有權(quán)行使之目的，不獨(dú)應(yīng)為個人的利益，同時也應(yīng)為社會的利益，因此現(xiàn)今應(yīng)以‘社會的所有權(quán)’制度取代‘個人的所有權(quán)’制度。”[2]而《魏瑪憲法》第153條所規(guī)定的“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，其行使應(yīng)同時有益于公共福利”即表征了這一理念。從另一側(cè)面與此相對照的是“對所有權(quán)的拘束與個人在社會秩序中承擔(dān)的內(nèi)在和外在義務(wù)拘束相符”[3]。在現(xiàn)代社會中，任何私人財產(chǎn)權(quán)利都不是絕對的、不受限制的權(quán)利。國家為了維護(hù)公共利益的需要，有必要在特殊情況下通過征收的方式限制私人財產(chǎn)權(quán)。這既是所有權(quán)社會化限制的表征也是私人所有權(quán)的義務(wù)所在。誠然，所有權(quán)社會化并非是對私人所有權(quán)的否定，其本旨是調(diào)適所有權(quán)保護(hù)與所有權(quán)內(nèi)在義務(wù)拘束的平衡，在最大程度上使得私人所有權(quán)的行使與社會公共利益并行不悖。正如王澤鑒先生所言：“所有權(quán)并非絕對，基于公共利益的限制(包括征收的可能性)，實乃寓存于所有權(quán)本身。所有權(quán)的內(nèi)容兼括權(quán)能和義務(wù)、限制及拘束，使私的所有權(quán)更具存在的依據(jù)，而發(fā)揮其功能?！盵4]因此，所有權(quán)社會化并非導(dǎo)致所有權(quán)失去獨(dú)立的價值意蘊(yùn)，倘若在所有權(quán)社會化的過程中對所有權(quán)造成了損害，仍然應(yīng)當(dāng)參照私權(quán)的損失加以救濟(jì)。

(一)拆遷補(bǔ)償?shù)乃椒ɑA(chǔ)

公民的合法財產(chǎn)受法律保護(hù)，確立物權(quán)法律關(guān)系的重要意義就在于明確物之歸屬及利用，保障所有權(quán)人對所有權(quán)的信賴保護(hù)以及合理預(yù)期利益，強(qiáng)化所有權(quán)的安全屬性及穩(wěn)定性。從私權(quán)保障的角度檢視，城市房屋拆遷卻有違物權(quán)穩(wěn)定性，且極易破壞所有權(quán)的安全屬性。國有土地上的房屋拆遷法律關(guān)系中所涉及的物權(quán)內(nèi)容至少包括三個方面：土地所有權(quán)、土地使用權(quán)以及土地附著物房屋的所有權(quán)問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，城市土地所有權(quán)歸國家所有，城市土地使用權(quán)被相應(yīng)的房屋所有權(quán)人所享有，作為城市土地附著物的房屋所有權(quán)亦歸城市居民所有。土地所有權(quán)歸屬于國家，其不能成為國家征收的對象，不構(gòu)成城市房屋拆遷補(bǔ)償?shù)乃椒ɑA(chǔ)。根據(jù)我國《物權(quán)法》第一百四十六條、第一百四十七條所確立的“房隨地一體轉(zhuǎn)移”與“地隨房一體轉(zhuǎn)移”的規(guī)則，我國城市土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)從權(quán)利流轉(zhuǎn)的歸屬分析是一致的。城市房屋拆遷直接損害的是城市居民的房屋所有權(quán)，所有權(quán)的滅失直接導(dǎo)致?lián)p害賠償，因此國有土地上房屋拆遷補(bǔ)償?shù)乃椒ɑA(chǔ)首先在于對城市居民房屋所有權(quán)的侵害。同時，城市居民享有城市土地使用權(quán)，而城市房屋拆遷的最終目的即是提前終止土地使用權(quán)并收回土地以使土地資源得以重新分配。所以，從應(yīng)然的角度出發(fā)，在房屋拆遷法律關(guān)系中，拆遷補(bǔ)償?shù)乃椒ɑA(chǔ)包括兩大方面的內(nèi)容，即拆遷主體對被拆遷人房屋所有權(quán)以及土地使用權(quán)的損害。忽略二者之一的看法都是不全面的，因為此兩種基礎(chǔ)法律關(guān)系關(guān)涉補(bǔ)償原則及范圍的問題。

