平等就業(yè)權(quán)內(nèi)容體系構(gòu)造

李　雄

(西南政法大學 經(jīng)濟法學院,重慶 401120)

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平等就業(yè)權(quán)內(nèi)容體系構(gòu)造

李雄

(西南政法大學 經(jīng)濟法學院,重慶 401120)

平等就業(yè)權(quán)在全世界都是一個重大的責任話語，具有不同的意思場域。平等就業(yè)權(quán)內(nèi)容體系構(gòu)造，既是我國平等就業(yè)權(quán)從泛概念化和泛形式化向重實體化和重內(nèi)容化轉(zhuǎn)型的必要步驟，也是實現(xiàn)我國平等就業(yè)權(quán)法治化轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵舉措，更是《依法治國決定》關(guān)于加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機會公平、規(guī)則公平法律制度之規(guī)定的具體體現(xiàn)，對加強勞動者就業(yè)權(quán)的法治化保障意義重大。平等就業(yè)權(quán)內(nèi)容體系構(gòu)造，應(yīng)當在社會法這一主要理論場域中全面理解和把握，系統(tǒng)型構(gòu)出形式平等就業(yè)權(quán)與實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)的統(tǒng)一體。

平等就業(yè)權(quán)；內(nèi)容體系；形式平等就業(yè)權(quán)；實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)

一、問題的提出

平等就業(yè)權(quán)作為基本權(quán)利體系的重要組成，在全世界都是一個重大的責任話語，具有不同的意思場域。一直以來，受傳統(tǒng)觀念、勞動力市場供求關(guān)系以及勞動法制等因素影響，平等就業(yè)權(quán)在我國遭遇了單位制社會與身份制社會的雙重困境，一般被理解為反就業(yè)歧視或者就業(yè)機會平等。問題是：盡管人們對平等就業(yè)權(quán)概念似乎達成了驚人一致的默契，在不同場合頻繁地使用它，但當細問平等就業(yè)權(quán)究竟是什么、平等就業(yè)權(quán)的權(quán)利體系如何這一實質(zhì)性問題時，人們又似乎對平等就業(yè)權(quán)保持了驚人一致的沉默甚至集體失語。

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《全面深化改革決定》)指出：規(guī)范招人用人制度，消除城鄉(xiāng)、行業(yè)、身份、性別等一切影響平等就業(yè)的制度障礙和就業(yè)歧視。《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《依法治國決定》)進一步指出：加強公民權(quán)利的法治化保障，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機會公平、規(guī)則公平的法律制度。問題是：如何落實《全面深化改革決定》與《依法治國決定》提出的促進平等就業(yè)與加強公民權(quán)利建設(shè)的整體要求，關(guān)鍵要選好改革突破口。其中，依法保障勞動者的平等就業(yè)權(quán)，顯然是頂層設(shè)計最關(guān)心的一個改革議題。

同時應(yīng)當看到，平等就業(yè)權(quán)這個關(guān)乎勞動者基本民生與職場民主性和多樣化的重大命題，盡管已在我國相關(guān)立法中得到原則性規(guī)定，但在依法治國背景下，特別是在我國當前社會法的法治化程度還比較低的情形下，仍有太多的基礎(chǔ)理論問題和法律制度問題亟待破解。其中，平等就業(yè)權(quán)的內(nèi)容體系構(gòu)造，不僅是平等就業(yè)權(quán)自身理論發(fā)展的邏輯起點，也是對依法治國背景下公民權(quán)利建設(shè)時代訴求的積極回應(yīng)，更是依法保障平等就業(yè)權(quán)的基本依據(jù)，并是我國平等就業(yè)權(quán)根本改觀“大而化之”狀態(tài)的必由之路。

二、社會法語境中平等就業(yè)權(quán)內(nèi)容體系的整體圖景

平等就業(yè)權(quán)的世界實踐反復表明：平等就業(yè)權(quán)在不同國家乃至不同時期都具有不同的概念內(nèi)涵，是一個需要國際化視野與國家化行動的多形概念。應(yīng)當把平等就業(yè)權(quán)置于一個具體的理論范疇，才能對其獲得符合一國國情的認識和把握。公法和私法的融合早在20世紀初已引起學界關(guān)注，而法律體系的“三元結(jié)構(gòu)論”(公法、私法和社會法)的分類方法以及勞動法屬于社會法范疇的觀點，不僅在西方得到廣泛認同，也成為我國勞動法學界的通說。因此，社會法應(yīng)成為平等就業(yè)權(quán)的主要理論背景和理論場域。平等就業(yè)權(quán)唯有置身于社會法語境，才能獲得最充分的理解和把握。

社會法本位決定了平等就業(yè)權(quán)內(nèi)容體系應(yīng)當全面建設(shè)。社會法本位旨在追求一種包容性極強的社會利益，且該社會利益不僅來源于私法固有的自由與平等精神，尊重契約自由與意思自治；而且對私法形成一定程度的超越，集中體現(xiàn)為社會利益更加關(guān)注現(xiàn)實生活中各種具體的人的利益，尤其是關(guān)注那些在市場經(jīng)濟中因為種種原因處于不利競爭處境的人的生活狀況與生存危機。從該意義上看，社會法所追求的本位即社會利益不是對個人利益的否定，社會利益在根本上講是個人利益經(jīng)協(xié)調(diào)與平衡的產(chǎn)物，是“利益結(jié)構(gòu)的一個終點”[1]。值得一提的是，社會利益相較于個人利益而言，只是相對平衡而非絕對優(yōu)位；不能把平衡簡單理解為放棄個人利益而選擇社會利益。否則，便會回到把社會利益視為完全超然于個人利益的邏輯中。另外，社會利益與個人利益的邊界不是恒定的，社會利益可納入個人利益的實現(xiàn)過程，只要兩者能夠和諧共處并擁有共同發(fā)展的機會就足夠了，兩者的界限并非問題的重點。最后要強調(diào)的是，社會利益之求解固然可以通過市場機制自發(fā)形成，因為社會利益與個人利益也存在一致性，但在一個民主法治國家，政府不能坐視市場競爭中那些處于不利境地的社會弱勢群體，更不能無視社會弱勢群體的權(quán)利，必然對市場適度干預，旨在追求公平競爭基礎(chǔ)上社會弱勢群體中具體人的公平正義即實質(zhì)正義。

總之，社會法本位即社會利益本身就蘊含了對自由平等以及公平正義的尊重與關(guān)注，但更突出對社會弱勢群體中具體人的生活狀況與生存危機的關(guān)注。這不僅是社會法得以存在的基本依據(jù)，也是社會法的精髓和宗旨。如此，社會法本位決定了社會法理論場域中平等就業(yè)權(quán)不應(yīng)當只是一種原則性或者宣示性的法律表達，而應(yīng)得到法律認真對待，并應(yīng)當依法從形式平等就業(yè)權(quán)與實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)兩個層面全面建設(shè)平等就業(yè)權(quán)的內(nèi)容體系，使平等就業(yè)權(quán)保障的范圍能夠覆蓋到現(xiàn)實生活中所有勞動者特別是那些處于弱勢地位的勞動者身上。

三、形式平等就業(yè)權(quán)

《依法治國決定》指出，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機會公平、規(guī)則公平的法律制度，其主要是基于普遍意義上的依法保障公民權(quán)利的宏觀層面提出的，但要把這種法治思維及法治要求落實到具體領(lǐng)域中來保障公民權(quán)利，各個領(lǐng)域公民權(quán)利的制度化設(shè)計顯然是不同的。以社會法領(lǐng)域勞動者就業(yè)權(quán)為例，僅有權(quán)利公平、機會公平和規(guī)則公平還不能覆蓋平等就業(yè)權(quán)的全部，在這三種公平的前面還應(yīng)當有一個勞動者的身份公平。因為，在我國這樣一個主要以身份來安排就業(yè)制度及相關(guān)權(quán)利義務(wù)的國家，如果沒有勞動者就業(yè)的身份平等，就業(yè)權(quán)利公平、機會公平和規(guī)則公平是很難實現(xiàn)的。

根據(jù)上述，我們考慮的平等就業(yè)權(quán)內(nèi)容體系的第一層次即為形式平等就業(yè)權(quán)。所謂形式平等就業(yè)權(quán)，是指作為平等就業(yè)權(quán)的主體勞動者，在法律上享有平等就業(yè)的權(quán)利，具體包括：勞動者身份平等；勞動者就業(yè)權(quán)利平等；勞動者就業(yè)機會平等；勞動者就業(yè)規(guī)則平等。

(一)勞動者身份平等

身份在我國具有特殊的重要意義，是一種真正的起點平等，因為國家對公民權(quán)利義務(wù)的配置基本上是以不同身份來設(shè)定的。在以戶籍制度為核心分割的體制下，我國勞動者身份具有鮮明的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)特征。就業(yè)制度改革的首要目標是要突破傳統(tǒng)的城鄉(xiāng)勞動者二元身份禁錮，實行城鄉(xiāng)統(tǒng)一勞動力市場中統(tǒng)一的勞動者身份制度。只有把勞動者的身份依法確認并使其平等化，依法保障起點平等，勞動者才有可能進一步在身份平等基礎(chǔ)上享有其他平等就業(yè)的權(quán)利。沒有起點的平等，注定不會有結(jié)果的真正平等。這是一個必須要有清醒認識的客觀現(xiàn)實[2]。促進勞動者身份平等的基本思路是：以立法為“抓手”，全面構(gòu)建勞動者享有平等就業(yè)身份權(quán)利的制度體系。主要措施有：

首先，加強勞動立法，重構(gòu)勞動者定義和范圍，賦予所有勞動者平等就業(yè)的身份。一方面，針對現(xiàn)有立法對勞動者定義“空白”之境遇，立法首先要規(guī)定什么是勞動者，依法確認勞動者范圍。我國勞動立法未對勞動者這一核心概念明確規(guī)定，勞動者概念由計劃經(jīng)濟背景下國有企業(yè)職工這一原型推演而來。從應(yīng)然層面看，勞動者作為勞動權(quán)利主體，既包括勞動者個人，也包括勞動者團體(主要是工會組織)；既包括現(xiàn)實勞動者(在職勞動者)，也包括潛在勞動者(比如求職者)，還包括曾經(jīng)是勞動者的人員(比如失業(yè)人員、退休人員等)。另一方面，依法賦予勞動者享有平等就業(yè)身份的權(quán)利。以農(nóng)民工為例：農(nóng)民工在城鎮(zhèn)就業(yè)使我國勞動關(guān)系呈現(xiàn)出一種“城市人”對“農(nóng)村人”、“體制內(nèi)”對“體制外”的雙重等級勞動關(guān)系，但這并不能成為政策和法制區(qū)分勞動者身份的當然理由。恰恰相反，作為國家政策，免于歧視的自由已成為國際習慣法的原則[3]。

就業(yè)身份平等，說到底是一個關(guān)于勞動者的基本權(quán)利問題和平等國民待遇問題。對農(nóng)民工和城鎮(zhèn)勞動者作體制上的區(qū)分和處理，并不能說明任何社會關(guān)系；而能夠表達社會關(guān)系的主要是社會財富和稀缺資源的分配機制。即便是在發(fā)達國家，農(nóng)民的身份是基于職業(yè)選擇的自致身份，而我國農(nóng)民身份則具有相當程度的先賦性質(zhì)[4]。但遺憾的是，《勞動法》第十二條有關(guān)禁止就業(yè)歧視的規(guī)定并未把禁止“身份歧視”納入其中。改革路向是：在深入推進城鄉(xiāng)統(tǒng)籌就業(yè)以及實施城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略背景下，基于城鄉(xiāng)統(tǒng)籌就業(yè)的一個關(guān)鍵是依法賦予城鄉(xiāng)勞動者平等就業(yè)身份以及城鎮(zhèn)化的核心是人的城鎮(zhèn)化這一核心理念，國家應(yīng)通過修法在《勞動法》《就業(yè)促進法》等法律中依法明確城鄉(xiāng)勞動者身份平等，增補規(guī)定禁止“身份歧視”。同時，實現(xiàn)農(nóng)民工向平等勞動者身份的轉(zhuǎn)化除了制度認可外，還需要社會認可。歷史已經(jīng)反復證明：雖然農(nóng)民工生活在城市已有幾年甚至十幾年的時間，但他們依然被地方政府(制度認可)和城市居民(社會認可)視為農(nóng)民，從而造成了農(nóng)民工角色轉(zhuǎn)換和勞動者身份轉(zhuǎn)換的分離。因此，依法賦予城鄉(xiāng)勞動者平等就業(yè)身份的權(quán)利，除了法律應(yīng)有一個明確的表態(tài)外，政府還應(yīng)采取“一攬子”措施，培育相互尊重、寬容的社會認同文化[5]。

其次，優(yōu)化男女就業(yè)身份平等的制度安排。國家應(yīng)大力培育男女平等的社會主流文化，把男女平等意識納入各項制度安排[6]；國家應(yīng)調(diào)適現(xiàn)有針對女性勞動就業(yè)特殊保護的制度安排，核心是糾正那些事實上影響或阻礙女性勞動者平等就業(yè)的規(guī)定；國家應(yīng)深化生育保險制度改革，核心是在回歸生育保險權(quán)是所有女性基本權(quán)利基礎(chǔ)上，既要降低女性勞動者生育負擔自擔的風險，又要通過增加女性勞動者就業(yè)背景公平提高其與男性勞動者平等身份的可能性與現(xiàn)實性*背景公平是一種新的平等理論，旨在源頭為求職者創(chuàng)造更為實際的平等環(huán)境與平等機會，進而最大限度減少對實質(zhì)平等的依賴，并有利于降低形式平等不足所導致的風險。應(yīng)該說，背景公平除了在法理上具有創(chuàng)新外，也體現(xiàn)了現(xiàn)代社會政策注重從源頭干預的理念。參見[加]萊斯利·A.雅各布：《追求平等機會：平等主義的正義理論與實踐》，劉宏斌、方秋明譯，載《國外理論動態(tài)》2013年第8期。。