(二)拆遷補(bǔ)償?shù)乃椒ㄔ瓌t

國家基于公共利益的需要，即依循“公共利益較個人之必要為大(Necessitas pubulica major est quamprivata.)”及“私人利益，次于公共利益(Privatum commodum publico cedit.)”[5]，可以對城市房屋進(jìn)行拆遷并依法給予拆遷補(bǔ)償。城市房屋拆遷是對公民私有財產(chǎn)權(quán)的限制，但這種限制并不能表明國家力量可以毫無對價地隨意剝奪公民的私有財產(chǎn)權(quán)，因為“征收雖然是基于公共利益的目的而對個人和集體財產(chǎn)權(quán)所做出的限制，但這種限制并不是對財產(chǎn)的無償征收，而是強(qiáng)制性地以適當(dāng)補(bǔ)償為前提的權(quán)利移轉(zhuǎn)”[6]?！坝捎谛姓魇諜?quán)就是公權(quán)力的一種特權(quán)，具有自我擴(kuò)張的性質(zhì)，加之公共利益的不確定性，征收機(jī)關(guān)在適用時往往體現(xiàn)了較大的自由裁量權(quán)。如果不對之進(jìn)行合理約束，必然會侵犯被征收人的合法權(quán)利?！盵7]具體到房屋征收法律關(guān)系，拆遷行為在實效上與一般的侵權(quán)行為無異，只不過這種行為基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生，具有法律基礎(chǔ)，擁有合法形式，因此不能判定為侵權(quán)。但征收人因公共利益導(dǎo)致房屋被征收的后果一方面造成被征收人合法財產(chǎn)權(quán)的滅失，侵害了物權(quán)，造成權(quán)利人損害(這種后果與侵權(quán)行為引發(fā)的后果別無二致)；另一方面又引起其他主體(被侵害人除外)的受益，并且后者受益之廣度與延展性顯然優(yōu)于前者，這在土地使用權(quán)的補(bǔ)償上尤為凸顯，在地價補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面，我國采用的以法定方式輔之以裁定方式作為計算基數(shù)的地價一般來說低于市場交易的地價*以《北京市房屋拆遷評估歸責(zé)》規(guī)定的計算公式為例：房屋拆遷補(bǔ)償價=(基準(zhǔn)地價×K=基準(zhǔn)房價)×被拆遷房屋建筑面積+被拆遷房屋重置成新價(該公式中的K為容積率修正系數(shù))。參見馮玉軍：《權(quán)力、權(quán)利和利益的博弈——我國當(dāng)前城市房屋拆遷問題的法律與經(jīng)濟(jì)分析》，載《中國法學(xué)》2007年第4期。，而補(bǔ)償缺省和計列開發(fā)成本時的刻意高估所形成的高估低賠的差額利益更是極易使得被征收人陷入“新圈地運(yùn)動”。所以，雖然基于公共利益導(dǎo)致的城市房屋拆遷行為不具有侵權(quán)性質(zhì)，但依據(jù)民法之等價有償、公平原則以及侵權(quán)法的歸責(zé)原理，侵權(quán)賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)理應(yīng)被參照實行，賦予權(quán)利人以請求損害賠償或訴請承擔(dān)其他民事責(zé)任的權(quán)利，征收人也應(yīng)當(dāng)對被征收人的損失給予公平補(bǔ)償?！稇椃ā返谑龡l規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，即使該合法利益需要絕對服從于社會公共利益，基于此所產(chǎn)生的損害賠償卻也是不可敷衍了事甚至置之不顧的，否則這將會誘發(fā)公權(quán)力過度侵犯公民私權(quán)現(xiàn)象的產(chǎn)生。所以，從公民私權(quán)受法律保護(hù)的角度而言，基于因公共利益所生之房屋拆遷補(bǔ)償必須采取公平補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，才能更好地保障私權(quán)。

(三)拆遷補(bǔ)償?shù)乃椒ūＵ戏秶?/p>

拆遷補(bǔ)償?shù)乃椒ūＵ戏秶诶娣峙渖蠎?yīng)當(dāng)包括合理利益的保障范圍以及預(yù)期利益的保障范圍；在保障主體上應(yīng)當(dāng)包括直接利益主體與間接利益主體。合理利益的保障屬于直接損失的范疇，當(dāng)然屬于拆遷補(bǔ)償?shù)姆秶?。至于預(yù)期利益，根據(jù)私法精神，出于對被拆遷人利益的充分考慮以及公平原則的要求，也應(yīng)當(dāng)納入補(bǔ)償范圍之中。與此同時，主體保障的范圍也應(yīng)當(dāng)擴(kuò)及間接利益主體的范圍，才能夠保證拆遷補(bǔ)償?shù)墓市浴Ｒ悦绹?lián)邦憲法所規(guī)定的征收三要件之一的公平補(bǔ)償為例，第5條修正案強(qiáng)調(diào)：“未經(jīng)公正補(bǔ)償，不得將私有財產(chǎn)充作公用。(nor shall private property be taken for public use without just compensation.)”其部分內(nèi)涵即體現(xiàn)出多維度補(bǔ)償?shù)睦砟睿阂皇怯袡?quán)得到補(bǔ)償?shù)牟粌H包括財產(chǎn)的所有人，還包括財產(chǎn)相關(guān)的收益人，如房地產(chǎn)的承租人；二是取得補(bǔ)償?shù)膶ο蟛粌H包括房地產(chǎn)本身，還包括其附加物，以及與該房地產(chǎn)商業(yè)信譽(yù)有關(guān)的無形資產(chǎn)(Goodwill)*參見周大偉：《美國土地征用和房屋拆遷中的司法原則和判例——兼議中國城市房屋拆遷管理規(guī)范的改革》，載《北京規(guī)劃建設(shè)》2004年第1期。。此外，1970年聯(lián)邦國會還制定了《針對聯(lián)邦或聯(lián)邦資助規(guī)劃的統(tǒng)一搬遷補(bǔ)助與不動產(chǎn)征收政策法》(Uniform Relocation Assisted and Real Property Acquisition Policies for Federal and Federally Assisted Programs Act)，規(guī)定應(yīng)當(dāng)向被征用人補(bǔ)助搬遷費(fèi)用、搬家津貼以及其他雜項費(fèi)用。很多州受其影響，肯定搬遷費(fèi)用等應(yīng)當(dāng)計入征收補(bǔ)償?shù)臄?shù)額之內(nèi)*參見劉東亮：《拆遷亂象的根源分析與制度重整》，載《中國法學(xué)》2012年第5期。。三是補(bǔ)償?shù)墓绞袌鰞r值并不單純反映被征用財產(chǎn)的當(dāng)前用途，它還反映該財產(chǎn)適宜投入使用的其他合法用途*See W.Harold Bigham，“Fair Market Value”，“Just Compensation” and the Constitution：A Critic View，24 Vanderbilt Law Review，63(1970—1971).。通過全方位的保障，被拆遷人并不會因公益而生的征收、征用導(dǎo)致利益減損，這是符合當(dāng)代私權(quán)保障的民法精神的。因此，在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大拆遷補(bǔ)償?shù)乃椒ūＵ戏秶谖覈蔀橐豁椫匾蝿?wù)。