再次，深化戶籍制度改革并帶動城鄉(xiāng)勞動者身份平等化發(fā)展。發(fā)軔于我國20世紀50年代初的戶籍制度，在完成其應(yīng)有的歷史使命后，成為改革變化最慢的“堡壘”，被普遍視為城鄉(xiāng)社會不平等的一大根源。綜觀戶籍制度改革歷程，總體方向正確，近年來推行的居住證制度也有所突破，但戶籍制度改革基本沒有改變戶口的“高門檻、高待遇”特征，出現(xiàn)了戶口商品化等現(xiàn)象[7]。目前較為普遍的看法是，戶籍制度不再是阻礙城鄉(xiāng)勞動者身份平等的最大障礙，真正的障礙是戶籍制度衍生而來的各種福利政策。因此，改革的目標是實現(xiàn)公民身份平等和權(quán)利平等，改革的基本原則是權(quán)利和義務(wù)對等。

就依法保障勞動者平等身份而言，當前戶籍制度改革至少應(yīng)在如下兩個方面達成共識并取得突破：一方面，確立戶籍制度改革應(yīng)建立一個戶籍制度價值重構(gòu)與勞動者權(quán)利回歸的雙向過程這一主導思想。戶籍制度改革并非要取消它，而是要還原其人口登記和管理的基本功能，“更重要的是創(chuàng)造勞動力自由流動的制度環(huán)境，以均衡勞動力在城鄉(xiāng)之間流動的推力與拉力”[8]。同時，剝離依附于戶籍制度的各種福利政策，回歸所有勞動者平等身份的權(quán)利。另一方面，受我國人口發(fā)展態(tài)勢以及區(qū)域經(jīng)濟不平衡等因素影響和制約，戶籍制度還應(yīng)建立一種合理公平的“篩選”機制和逐步推進機制，核心是在戶籍制度改革中植入權(quán)利與義務(wù)對等原則，把勞動者流動與其享有權(quán)利及承擔義務(wù)有機結(jié)合。這樣不僅可以最大限度消除地方政府對戶籍制度改革的顧慮，使勞動者自由流動最終成為一個主要基于職業(yè)選擇的自致行為，也有利于在制度層面形成一種逐步推進機制。同時，相關(guān)改革還應(yīng)遏制實踐中因設(shè)置過高標準而出現(xiàn)的戶口商品化[9]、侵犯勞動者基本權(quán)益的“逆改革”等現(xiàn)象。

最后，依法賦予靈活就業(yè)人員平等勞動者身份。靈活就業(yè)是現(xiàn)代勞動力市場出現(xiàn)的一種新興就業(yè)形式，是與傳統(tǒng)固定就業(yè)模式相對應(yīng)的一種就業(yè)形態(tài)。何謂靈活就業(yè)，我國官方給出的定義是，在勞動時間、收入報酬、工作場地、社會保險、勞動關(guān)系等幾方面(至少一方面)不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱[10]。傳統(tǒng)主流就業(yè)方式是正規(guī)單位中的長期、穩(wěn)定就業(yè)，社會保護的責任由單位承擔，勞動者在單位中、在規(guī)定的工作時間內(nèi)勞動，規(guī)律地獲得穩(wěn)定的勞動報酬[11]。官方對靈活就業(yè)的定義顯然過于寬泛，其他較有代表性的定義為：在勞動時間、勞動報酬、工作方式、工作場地等方面具有靈活性的就業(yè)形式。從就業(yè)形式劃分來看，靈活就業(yè)可以劃分為非全日制就業(yè)、階段就業(yè)、臨時工、小時工、勞務(wù)工、承包工等不同的就業(yè)形式[12]。當前，靈活用工在很多國家尚處于非規(guī)范用工之地位，非全日制工作的勞動合同和勞務(wù)派遣及由此產(chǎn)生的人事代理均未納入勞動法律規(guī)范范疇。

在我國全面建設(shè)法治國家背景下，勞動立法是保障靈活用工中勞動者平等身份的權(quán)威方式，是構(gòu)建彈性勞動立法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?；痉较蚴牵菏紫龋⒎☉?yīng)承認靈活用工中勞動者與其他勞動者平等的勞動者身份地位。其次，立法應(yīng)通過修正現(xiàn)有勞務(wù)派遣、非全日制用工等規(guī)定，構(gòu)建一種符合靈活就業(yè)勞動者基本勞動權(quán)利保障需要的彈性法律機制，關(guān)鍵是根據(jù)“等者等之，不等者不等之”公平正義觀的要求，依法構(gòu)建一種兼具公平與效率、規(guī)范與促進原則且具有最大適應(yīng)性的靈活就業(yè)權(quán)利義務(wù)制度。最后，立法應(yīng)在界定靈活就業(yè)基礎(chǔ)上拓展靈活就業(yè)范圍，為將來勞動力市場出現(xiàn)新的靈活就業(yè)勞動者提供符合勞動法宗旨的保護。

(二)勞動者就業(yè)權(quán)利平等

1.勞動者平等就業(yè)權(quán)利的重要意義

在全面推進依法治國背景下，我國現(xiàn)有部門法體系中，客觀來看，社會法的法治化程度還非常低。其中，又以權(quán)利建設(shè)與權(quán)利救濟的法治化程度低最為明顯。同時，我國社會法的法治化建設(shè)還面臨立法本身制約的根本性難題。比如，多年來，根據(jù)筆者與大量實務(wù)部門、專家學者等充分溝通，他們普遍認為，我國當前面臨的很多勞動用工問題，大致都可歸結(jié)為立法的問題，而立法問題又以立法在起始價段就沒有注意區(qū)別對待，沒有注意賦權(quán)與控權(quán)的平衡?，F(xiàn)有勞動立法對所有用人單位和所有勞動者幾乎實行“一刀切”式的規(guī)定并配置權(quán)利和義務(wù)。顯然，這種不加區(qū)分對待的做法不僅與公平正義的價值內(nèi)核相違背，且已在實踐中造成諸多麻煩，集中體現(xiàn)為：在經(jīng)濟形勢好的時候，用人單位整體上可以接受法定的義務(wù)程度；但在經(jīng)濟形勢不好的時候，很多中小企業(yè)則不能有效承擔與大企業(yè)一樣的法定義務(wù)。只要勞動者采取較為強勢的維權(quán)行為，在維權(quán)與維穩(wěn)的雙重擠壓中，政府就被迫站出來為那些上訪、纏訪甚至暴訪的勞動者“買單”。除了用人單位等原因外，我們應(yīng)該深刻反思勞動立法在這種長期以來就存在的困局中的癥結(jié)性原因。在當前全面建設(shè)法治中國背景下，立法先行尤其是良法先行，已成為普遍性共識。就依法賦予勞動者平等就業(yè)權(quán)利而言，既要注重賦權(quán)的普適性，也要注意區(qū)別對待，核心是要在賦權(quán)中植入社會法特有的“傾斜保護”價值理念，即在立法起始階段就應(yīng)當向相對弱勢方勞動者傾斜，進而為法律的實施創(chuàng)造一個公平的制度環(huán)境，才可有效解決當前因為立法階段未做到公平而法律實施中為了公平又隨意“變法”“造法”“選擇性適用法律”等諸多問題。

2.形式平等就業(yè)權(quán)范疇中勞動者就業(yè)權(quán)利平等的涵義

首先，權(quán)利主體的普遍性?；谛问狡降染蜆I(yè)權(quán)承載的普適性保障價值，其項下勞動者權(quán)利平等中權(quán)利主體應(yīng)當是所有勞動者，在大的方面講，包括傳統(tǒng)就業(yè)模式中的標準就業(yè)勞動者以及現(xiàn)代就業(yè)模式中的靈活就業(yè)勞動者。

其次，權(quán)利內(nèi)容的同一性與差異性。按照公平正義的核心理念即“等者等之，不等者不等之”要求，勞動者權(quán)利平等應(yīng)當根據(jù)我國當前不同就業(yè)模式中不同的勞動者實行區(qū)分對待，核心是既要確保所有勞動者在基本就業(yè)權(quán)利上一視同仁，又要針對標準就業(yè)與靈活就業(yè)中兩大類勞動者實行有合理差別的就業(yè)權(quán)利配置，以此平衡勞動法“擴面”改革中公平與效率這一軸心關(guān)系。同時，對于哪些就業(yè)權(quán)利屬于基本權(quán)利并需要無差別地普適配置，需要從權(quán)利本身進一步區(qū)分，確實是一件非常困難的事情。但基于我們對社會法理論場域中平等就業(yè)權(quán)包括形式平等就業(yè)權(quán)與實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)這一關(guān)鍵認識的把握，不妨從權(quán)利主體的區(qū)分來認識權(quán)利區(qū)別對待這一敏感而糾結(jié)的問題。即是說，形式平等就業(yè)權(quán)旨在法律上和形式上實現(xiàn)“所有勞動者的公平正義”，而實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)則旨在保障社會弱勢勞動者能夠?qū)嶋H享有平等就業(yè)權(quán)。從該意義上講，形式平等就業(yè)權(quán)語境中勞動者權(quán)利內(nèi)容的差異性集中表達為社會弱勢勞動者享有特殊的平等就業(yè)權(quán)利。

再次，權(quán)利救濟的平等性。形式平等就業(yè)權(quán)的價值依歸彰顯了權(quán)利主體的普遍性與權(quán)利內(nèi)容的平等性，當這種權(quán)利受到侵害時，就應(yīng)無差別地受到法律救濟和保障。

(三)勞動者就業(yè)機會平等

《依法治國決定》把機會公平作為建設(shè)公民權(quán)利體系的重要組成部分，不僅是對我國公民權(quán)利建設(shè)中機會公平問題突出的積極回應(yīng)，也是依法全面保障公民權(quán)利的客觀現(xiàn)實需要。一般認為，機會平等是人類社會在從身份社會進入契約社會過程中提出來的反對封建等級制度和世襲制度的革命綱領(lǐng)。機會平等要求摒棄先賦性特權(quán)、身份等級等不公正因素的影響，保證每個社會成員都能夠有一個平等競爭的條件，從而拓展個人自由創(chuàng)造的空間，最大限度發(fā)揮自己的能力和潛能[13]。機會平等，具體而言是指社會成員在解決如何擁有作為一種資源的機會問題時應(yīng)遵守平等原則。在現(xiàn)代社會，機會平等是最重要的正義原則，如果沒有機會平等，其他平等只能是“畫餅充饑”。因此，機會平等是最大的社會平等，是社會平等的首要標志。

然而，機會平等在理論界至今仍充滿分歧，人們不再滿足于傳統(tǒng)上那種僅有形式符號且內(nèi)容空洞的機會平等觀，不斷探索新的機會平等模式，以追求更為實質(zhì)意義的并符合社會需要的機會平等。比如，過去30年里，雖然在多數(shù)民主國家中廣泛流行機會平等觀念，但在致力于平等正義理論的哲學家和那些呼喚法律變革、推動社會政策發(fā)展的人們中間，視機會平等為平等社會的目標的觀點已被邊緣化，且往往遭到明確拒絕。批評者的主要理由是機會平等只是一種形式平等的理想，它對真正或?qū)嵸|(zhì)的平等的承諾是空洞的。因此，應(yīng)構(gòu)建一種新的機會平等模式，核心是從籠統(tǒng)的機會平等模式向多種機會平等模式轉(zhuǎn)型，關(guān)鍵措施是通過增加背景公平和風險公平，機會平等理論就從僅僅流于形式轉(zhuǎn)而可以應(yīng)對公民社會中種族、階層和性別等實質(zhì)性的不平等[14]。

除了理論上的討論外，機會平等還主要體現(xiàn)在國際勞工組織和歐盟有關(guān)勞工保護的規(guī)定中。國際勞工組織第111號建議書指出，就業(yè)機會應(yīng)當“包含得到職業(yè)培訓的機會、得到就業(yè)的機會、得到在特殊職業(yè)就業(yè)的機會及就業(yè)條件，所有人應(yīng)當不受歧視地享有就業(yè)機會均等和待遇平等”。在國際勞工組織看來，就業(yè)機會平等就不僅僅是一個“崗位”，而是一個包括職業(yè)培訓和就業(yè)條件等在內(nèi)的多形概念，具有較大的包容性。歐盟共同就業(yè)政策則把平等的就業(yè)機會作為其《就業(yè)指導綱要》的四個“支柱”之一[15]，要求成員國在如下領(lǐng)域推行就業(yè)機會均等的思想：第一，將性別平等政策與就業(yè)問題結(jié)合起來，形成一個共同的目標；第二，平等的原則變得更加主動和具體，并逐步成為歐盟成員國行動計劃的一個重要組成部分；第三，對弱勢群體實施帶有傾向性的保護措施，消除勞動力市場上的歧視現(xiàn)象[16]。與國際勞工組織不同的是，歐盟的平等模式為機遇平等，它基于“如果個人以不同的起點開始,真正的平等就無法實現(xiàn)”的觀點[17]，其目標是通過形式與實質(zhì)平等措施的混合使起點平等化。因此，歐盟的就業(yè)機會平等其實就是形式平等與實質(zhì)平等的統(tǒng)一。同時，歐盟平等就業(yè)機會的規(guī)定更加主動和具體，突出性別保護與弱勢群體保護在就業(yè)機會平等中的應(yīng)有地位。