二、國有土地上房屋征收原有法述評

(一)國有土地上房屋征收問題的形成與現(xiàn)狀

從廣義“法”的角度看，國有土地上房屋征收由我國現(xiàn)行的多部法律同時進(jìn)行規(guī)制*我國當(dāng)前涉及城市房屋拆遷的法律法規(guī)主要包括：《憲法》《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》《城市房屋拆遷管理條例》《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《物權(quán)法》以及《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等。文章中，原有法主要指《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《城市房屋拆遷管理條例》等，而新條例則特指《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》。，既有國家的根本大法《憲法》，又有如《城市房屋拆遷管理條例》《土地管理法》《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等行政法律法規(guī)，還有如《物權(quán)法》這樣的民事法律。鑒于涉及法律規(guī)范的位階層次之較大跨度和部門領(lǐng)域之繁多數(shù)目，我們必須承認(rèn)調(diào)和我國現(xiàn)行的房屋征收制度兼具復(fù)雜性、重要性以及必要性。通過對涉及的各法律施行之時間、具體規(guī)定以及實踐操作的境況之分析，我國房屋征收問題的形成與現(xiàn)狀可得以基本把握。

第一，由1990年5月國務(wù)院頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和1991年1月國務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》時間間隔之短暫，我們可以窺知我國對土地使用權(quán)制度的法律調(diào)整與對城鎮(zhèn)房屋征收問題的法律調(diào)整幾近同步。因此，城鎮(zhèn)房屋征收問題之獨(dú)立存在和極易產(chǎn)生糾紛的現(xiàn)狀背后必然存有多元化因素，而非僅僅是土地使用權(quán)制度的不完善所致。

第二，土地與建筑物“房地分離”的本質(zhì)關(guān)系與“一體主義”的法律后果所引致的結(jié)構(gòu)性悖論是導(dǎo)致我國現(xiàn)行房屋征收相關(guān)法律問題的重要根源。為凸顯房屋的本身價值與獨(dú)立地位以及便利房屋的流轉(zhuǎn)交易，我國并未延循古羅馬法的“一切建筑物從屬于土地”的土地吸附地上物原則*優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》第二卷第1題“物之分類”第I.2.1.29規(guī)定：“在某人于自己的土地上以他人從材料為建筑的情況下，該人被認(rèn)為是建筑物的所有人，因為在土地上建筑的一切，添附于土地?！眳⒁奫古羅馬]優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第125頁。，而是采納了建筑物所有權(quán)獨(dú)立于土地所有權(quán)的所謂“房地分離原則”[8]。然而在法律后果上，“房隨地走”或“地隨房走”的房地一體之自由流通模式，從立法技術(shù)和思想上體現(xiàn)的交易模式是建立在國家所有權(quán)基礎(chǔ)上的“國家物權(quán)主義”，“在土地國有的條件下，土地所有權(quán)與使用權(quán)(從而土地所有權(quán)與房屋的所有權(quán))的分離變成強(qiáng)制性的，不能通過相關(guān)各方的談判來加以改變。人們并非是在各種可能的選擇中去選擇自己認(rèn)可的權(quán)利分配模式，而是被強(qiáng)制接受某種權(quán)利分配結(jié)果”[9]。這使得國家在對國有城市土地進(jìn)行征收的同時，不重視或者根本否認(rèn)國家對城鎮(zhèn)房屋的征收，亦或是只著眼于房屋本身的補(bǔ)償而回避土地使用權(quán)隨征收活動潛在租值的顯化而導(dǎo)致的利益糾紛。這種房地結(jié)構(gòu)性矛盾實際上根源于我國的計劃經(jīng)濟(jì)體制，其更加強(qiáng)調(diào)公民對國家安排的絕對服從。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的提出與發(fā)展，房屋流轉(zhuǎn)交易形式逐漸多樣態(tài)化、土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的法律制度日臻完善，如何促使房產(chǎn)與地產(chǎn)妥適結(jié)合以體現(xiàn)客觀價值的最優(yōu)化愈加受到重視。

第三，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的深入和公民權(quán)利意識的自覺而生，在對房屋違法征收的一片反對聲中，立法者開始密切關(guān)注并愈發(fā)重視房屋征收中被征收人的合法權(quán)益。這最突出地反映在我國2004年《憲法》第四修正案、2007年《物權(quán)法》以及2011年《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的頒布與施行。在城市房屋征收法律關(guān)系中，作為相對弱者一方的被征收人的合法權(quán)利越來越受到全面、合理的保障，在補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償程序上也逐漸體現(xiàn)出私權(quán)保障的價值訴求。

(二)國有土地上房屋征收的原有法評價

國有土地上房屋征收所涉及的原有法律法規(guī)為房屋征收行為構(gòu)建了大致的法律框架，但該法律框架還遠(yuǎn)不能滿足和解決現(xiàn)實生活中房屋征收出現(xiàn)的諸多法律問題，國家權(quán)力運(yùn)作和公民權(quán)利保障相協(xié)調(diào)的憲政要求無從實現(xiàn)。原有法規(guī)制的問題主要體現(xiàn)在以下方面：

首先，公共利益界定不明確。我國《憲法》《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《城市房屋拆遷管理條例》和《物權(quán)法》等原有法對公共利益都或詳或略有所提及，然而，于諸多規(guī)制中“公共利益”依舊“猶抱琵琶半遮面”的不明確性與模糊性，并未降低實踐中區(qū)分公共利益和非公共利益的難度，由此行政主體濫用職權(quán)侵損私權(quán)的較高概率仍是房屋征收中存有的較大隱患。修正原有法立法技術(shù)上的弊端以及規(guī)制上的漏洞以擊破制度性障礙成為準(zhǔn)確界定公共利益的原動力。

其次，政府角色定位不清晰。我國有關(guān)征收的原有法律規(guī)制由于對行政權(quán)力缺乏有效制約，導(dǎo)致其過于膨脹，司法程序的作用沒有得到應(yīng)有的重視與發(fā)揮。在征收法律關(guān)系中政府毋庸置疑是作為最終歸責(zé)者的一方主體，但在征收過程中政府作為指揮者、執(zhí)行者、服務(wù)者亦或是裁決者的定位又遲遲得不到明確，而于設(shè)法減輕自身機(jī)構(gòu)直接的擔(dān)責(zé)壓力或緩解現(xiàn)行補(bǔ)償?shù)慕?jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的考量，政府或扮演多重角色或隱匿幕后，由此導(dǎo)致的主體錯位造成認(rèn)定程序上的混亂，從而引發(fā)政府信用危機(jī)與公信力下降等現(xiàn)實問題。

最后，拆遷補(bǔ)償安置不合理。第一，補(bǔ)償安置實質(zhì)上是充滿利益博弈的偽商談。因行政部門的強(qiáng)勢“兜底”，原有法從安置補(bǔ)償協(xié)議的啟動到制定均刻有明顯的強(qiáng)制性烙印，這就使得缺少雙方充分溝通和意見交流的補(bǔ)償安置協(xié)議是一種沖突博弈而非議價博弈。由此，征收方案的制定過程就離“接近于一個完全信息的雙方議價博弈，其最后的均衡將趨向于納什議價解*John Nash(1950)證明了，當(dāng)滿足最優(yōu)性、不變性、對稱性以及獨(dú)立性四大公理之后，議價將確定唯一使得議價主體實現(xiàn)增量效用最大化的解。在議價實力對等時，該解常常意味著議價者平均分享合作剩余。See John Nash,The Bargaining Problem,18 Econometrical 155-162(1950).轉(zhuǎn)引自趙駿，范良聰：《補(bǔ)償博弈與第三方評估》，載《法學(xué)研究》2012年第3期。”這一理想模式漸行漸遠(yuǎn)。第二，房屋補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低，國有土地使用權(quán)被提前終止后未得到應(yīng)有補(bǔ)償。原有法尚未就城市建設(shè)拆遷中國有土地使用權(quán)的補(bǔ)償做出具體規(guī)定，將若干問題淡化為僅對征收房屋所有權(quán)而產(chǎn)生的補(bǔ)償安置問題，被拆遷人土地使用權(quán)的損失被悄然“隱去”。第三，被拆遷人難以得到真正妥善安置。按照原有法的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，較低的貨幣補(bǔ)償使得大批拆遷戶易陷入難以承受按面積差價重新購房的經(jīng)濟(jì)壓力和在外租房又明顯不能滿足利益優(yōu)化的兩難境地，最終只能選擇遷移到地價相對便宜的城市邊緣居住。隨著城市經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展、用地需求的無限增長，如此遷移循環(huán)往復(fù)，被拆遷人的地理位置漸次被“邊緣化”，最終導(dǎo)致的是整個社會中低收入群體的被“邊緣化”。

三、國有土地上房屋征收新條例評述及完善之思考

2011年《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡稱新《條例》)頒布施行，該條例較《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱舊《條例》)在權(quán)利保障方面設(shè)置更為周全，立法理念、立法技術(shù)更為先進(jìn)與合理，制度的嬗變促使了許多現(xiàn)實性問題的解決，但新條例仍有許多規(guī)制有待完善。

(一)公共利益的界定

是否應(yīng)正面界定以及能否正面界定作為公權(quán)與私權(quán)連接點(diǎn)的公共利益一直是備受學(xué)界討論的熱點(diǎn)與難點(diǎn)問題。面對因立法的暫付闕如而導(dǎo)致實踐中“公共利益”之濫用境況，盡管王利明先生曾在制定《物權(quán)法》時就明確指出：“僅僅寄希望于物權(quán)法對公共利益內(nèi)容的界定是物權(quán)法所不能承受之重”[10]。但不可否認(rèn)的是，公共利益承擔(dān)了揭橥《憲法》第十條*《憲法》第十條第三款規(guī)定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并予以補(bǔ)償。精神的責(zé)任，成為《物權(quán)法》第四十二條*《物權(quán)法》第四十二條第一款規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。規(guī)定的征收程序啟動之實質(zhì)要件與最終目的之應(yīng)然歸宿。因此，研究公共利益的界定成為完善我國房屋征收法律制度的首要任務(wù)。新《條例》第八條就公共利益的范圍進(jìn)行了具體規(guī)制：“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：(一)國防和外交的需要；(二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；(四)由政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)的需要；(五)由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要?！?/p>

一方面，立法上將公共利益作為房屋征收的前置條件，有助于界分公益征收與商業(yè)征收。判定公共利益的需要還必須堅持必要性原則，即“為了實現(xiàn)某種特定的公共利益必須對特定范圍內(nèi)的房屋進(jìn)行征收，否則該特定公共利益不能實現(xiàn)。也就是說，哪怕房屋征收行為的目的確實具有公益性，但若該方案不是唯一的，還有其他不需要通過房屋征收也能實現(xiàn)公共利益的途徑，那么該征收行為就不符合必要性原則，其為了公共利益需要的‘確需’性就不具備。必要性原則能夠有效防止政府在為實現(xiàn)公共利益的過程中為削減成本或其他不適當(dāng)考慮而濫用征收權(quán)”[11]。另一方面，在立法技術(shù)上兼采了列舉式和概括式并舉的立法方式，妥善地處理了公共利益因具有發(fā)展性、開放性、抽象性和模糊性等特征而引致的難以界定的問題，以相對明確的標(biāo)準(zhǔn)使得在法律實踐中更具操作性。通過對公共利益進(jìn)行列舉性的規(guī)定，法條能夠為一般民眾及行政主體提供統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)指引，對于判定某一行為是否違反公共利益的要求也大有裨益，這種具體化的法律操作模式實質(zhì)上就是對公共利益類型化分析，正如拉倫茨所言：“當(dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補(bǔ)助思考形式是‘類型’?！盵12]而概括式的“兜底條款”即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要”之規(guī)定，一方面因開放式“兜底條款”的運(yùn)用而“期待能彈性地、演變地對生活事實加以規(guī)范，而不至于掛一漏萬或不能與時俱進(jìn)”[13]；另一方面也使得規(guī)制“公共利益”的法律層級有所保障，這決定了地方性法規(guī)和政府規(guī)章都無權(quán)創(chuàng)設(shè)新的“公共利益”的情形，限制了對“公共利益”的擴(kuò)大解釋*參見蘆雪峰：《我國城市房屋征收補(bǔ)償?shù)姆煞治觥陨虾Ｊ蟹课菡魇昭a(bǔ)償新規(guī)為例》，載《行政論壇》2014年第2期。。