從對機會平等的理論討論與立法實踐中，我們不難看出，人們對機會平等的探索就像對平等的探索一樣，都面臨大致相同的困境。即是說，機會平等其實是一個內(nèi)涵十分豐富的多形概念，具有不同的意思場域，其含義的確定需要一個具體的理論場域和價值導向。為使該問題變得相對簡單，還需要進一步明確兩點：一是平等就業(yè)機會產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)，二是平等就業(yè)機會的核心價值。

首先是平等就業(yè)機會產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)。機會均等扎根于這樣的道德信念，即認為盡管人們各不相同，但是每個人都應(yīng)該自由地、機會均等地以對每個人開放的機會和地位來開發(fā)他或他們的才華。機會均等始于就業(yè)，每一個求職者都應(yīng)當?shù)玫奖还蛡虻目紤]，不管他們不影響完成工作責任的能力的個人特點是什么[18]。平等(就業(yè))機會的觀念其實源于一種尊重人的社會契約，是以尊重人類既有的尊嚴為基礎(chǔ)的。平等(就業(yè))機會背后的理念是要接納人與人之間的不同與獨特之處，其蘊涵的精神是指任何人不應(yīng)因為一些不相關(guān)的因素而受到歧視；相反，平等，應(yīng)該按個人的才干和能力(還有權(quán)利)，享有平等的機會[19]。

其次是平等就業(yè)機會的核心價值。在我國，《依法治國決定》提出要依法保障公民機會公平，進而引申到要依法保障勞動者就業(yè)機會平等，其現(xiàn)實價值更加突出。主要原因是：我國傳統(tǒng)體制下的就業(yè)政策既是計劃經(jīng)濟的重要組成，又直接反映了計劃經(jīng)濟體制下國家對資源配置的計劃性與壟斷性，是在低工資水平上保證勞動力的正常再生產(chǎn)。不論男女，不論人力資本水平高低，都由國家統(tǒng)一安排工作，女性和男性在就業(yè)機會上比較均等[20]。但在我國當前和今后一個相當長的時期內(nèi)，就業(yè)崗位和就業(yè)機會不足，如果就業(yè)機會稀少并且就業(yè)機會分配不平等，則會通過就業(yè)預期不明確、收入差距不斷擴大、心理失衡等不斷放大社會的不平等，使人們對改革開放與經(jīng)濟社會發(fā)展的獲得感不明顯甚至可能出現(xiàn)倒退，進而為推進社會和諧穩(wěn)定埋下隱患。要改變這種不利格局，應(yīng)當依法促進就業(yè)機會平等。關(guān)鍵問題是，就業(yè)機會平等本身又該如何界定呢？正如我們所提及的，社會法應(yīng)作為平等就業(yè)權(quán)法律保障的主要理論場域。同時，社會法對平等就業(yè)權(quán)產(chǎn)生了全面影響。在整體上，社會法視野中的平等就業(yè)機會，不僅要保障就業(yè)的起點平等，還要保障就業(yè)的結(jié)果平等。當然，也有學者指出，機會平等主要是“起跑線的公平”或者“出發(fā)點的公平”，是合理競爭中的最重要一環(huán)，它決定著所有社會成員能否有機會參與競爭[21]。甚至有學者認為，機會公平的內(nèi)涵只能是，能力相當?shù)闹黧w都應(yīng)有參加與其能力相匹配的活動的權(quán)利。機會公平對于個人而言，就是有什么樣的能力就應(yīng)有什么樣的機會[22]。我們認為，僅從一般意義上講，這種以“起點公平”來認識機會平等的觀點是傳統(tǒng)觀點的代表，但正如西方理論發(fā)展中出現(xiàn)的以復合的機會平等觀代替籠統(tǒng)的機會平等觀那樣，機會平等應(yīng)在具體范疇中具體分析，才能使其涵義更加豐富和具體。本文主要是在社會法理論場域中來討論就業(yè)機會平等的，這決定了就業(yè)機會平等的涵義顯然不能滿足于傳統(tǒng)的“起跑線上的公平”，還要訴求于就業(yè)的結(jié)果公平。因為“起跑線上的公平”的一個最大問題是它往往忽視了其之前的背景公平。客觀現(xiàn)實是，所有勞動者在尋找就業(yè)機會時都面臨這樣那樣的背景，都存在背景不公平的問題。如果沒有背景公平，所謂“起跑線上的公平”只能是形式公平。顯然，這種形式公平在社會法理論場域中對就業(yè)機會平等而言，無論如何都是不能接受的。這應(yīng)當是我們理解社會法理論場域中平等就業(yè)機會的核心價值與指導思想。

基于上述，我們不難歸結(jié)為：所謂平等就業(yè)機會，是指在就業(yè)權(quán)利平等的基礎(chǔ)上，與平等就業(yè)相關(guān)的制度要保證所有勞動者都有平等參與的機會，它要求相關(guān)主體提供的與就業(yè)相關(guān)的生存、發(fā)展和享受機會對于每一個勞動者都始終均等。平等就業(yè)機會本質(zhì)是一種過程的機會平等。在該過程中，利益的實現(xiàn)是一個不斷追求的過程，相應(yīng)地，與平等就業(yè)相關(guān)的主體要毫不偏袒地為勞動者提供同樣的機會。

具體而言，社會法理論場域中與適合我國國情的平等就業(yè)機會的涵義包括：

第一，參與平等就業(yè)的起點要達到機會平等。主要包括：一方面，職位平等地向所有勞動者開放。職位平等開放的基本要求是職位應(yīng)向所有勞動者公開。我國自1986年開始實行的勞動合同制度在打破計劃經(jīng)濟“內(nèi)部頂替”“內(nèi)部招聘”等“固定工”的同時，開始實行勞動用工公開招聘制度。勞動合同制度實行近30年來，我國尚未真正建立起市場化用工制度，各種違背公開招聘的現(xiàn)象依然存在。當前一個非常突出的例子是，在勞動就業(yè)招工階段，很多社會弱勢群體面臨最大的不平等是職位沒有向其平等開放，許多工作機會對他們有限制。比如，農(nóng)民工就業(yè)不平等問題尤為突出*調(diào)查結(jié)果顯示，農(nóng)民工最迫切需要政府解決的各種問題中，要求實現(xiàn)平等競爭高居第二位。參見蔣月等：《中國農(nóng)民工勞動權(quán)利保護研究》，法律出版社2006年版，第174頁。，農(nóng)民工就業(yè)主要集中在建筑、采掘和社區(qū)的家政服務(wù)等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域的典型特征是以體力勞動為主并伴隨較高的勞動風險。除了農(nóng)民工自身工作能力外，其就業(yè)機會不平等以及社會偏見等是不容忽視的重要因素。又比如，高校畢業(yè)生就業(yè)不僅普遍面臨“985”高校、“211”高校等限制，還面臨性別、戶籍、學歷等限制。特別要指出的是，傳統(tǒng)意義上的機會平等正面臨僅具形式意義且缺乏實質(zhì)內(nèi)容的困局，批評者提出應(yīng)構(gòu)建一種新的機會平等模式[23]。在我國，社會法理論場域中就業(yè)機會平等承載的特殊價值功能決定了就業(yè)機會平等應(yīng)當避免傳統(tǒng)觀念上形式主義且空洞無物的機會平等的陷阱，應(yīng)當從籠統(tǒng)的機會平等向具體的機會平等轉(zhuǎn)型，核心措施是增強勞動者平等就業(yè)的背景公平和風險公平。因為，盡管在形式上要求職位平等地向所有勞動者開放，但在市場化就業(yè)體制和機制下，市場機制是勞動力資源配置的決定性因素，用人單位基于理性原則總是樂于優(yōu)先招聘那些具備相對優(yōu)勢職業(yè)能力的勞動者，如此，形式上的職位公開事實上也無法避免那些就業(yè)背景相對弱勢的勞動者從開始就輸在起跑線上。如果不正視就業(yè)機會公平背后的背景公平與風險公平，勞動者參與平等就業(yè)的起點事實上就不是公平的，所謂就業(yè)機會公平也只能是一種不切實際的幻想。主要改革措施是：國家應(yīng)通過立法牽引與制度建設(shè)，通過政府責任、企業(yè)社會責任、勞動者個人責任等途徑，全面構(gòu)建提升勞動者就業(yè)與職業(yè)能力以及抵抗勞動力市場風險能力的“一攬子”措施，充實就業(yè)機會平等的價值內(nèi)涵，進而為勞動者就業(yè)起點平等提供堅實的背景公平與風險公平之保障。