誠然，在房屋征收和拆遷的過程中，就新《條例》列舉的六種公共利益而言，“最容易出現(xiàn)公共利益被‘掉包’的情形就是政府組織實施的保障性安居工程和舊城區(qū)改建，在這兩項建設(shè)中往往存在公共利益與商業(yè)利益交織的情況，而使它們成為地方政府大量引入商業(yè)利益的缺口”[14]。因此，在判定因該兩項建設(shè)需要而進(jìn)行的房屋征收與拆遷活動時，應(yīng)該嚴(yán)格審查征收房屋收回土地使用權(quán)后的土地使用主體、征收與拆遷的受益者、產(chǎn)權(quán)的可能承受人與土地的使用功能等，以確保作為房屋征收與拆遷目的的公共利益在房屋被拆遷后能夠在相當(dāng)程度上得以實現(xiàn)。

(二)拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的重塑

補(bǔ)償系征收制度的必備要素，注重補(bǔ)償?shù)恼魇罩贫?，“既遵循了法制發(fā)達(dá)國家征收制度的發(fā)展規(guī)律，也抓住了我國城市不動產(chǎn)征收糾紛的主要矛盾”[15]。房屋拆遷補(bǔ)償既具有深厚的憲政基礎(chǔ)，又體現(xiàn)私權(quán)保障的價值內(nèi)涵，在房屋拆遷法律關(guān)系中，房屋拆遷補(bǔ)償理應(yīng)體現(xiàn)人權(quán)保障的憲政要求以及等價有償、公平的民法原則?；谧⒅赝晟婆c提升拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的理念，具體補(bǔ)償舉措應(yīng)體現(xiàn)在以下方面：

第一，從適當(dāng)補(bǔ)償?shù)焦窖a(bǔ)償——價值理念的轉(zhuǎn)變。

我國2001年頒布實施的舊《條例》對被拆遷人采適當(dāng)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，這在實踐中多被等同于象征性或撫慰性補(bǔ)償。依據(jù)適當(dāng)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，被拆遷人的直接利益無法得到全面補(bǔ)償，更毋論預(yù)期性的利益。此外，行政補(bǔ)償?shù)姆秶。a(bǔ)償基本上只限于財產(chǎn)權(quán)補(bǔ)償，而財產(chǎn)權(quán)補(bǔ)償中也只局限于對直接損失的補(bǔ)償。2011年實行的新《條例》首次將拆遷補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)確定為公平補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)*《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二條規(guī)定：為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人(以下稱被征收人)給予公平補(bǔ)償。。公平補(bǔ)償原則納入了嚴(yán)密的利益評估機(jī)制，并與市場掛鉤，實現(xiàn)了私權(quán)保障價值理念的轉(zhuǎn)變，對房屋拆遷法律關(guān)系中被拆遷人的利益保護(hù)更為周全。

然而，新《條例》尚未關(guān)注或解決的問題在于：城市居民房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)雖然歸屬主體一致，但二者的價值標(biāo)準(zhǔn)卻是相異的。新《條例》雖然對被拆遷人采用公平補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，但這種補(bǔ)償?shù)墓叫运槍Φ膶ο髤s不甚明晰。新《條例》第十七條第一款限定了房屋征收補(bǔ)償?shù)姆秶?一)被征收房屋價值的補(bǔ)償；(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補(bǔ)償；(三)因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償。從條文字面看，補(bǔ)償僅限于基于房屋所有權(quán)所產(chǎn)生的合理利益，對城市土地使用權(quán)的補(bǔ)償不在考慮之列。然而，新《條例》第八條關(guān)于公共利益需要的界定，“無論是為了保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建的需要，還是為了基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公共事業(yè)的需要，地方政府對他人房屋進(jìn)行征收的真正目的并不是為了取得房屋的所有權(quán)，而是為了盡快拆除房屋和重新開發(fā)、利用土地”[16]。事實也是如此，隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的加快，城市土地使用權(quán)的市場價值往往要遠(yuǎn)高于基于房屋所有權(quán)所派生出的各項利益。況且，新《條例》第二十一條第三款“因舊城區(qū)改建征收個人住宅，被征收人選擇在改建地段進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的”規(guī)定已暗含了地價在補(bǔ)償中所占有的重要份量；第十九條“對被征收房屋價值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格”中的“房地產(chǎn)”更是直接顯露“地產(chǎn)”在征收補(bǔ)償中難以被忽略；住建部頒發(fā)的《國有土地上房屋征收評估辦法》第十一條也規(guī)定，被征收房屋價值是指被征收房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)在正常交易情況下的交易金額。由此，被征收房屋的價值補(bǔ)償，當(dāng)然包含了對建設(shè)用地使用權(quán)價值喪失的補(bǔ)償，否則“公平補(bǔ)償”只是“金玉其外”而在實質(zhì)上對被征收人有失公允——新《條例》對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)所依據(jù)的基礎(chǔ)對象之曖昧不清的態(tài)度值得反思。日后立法需要完善的事項在于：第一，在考慮補(bǔ)償時，是否需要同時補(bǔ)償基于房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)所產(chǎn)生的利益之總和；第二，是否將二者價值進(jìn)行比較而補(bǔ)償價值較高者。筆者認(rèn)為，第二種方法更為合理。原因在于，我國實行房地一體主義，對二者進(jìn)行總和性補(bǔ)償一方面會加重政府負(fù)擔(dān)；另一方面可能會引發(fā)道德風(fēng)險，加劇公民的信譽(yù)危機(jī)。如前所述，土地使用權(quán)具有獨(dú)立的價值，且此價值在某些情況下相對于房屋而言在理論上甚至更為顯著，但是在實踐交易中，土地使用權(quán)的對價一般已經(jīng)“吸附”于為取得房屋所有權(quán)時所支付的對價中，所以在厘定補(bǔ)償規(guī)制時，也理應(yīng)將實踐考慮其中，故補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)按兩者價值之和顯然并非合理。根據(jù)十八屆三中全會國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案所指出的建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，“房地一體”的模式將會更為明顯地體現(xiàn)，在補(bǔ)償價值計算時，立法應(yīng)參照實踐中“地產(chǎn)”之于“房產(chǎn)”價值的“吸附”這一事實對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明晰規(guī)制，以兩者價值較高者為準(zhǔn)。