另一方面，就業(yè)信息平等地向所有勞動者公開。根據(jù)西方普遍經(jīng)驗，就業(yè)信息是勞動力市場的“生命線”，就業(yè)信息公開的基本要求是就業(yè)信息要對稱，即勞動者與招聘崗位之間要達到信息對稱。就業(yè)信息不對稱是我國當前勞動力市場存在的一個比較突出的問題，嚴重影響了勞動者平等就業(yè)機會的實際享有。就業(yè)信息平等地向所有勞動者公開，意味著政府在提供就業(yè)信息服務(wù)和開展各類就業(yè)信息咨詢活動時應(yīng)面向所有勞動者。除了就業(yè)信息的服務(wù)對象應(yīng)是廣泛的外，政府提供的就業(yè)信息質(zhì)量等方面在城鄉(xiāng)勞動者那里同樣應(yīng)該是一致的[24]。

第二，參與平等就業(yè)的過程要達到機會平等。主要包括：一方面，勞動者的就業(yè)背景與地位應(yīng)當平等。就業(yè)背景與地位公平彰顯了勞動者從初始位置開始競爭時所處的平等狀態(tài)的重要性，將機會平等模式從它只是一種形式或空洞的平等主義正義理論的指責中拯救出來[25]。正如有學者所指出，對“機會”的理解，并不能從其自身獲得真解，還應(yīng)當從形成機會的事件鏈接中予以說明。比如，在勞動力市場的建設(shè)上，經(jīng)濟學家關(guān)注的往往是流動性問題；法學家關(guān)注的則是流動的制度可能性問題。如果社會中一部分人進入勞動力市場存在制度性障礙和由此導致的能力障礙，就業(yè)機會平等對該部分人而言是無意義的[26]。就業(yè)背景和地位平等作為機會平等的基本前提，要求所有勞動者在競爭的起點上都站在同樣的位置上；否則，國家就應(yīng)當對那些弱勢勞動者提供幫助，使其與其他勞動者保持同樣的競爭起點。勞動者就業(yè)背景與地位平等要求法律要平等地對待所有勞動者，包括依法確認勞動者身份平等以及賦予所有勞動者平等就業(yè)權(quán)利。

另一方面，勞動者應(yīng)當平等享受職業(yè)培訓的權(quán)利。職業(yè)培訓是指為了培養(yǎng)和提高勞動者從事相關(guān)職業(yè)所需要的技術(shù)和實踐能力而開展的專門培訓活動，包括就業(yè)前的培訓和就業(yè)后的培訓，這里指就業(yè)前的培訓。職業(yè)培訓首先是人的發(fā)展的重要保障。英國社會學家英格爾在《人的現(xiàn)代化》一書中指出：“發(fā)展最終所追求的是人在素質(zhì)方面的改變，這種改變是獲得更大發(fā)展的先決條件和方式，同時也是發(fā)展過程自身的偉大目標?！盵27]職業(yè)培訓又是一種權(quán)利范疇。把職業(yè)培訓作為一種權(quán)利來對待，不僅在理論上有其正當性，而且在國際公約及國內(nèi)法中都得到了充分體現(xiàn)。從理論層面來看，有生產(chǎn)和勞務(wù)的地方就必然有職業(yè)培訓的存在。尤其是在現(xiàn)代社會，技術(shù)革命日新月異和產(chǎn)品不斷推陳出新對職業(yè)培訓提出了強烈訴求。同時，職業(yè)培訓無論是在人力資本增值上、還是在預治失業(yè)上，以及在勞動力市場健康發(fā)展等方面，都具有非常積極的理論價值和作用[28]。從實踐及規(guī)定層面來看，所有社會成員平等獲得職業(yè)培訓的權(quán)利是一種國際共識。在我國當前和今后相當長的一個時期內(nèi)，立足于依法保障平等就業(yè)權(quán)這個中心任務(wù)，保障所有勞動者都能夠平等地享有職業(yè)培訓的權(quán)利，除了在理論與法律規(guī)定層面能夠得到證成外，還是當代機會平等理論與實踐最新發(fā)展的具體體現(xiàn)。

第三，參與平等就業(yè)的結(jié)果要達到機會平等。結(jié)果機會平等也即實際上的機會平等*機會平等還可以細分為“形式上的機會平等”和“實際上的機會平等”，前者是指應(yīng)當具有的機會平等，是基于人的基本權(quán)利并由法律確認的一種機會平等，是一種“純粹的”機會平等；后者是指形式上的機會平等在實際生活中的實際兌現(xiàn)狀態(tài)。參見任曉：《促進就業(yè)法律制度研究》，西南政法大學2005年碩士論文，第22頁。，主要是指勞動者在遭遇挫折或處于不利境地時，與就業(yè)相關(guān)的主體應(yīng)為其提供平等幫助，使其脫離不平等的狀態(tài)。需要指出的是，從形式平等就業(yè)權(quán)承載的形式公平價值以及就業(yè)權(quán)本身的限度來看，就業(yè)結(jié)果的機會平等依然是有限的平等，既不是指所有勞動者都能實際平等地獲得就業(yè)機會，也不是指為每一個弱勢勞動者提供就業(yè)機會，而是要突出對整個弱勢勞動者群體提供就業(yè)幫助，使其在整體上達到一種相對平等的就業(yè)狀態(tài)。