第二，由單一性到多樣性——亟待解決的問題。

在拆遷補(bǔ)償方式上，目前我國基本上采以貨幣補(bǔ)償為主、實物補(bǔ)償或產(chǎn)權(quán)調(diào)換為輔的做法，新《條例》依然沒有解決該漏缺*《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十一條規(guī)定：被征收人可以選擇貨幣補(bǔ)償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。。補(bǔ)償方式的簡單化使得被拆遷人所面臨的際遇難以被顧及甚至遭到漠視。在房屋拆遷過程中，房屋的滅失往往直接導(dǎo)致居民就業(yè)成本和生活成本的增加，從而引發(fā)新的生存危機(jī)，這關(guān)涉公民權(quán)利的保護(hù)及社會秩序的安定與和諧，因此，有必要堅守公平補(bǔ)償?shù)脑瓌t與標(biāo)準(zhǔn)。美國研究不動產(chǎn)征收及補(bǔ)償?shù)闹麑W(xué)者Abraham Bell和Gideon Parchomovsky指出，隨著公共利益范圍的不斷擴(kuò)張，公平補(bǔ)償幾乎成了僅有的對私人財產(chǎn)權(quán)有意義的保障和對政府濫用征收權(quán)的審查*Abraham Bell & Gideon Parchomovsky，“Taking Compensation private，”Stanford Law Review，Vol.59，2007，p.872．轉(zhuǎn)引自劉東亮：《拆遷亂象的根源分析與制度重整》，載《中國法學(xué)》2012年第5期。。究竟什么是“公平補(bǔ)償”？美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，需要補(bǔ)償?shù)氖且蛘饔眯袨榻o財產(chǎn)所有人造成的損失，衡量損失的標(biāo)準(zhǔn)是財產(chǎn)被征用時的公平市場價值(fair market value)*See United States v.Chandler—Dunbar Water Power Co.,229 U.S.53，81(1913).轉(zhuǎn)引自劉東亮：《拆遷亂象的根源分析與制度重整》，載《中國法學(xué)》2012年第5期。。在堅持公平補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)時，立法需要考慮兩方面的因素：一方面，公平市場價值并不單純反映被征用財產(chǎn)的當(dāng)前用途，它還反映該財產(chǎn)適宜投入使用的其他合法用途*See W.Harold Bigham，“Fair Market Value”，“Just Compensation” and the Constitution：A Critic View，24 Vanderbilt Law Review，63 (1970—1971).轉(zhuǎn)引自劉東亮：《拆遷亂象的根源分析與制度重整》，載《中國法學(xué)》2012年第5期。。純粹從現(xiàn)有價值出發(fā)評估的補(bǔ)償數(shù)額往往難以彌補(bǔ)當(dāng)事人的實際損失,對被限制和剝奪私有財產(chǎn)權(quán)的公平補(bǔ)償必須包括私有財產(chǎn)的既有價值如被拆遷人處分不動產(chǎn)自主權(quán)遭受破壞的損失，潛在價值如被拆遷人對不動產(chǎn)情感價值的損失以及與不動產(chǎn)所處社區(qū)聯(lián)系割裂的損失、滿足個人正當(dāng)?shù)奶厥庑枰度氲膿p失*參見范振國：《論市場價值補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的限度及超越——基于我國國有土地上房屋征收背景的考察》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2013年第12期。，同時還應(yīng)該將可得利益納入考慮之中。另一方面補(bǔ)償?shù)姆绞奖仨毧紤]到分配正義，補(bǔ)償方式差異的背后蘊(yùn)含的是價值沖突及利益沖突。龐德認(rèn)為：“法學(xué)家所必須做的就是認(rèn)識這個問題，并意識到這個問題是以這樣一種方式向他提出的，即盡其可能保護(hù)所有的社會利益、并維持這些利益之間的、與保護(hù)所有這些利益相一致的某種平衡或協(xié)調(diào)?！?Pound：Introduction to the Philosophy of Law,Rev.Ed.(New Haven,1954),p.46.轉(zhuǎn)引自[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第155頁。故，為平衡或協(xié)調(diào)公共利益與個人利益，立法所提供的補(bǔ)償方式理應(yīng)能夠保證個人的生活水準(zhǔn)不會因為私有財產(chǎn)權(quán)的征收或征用而降低。因此，建立多樣化的補(bǔ)償機(jī)制成為必須。多樣化的補(bǔ)償方式除了以貨幣補(bǔ)償為主，實物補(bǔ)償或產(chǎn)權(quán)調(diào)換為輔外，還可以考慮增加安排就業(yè)、提供升學(xué)機(jī)會、擴(kuò)大社保范圍等其他措施，從多方位、多維度保障被拆遷人的合法權(quán)益。

第三，由籠統(tǒng)性到唯一性——補(bǔ)償主體的特定化。

房屋拆遷責(zé)任主體不明確是導(dǎo)致房屋拆遷糾紛的重要原因。房屋拆遷中實際包含了兩層法律關(guān)系——政府與開發(fā)商之間的土地使用權(quán)出讓法律關(guān)系、政府與被拆遷人的土地使用權(quán)收回與房屋所有權(quán)征收法律關(guān)系，被拆遷人與開發(fā)商之間并沒有直接的法律關(guān)系。舊《條例》規(guī)定，拆遷人應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，對被拆遷人給予補(bǔ)償、安置。在舊《條例》下，何謂拆遷人？拆遷主體是誰？拆遷由誰補(bǔ)償？這些問題對于被拆遷人而言往往不得而知，加之缺乏公共利益的前提性要求，諸多商業(yè)性拆遷大行其便，無所顧忌，這些均使得主體錯位、責(zé)任承擔(dān)混亂的現(xiàn)象成為常態(tài)。新《條例》第四條則明確規(guī)定：“市、縣級人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。市、縣級人民政府確定的房屋征收部門(以下稱房屋征收部門)組織實施本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。市、縣級人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定和本級人民政府規(guī)定的職責(zé)分工，互相配合，保障房屋征收與補(bǔ)償工作的順利進(jìn)行?！边@一規(guī)定揭示了“房屋拆遷”歸屬于“征收”，是政府行為，即市、縣級人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的房屋征收與補(bǔ)償工作，政府部門成為公益拆遷補(bǔ)償?shù)奈ㄒ恢黧w而明確歸位。新《條例》第四章又就政府職能部門的不法拆遷行為規(guī)定了嚴(yán)格的責(zé)任機(jī)制，補(bǔ)償主體的特定性使得政府的責(zé)任得以明定，在權(quán)利保護(hù)方面避免了被拆遷人求償無門的被動局面，健全了被拆遷人的補(bǔ)償保障途徑。新《條例》中，房屋拆遷補(bǔ)償法律關(guān)系中的政府部門承擔(dān)的是嚴(yán)格責(zé)任，“一個國家要實行法治，總要會犧牲一些原本由國家、政府、官員所擁有的東西，或者是放棄某些希望取得并且可能取得的正當(dāng)目標(biāo)，諸如國家的部分權(quán)力、階級利益、政黨影響力、官員職權(quán)、工作效率，甚至經(jīng)濟(jì)效益”[17]。雖然政府從之前的“幕后”走入“臺前”且承擔(dān)更多的責(zé)任與風(fēng)險，但這與責(zé)任政府、服務(wù)政府的科學(xué)行政理念是相符的。但新《條例》需要進(jìn)一步完善的地方在于有必要具體細(xì)化被拆遷人求償程序，拓展求償救濟(jì)途徑，在歸責(zé)主體明確化的同時只有構(gòu)建起健全完善的求償程序才能在終極意義上保障被拆遷人行使求償權(quán)。

(三)征收正當(dāng)程序的完善

目前，我國房屋征收正當(dāng)程序的不完備甚至缺失是房屋征收違法現(xiàn)象屢禁不止的主要根源?！耙粋€健全的法律，如果使用武斷的、專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個不良的法律，如果使用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果?！盵18]嚴(yán)格程序的規(guī)制及施行是達(dá)至實體正義的前提，“征收程序要實現(xiàn)的基本功能是：對征收決定權(quán)的制約和對被征收方權(quán)利的保障”[19]。在我國有關(guān)規(guī)定程序的法律法規(guī)中，保障公民或行政相對人的知情權(quán)和參與權(quán)尤為必要，正當(dāng)程序原則應(yīng)當(dāng)成為房屋征收高度關(guān)注的原則。

第一，完善征收許可中的聽證程序。

根據(jù)我國《行政許可法》第四十六條的規(guī)定：“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項，或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會公告，并舉行聽證?！痹撘?guī)定存在的問題是，聽證程序的啟動完全依靠行政機(jī)關(guān)的價值判斷，在具體行政行為所涉及的利益關(guān)系中，行政主體既是參加者同時又享有決定聽證的啟動權(quán)，缺乏一定的監(jiān)督機(jī)制。新《條例》第十一條明確規(guī)定：“市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)將征求意見情況和根據(jù)公眾意見修改的情況及時公布。因舊城區(qū)改建需要征收房屋，多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補(bǔ)償方案不符合本條例規(guī)定的，市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據(jù)聽證會情況修改方案?！笨梢?，該規(guī)定在提高聽證的公眾參與度以及過程、結(jié)果的透明度上有所進(jìn)步。但是，對于何謂聽證、何時聽證、如何聽證、向誰主張聽證這些問題的法律規(guī)定過于粗泛，聽證信息機(jī)制的設(shè)置依然嚴(yán)重失衡，被征收人缺乏實際參加聽證的路徑保障以致《行政許可法》賦予公民主張聽證的權(quán)利有被“虛化”或“架空”之嫌。新《條例》關(guān)于聽證事項中，只有因舊城區(qū)改建需要征收房屋才關(guān)涉嚴(yán)格聽證的問題，在其他事項上則無嚴(yán)格聽證的要求。“不管如何界定公共利益，也不管是哪一級別的公共利益，只要公共利益的主張會引起私人實體利益的限制與克減，就必須存在一種程序系統(tǒng)來保證這種限制與克減的正當(dāng)性與合法性。”[20]盡管新《條例》第九條規(guī)定，作出的征收決定必須符合國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃等，而這些規(guī)劃的制定就必須廣泛征求社會公眾意見，經(jīng)過科學(xué)認(rèn)證。這其中完全可以將其明定為必須經(jīng)過公益調(diào)查和公益聽證程序。筆者還認(rèn)為，對關(guān)涉房屋征收中的所有事項都應(yīng)當(dāng)納入聽證程序，聽證應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行《行政許可法》所要求的程序進(jìn)行，聽證筆錄應(yīng)當(dāng)完整、全面，準(zhǔn)確反映聽證過程及參加者的意見，并以此作為決策的依據(jù)?！罢?dāng)法律程序就是要求征用當(dāng)局必須聽取被征用人的意見，同時要充分說明行使征用權(quán)的理由，而不是根據(jù)其單方意志作出征用決定?！盵21]對于行政機(jī)關(guān)未經(jīng)聽證所作出的違法行政行為，應(yīng)根據(jù)征收進(jìn)程中的不同情況，依法分別作出撤銷、駁回訴訟請求或者確認(rèn)違法判決。