(四)勞動者就業(yè)規(guī)則平等

在依法治國背景下，規(guī)則的法治意蘊更為突出。規(guī)則是法治的精神和靈魂，如果沒有規(guī)則，就不會有真正的法律秩序，盡管一個法律制度的重要意義并不只在于頒布和執(zhí)行規(guī)則。同時，法律規(guī)則把人、物和事件歸于一定類別，并按照某種共同標準對它們進行調(diào)整[29]。在一般意義上，規(guī)則平等是指社會運行規(guī)則本身要符合理性，符合社會發(fā)展的規(guī)律，反映時代進步的要求，體現(xiàn)最廣大民眾的根本利益。在社會法和平等就業(yè)權(quán)的理論場域中，規(guī)則平等提出了如下兩個基本要求：一是招工標準平等，二是招工程序平等。

1.招工標準平等

招工標準平等在我國當前具有特殊的意義。即是說，在依法保障平等就業(yè)權(quán)涉及的平等就業(yè)權(quán)與用工自主權(quán)這對軸心關(guān)系中，依法規(guī)制用工自主權(quán)成為切實保障平等就業(yè)權(quán)的一個關(guān)鍵。依法規(guī)制用工自主權(quán)的核心是規(guī)范其招工標準，使招工標準符合形式平等就業(yè)權(quán)的基本要求。所謂招工標準平等，是指國家和用人單位制定的有關(guān)就業(yè)的各種制度和標準，應(yīng)當對所有勞動者都一律平等，在無正當理由的情況下不能區(qū)別對待。招工標準平等首先應(yīng)符合法治要求與勞動立法的要求，即在標準制定主體的民主性、制定程序的民主性以及內(nèi)容的合法性等方面應(yīng)當滿足法定要件。招工標準在正當化與合法化之基礎(chǔ)上，還應(yīng)當基于形式平等就業(yè)權(quán)的基本要求具備如下條件：

第一，招工標準應(yīng)當具有確定性。招工標準必須是可以認識的，必須就未來的環(huán)境提供可靠的指南，況且正常的人應(yīng)能清晰地看懂。在我國當前，招工標準的確定性意義尤為突出。比如，在招工階段，招工標準的確定性則意味著國家有關(guān)職業(yè)資格標準以及用人單位的用工標準應(yīng)當是明確的和可以識別的，招工標準的確定性還可以為勞動者識別就業(yè)歧視提供明顯的指南。

第二，招工標準應(yīng)當具有開放性。即是說，招工標準必須向所有勞動者平等地公開，除基于正當理由而限制公開的除外。招工標準的開放性要求國家和用人單位有關(guān)招工的標準應(yīng)當是透明的，反對招聘中形形色色的“暗箱操作”。

第三，招工標準應(yīng)當具有平等性。即是說，制度不應(yīng)在無確切理由的情況下對個人和情境實施差別待遇[30]。在社會法與形式平等就業(yè)權(quán)的理論場域中，招工標準平等性的具體含義是指，相同的標準針對相同的勞動者，不同的標準針對不同的勞動者。招工標準的平等性體現(xiàn)了這樣的理念，即國家和用人單位制定的有關(guān)平等就業(yè)的各項標準既要維護大多數(shù)人的就業(yè)利益，又不至于使社會弱勢群體的福利得不到改善。因此，招工標準的平等性要求兼顧招工標準的一視同仁和就業(yè)中的特殊保護。在我國現(xiàn)階段，強調(diào)招工標準的平等性，既要求有關(guān)招工要求平等對待所有勞動者，又要針對靈活就業(yè)勞動者、弱勢勞動者等實施區(qū)別對待，使其就業(yè)能力與招工標準達到某種程度的匹配*這里是指盡管市場化就業(yè)體制機制要求所有勞動者平等競爭，進而要求招工標準平等地適用于所有勞動者。但是，鑒于平等就業(yè)權(quán)承載的生存權(quán)保障價值以及現(xiàn)實中每個勞動者的具體就業(yè)能力不一樣，國家就應(yīng)當通過相關(guān)制度投入來提升那些弱勢勞動者的就業(yè)能力，以此提升其就業(yè)背景與就業(yè)地位，促進所有勞動者在就業(yè)的初始階段能站在同樣位置上。這是社會法語境下就業(yè)機會平等的核心和關(guān)鍵。。

第四，招工標準應(yīng)當具有普適性。招工標準的普適性也可稱之為招工標準要普遍可行。所謂招工標準普遍可行，是指招工標準對所有勞動者來說只要通過努力就可以普遍達到，而不是只有一部分勞動者甚至一小部分勞動者通過努力才能達到。如果招工標準對大部分勞動者來說無論如何都無法達到，那么該招工標準顯然違背了形式平等就業(yè)權(quán)的本來目的。如果說招工標準的確定性、開放性和平等性只為勞動者平等就業(yè)提供了基本的前提條件，那么，招工標準的普遍可行則為勞動者在最終意義上能夠享有形式平等就業(yè)權(quán)提供了現(xiàn)實保障。

2.招工程序平等

招工程序平等是一種看得見的公平正義。所謂招工程序平等，是指在就業(yè)規(guī)則平等范疇中，在招工標準平等基礎(chǔ)上，有關(guān)招工就業(yè)的程序應(yīng)當對所有人平等，在沒有正當理由的情況下，不能有任何區(qū)別對待。程序正義是實質(zhì)正義的前提和基礎(chǔ)。不能說有了程序正義就一定會實現(xiàn)實質(zhì)正義，但沒有程序正義就一定沒有實質(zhì)正義[31]。招工程序平等是招工標準平等的延伸，是招工標準平等的保障。招工程序平等主要包括如下三個招聘原則及要求：

一是公開招聘原則。公開招聘是伴隨著我國實行勞動合同用工制度而實行的一項就業(yè)招聘原則。公開招聘原則的基本含義是：所有職位向所有人公開。當前，各種“非公開”招聘現(xiàn)象還比較突出，拉關(guān)系、走后門等非公開招工問題依然存在。貫徹實施就業(yè)公開招聘原則，需要采取綜合措施，以重點規(guī)制國有企業(yè)招工和專項整治為切入點，全面整治就業(yè)招聘中各種違背公開招聘原則的問題。

二是擇優(yōu)錄用原則。擇優(yōu)錄用與公開招聘原則都是我國勞動合同用工制度改革的產(chǎn)物。其基本含義是：在公開招聘和錄用標準平等的基礎(chǔ)上，根據(jù)崗位本身要求，擇優(yōu)選擇勞動者。