第二，完善拆遷補(bǔ)償安置的評估程序。

完善拆遷補(bǔ)償安置評估程序的關(guān)鍵在于保證評估機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、客觀性與公正性。舊《條例》雖然規(guī)定補(bǔ)償定價以市場評估價進(jìn)行確定，但同時又將評估辦法的制定權(quán)劃歸省、自治區(qū)、直轄市人民政府，市場評估受到政府政策的左右。新《條例》規(guī)定在評估辦法上增加了復(fù)核評估以及向房地產(chǎn)價格評估專家委員會申請鑒定的權(quán)利。在房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)的選任上，規(guī)定評估機(jī)構(gòu)應(yīng)由被征收人協(xié)商選定；協(xié)商不成的，通過多數(shù)決定、隨機(jī)選定，將被拆遷人的索償權(quán)與行政主體的行政權(quán)相剝離，盡量避免行政主體的過分干預(yù)?？傮w而言，新《條例》推行后的最終議價結(jié)果較之于舊《條例》應(yīng)更為趨近公平。由于“健全第三方評估市場，賦予公民以自由選擇評估方的權(quán)利，引入有效的競爭機(jī)制應(yīng)該是完善征收補(bǔ)償制度的一個必要進(jìn)路”[22]。不難看出，在評估機(jī)構(gòu)的遴選機(jī)制以及對評估機(jī)構(gòu)的監(jiān)督等方面，新《條例》仍有細(xì)化的空間。

第三，完善房屋征收的裁決程序。

完善房屋征收裁決程序應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化司法權(quán)與行政權(quán)的分離，強(qiáng)化司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，堅持司法終局原則。根據(jù)舊《條例》的規(guī)定，行政裁決程序是提起行政訴訟程序的前提條件，如果不滿行政裁決，即使申請訴訟，也不能避免房屋被強(qiáng)制征收的命運(yùn)。賦予政府部門對征收糾紛的行政裁決權(quán)后，政府部門在下發(fā)行政許可后還對其自己作出的行政許可予以裁決，“在中國現(xiàn)行的房屋拆遷制度框架中,政府既是給予房屋拆遷許可的初始界定者,同時也是判定該拆遷是否為合理拆遷的裁判者,行政許可、裁決及執(zhí)行的角色重疊,政府一身兼具運(yùn)動員和裁判員的雙重身份。”[23]行政主體行使行政權(quán)時往往肆無忌憚，不利于被征收人合法權(quán)益的保護(hù)。行政的特點(diǎn)固然講求效率，但是在公民權(quán)利可能受到極大損害的時候，還應(yīng)當(dāng)充分注重正義、公平的要求，這是實現(xiàn)最優(yōu)效率的途徑之一。新《條例》第十四條規(guī)定：“被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟?！边@是對房屋征收的裁決權(quán)實行司法終局原則的確認(rèn)。從私權(quán)保障的角度而言，只有將房屋征收的最終裁決權(quán)由行政裁決轉(zhuǎn)化為司法裁決，建立起有效的監(jiān)督機(jī)制，才能避免行政主體對房屋征收裁決權(quán)的權(quán)力壟斷，更好的保障被征收人的合法權(quán)益。

在國有土地房屋征收中，房屋征收作為越來越普遍的社會現(xiàn)象所引發(fā)的一系列社會問題不容忽視。新《條例》在保障被拆遷人的權(quán)利方面雖有顯著進(jìn)步，但關(guān)于拆遷補(bǔ)償?shù)闹贫仍O(shè)計無論在理論層面還是立法技術(shù)層面都存在著不足。在正確處理社會公共利益與私權(quán)沖突的過程中，需要構(gòu)建起公平合理的平衡機(jī)制，強(qiáng)化被征收人合法權(quán)益的保護(hù)，健全被征收人權(quán)利救濟(jì)途徑，將公平補(bǔ)償、正當(dāng)程序納入法律保障體系之中，這樣才能更好地處理好城市房屋征收糾紛，促進(jìn)社會和諧秩序。

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責(zé)任編輯：劉斌

Study on Legal Issues about the Expropriation of Houses on State-owned Land and Relocation Compensation

Jiao Qingyang

(RenminUniversityofChina,Beijing100872)

The Expropriation of Houses on State-owned Land is in accordance with the principle of socialization of ownership in private law.As a social reality in the process of economic development in China,it contains requirements of guarantee of the rights of privacy.Although the “Regulation on the Expropriation of Buildings on State-owned Land and Compensation” is more advanced and reasonable in the legislative ideas and technology than before,it still has loopholes in the entity regulations and procedures so that the clear definition of public interest,the defined establishment of standards of compensation and the refined regulations of demolition process are the ways to solve the problems of the Expropriation of Houses on State-owned Land.

the Expropriation of Houses；public interest；guarantee of the right of privacy；due process

2015-07-29

焦清揚(yáng)(1990—)，男，江蘇揚(yáng)州人，中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生，研究方向：民法學(xué)。

D923.2

A

2095-3275(2016)01-0121-10