三是加強程序監(jiān)督。在招工標準平等、公開招聘和擇優(yōu)錄用基礎(chǔ)上，還應(yīng)跟進程序監(jiān)督。自由競爭的教訓已經(jīng)反復告訴我們，國家必須依法對勞動力市場適度干預。針對我國當前存在的主要問題，國家干預的著力點在于：首先，國家應(yīng)借助科技、信息等手段，建立依法招工的公眾信息平臺，該信息平臺主要涵蓋有關(guān)平等就業(yè)的基本法律規(guī)定、勞動者的權(quán)利、用人單位的義務(wù)以及投訴渠道和機制等，達到既要宣傳法治又警示用人單位的積極效果。其次，應(yīng)完善用人單位招聘制度的制定程序，在勞資博弈中細化規(guī)章制度的制定權(quán)和異議權(quán)*實際上，在《勞動合同法(草案)》的意見征求中，勞資博弈的一個焦點即是規(guī)章制度的制定權(quán)和異議權(quán)。博弈的結(jié)果令人失望，盡管立法的初衷是加大對勞動者的保護力度，但在遭遇用人單位強烈抵觸后，立法對用人單位作出讓步。參見黎建飛：《社會變革中的中國勞動合同立法》，《法學家》2009年第6期。，根本改觀立法僅僅原則性規(guī)定用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度而勞動者事實上不能有效民主參與監(jiān)督的困境*《勞動合同法》第四條規(guī)定：用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度。對制定或決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項時，應(yīng)當經(jīng)過民主討論和公示程序。關(guān)鍵問題是，由于沒有規(guī)定民主討論及公示的具體規(guī)則和要求，用人單位往往以形式民主和表面公示等手段，來達到規(guī)章制度建立的法定要求。。再次，國家應(yīng)建立用人單位招工強制說明義務(wù)與勞動者的投訴通道，核心是要求用人單位在所有招工廣告中履行法定說明義務(wù)，告知勞動者依法享有的知情權(quán)，并在招工廣告中注明勞動者投訴的主要通道。最后，國家應(yīng)改革《勞動合同法》第七條規(guī)定的用工備案制度為招工備案制度，關(guān)鍵是把用人單位招工的條件等書面?zhèn)浒福员闳蘸蟾鶕?jù)需要舉證，從而把對招工程序的監(jiān)督進一步貼近現(xiàn)實，使有關(guān)監(jiān)督更加主動而有效。

四、實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)

在形式平等就業(yè)權(quán)基礎(chǔ)上，還要進一步提出實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)，才是本文最終設(shè)計的平等就業(yè)權(quán)內(nèi)容體系的完整圖景。所謂實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)，是指作為平等就業(yè)權(quán)的主體勞動者，由于其在社會、經(jīng)濟、文化等方面存差異，依據(jù)社會法要求以及平等就業(yè)權(quán)所承載價值功能等的客觀需要，依法享有從國家獲得就業(yè)幫助，并實際享有平等就業(yè)的權(quán)利，具體包括：體面勞動；不歧視；職業(yè)培訓；社會保障。

(一)實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)的必要性

首先，實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)是平等內(nèi)部矛盾發(fā)展的必然結(jié)果。平等本身是一個內(nèi)涵豐富而又含糊空洞的多形概念，其本身就包含著形式平等與實質(zhì)平等的深刻矛盾。形式平等發(fā)軔于對人權(quán)的尊重和保護，并在自由競爭的市場經(jīng)濟中得到了最充分的張揚。綜觀人類平等史，我們不難看出，形式平等是近代市民革命確立起來的基本原則，近代立憲主義的各種人權(quán)宣言都明確宣布人生來就是平等的和自由的。市民革命的目的就是要推翻以身份為特征的封建社會，實現(xiàn)“從身份到契約”的歷史飛躍，從而建立一個自由的現(xiàn)代市民社會。因此，平等的邏輯起點只能是與自由聯(lián)系在一起的。有學者就指出：“對于法律面前的平等來說，其重要之處在于，平等作為近代民主政治的理念并不是實質(zhì)上的，而是形式上的?！挥羞@樣的形式上的平等，才和自由連結(jié)在一起。”[32]同時，基于人權(quán)與自由保護的形式平等還反對各種特權(quán)，“無論何種特權(quán)，其目的自然都在于面受法律的管束，或賦予法律所未禁止的某種事物以專屬權(quán)利。”[33]平等的價值和魅力是無限的，人們“追求平等的歷程幾乎沒有終點，因為在某個方面實現(xiàn)的平等，會在其他方面產(chǎn)生明顯的不平等”[34]。隨著社會不斷發(fā)展，平等與自由的悖論出現(xiàn)了，集中表現(xiàn)在形式平等與實質(zhì)平等的矛盾關(guān)系中。形式平等是指國家承認所有人在法律上一律平等，人人享有相同的權(quán)利并負有相同的義務(wù)?！靶问狡降仁且环N自由競爭中的‘機會均等’，人人生而平等，在法律上享有相同的權(quán)利”[35]，而不問人們在初始階段的位置是否平等。形式平等主要是與自由聯(lián)系在一起的，但這種不受約束的自由造成了諸如貧困、失業(yè)、壟斷和兩級分化等社會問題。在形式平等固有缺陷所導致的一系列社會問題不可容忍的時候，實質(zhì)平等應(yīng)運而生，成為時代的一個普遍訴求*這種普遍訴求在勞動法領(lǐng)域得到了明顯張揚。比如，我國臺灣地區(qū)《兩性工作平等法》在其總則中開宗明義地規(guī)定了該法宗旨：保障兩性工作權(quán)之平等，貫徹“憲法”消除性別歧視、促進兩性地位實質(zhì)平等之精神。參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第205頁。。

其次，實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)是社會法本位的內(nèi)在要求。社會法本位旨在追求一種包容性極強的社會利益，且該社會利益不僅源于私法固有的自由與平等精神，尊重契約自由與意思自治；而且對私法形成一定程度的超越，集中體現(xiàn)為社會利益更加關(guān)注現(xiàn)實生活中各種具體的人的利益，尤其是關(guān)注那些在市場經(jīng)濟中因為種種原因處于不利競爭處境的人的生活狀況與生存危機。這不僅是社會法得以存在的基本依據(jù)，也是社會法的精髓和宗旨。在社會法本位社會利益的理論場域中，平等就業(yè)權(quán)首先應(yīng)是形式平等就業(yè)權(quán)，但也強調(diào)實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)對普遍意義上形式平等就業(yè)權(quán)的超越，旨在關(guān)注社會弱勢勞動者面臨的就業(yè)困境與生存危機。

再次，實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)還是平等就業(yè)權(quán)價值功能的必然要求。在社會法理論場域中，平等就業(yè)權(quán)承載了包括保障人的生存權(quán)在內(nèi)的多重價值功能。其中，生存權(quán)內(nèi)含的“需要就是權(quán)利”這一獨特的權(quán)利觀對平等就業(yè)權(quán)產(chǎn)生了決定性作用。生存權(quán)是近代市民社會中憲法保障的一種新的基本權(quán)利?！吧鏅?quán)的目的，在于保障國民能過上像人那樣的生活，以在實際社會生活中確保人的尊嚴；其主要是保護幫助生活貧困者和社會經(jīng)濟上的弱者，是要求國家有所‘作為’的權(quán)利?！盵36]在生存權(quán)語境下，“需要就是權(quán)利”使平等就業(yè)權(quán)的內(nèi)容獲得了一次巨大的解放和“質(zhì)”的飛躍，平等就業(yè)權(quán)的內(nèi)容更加主動、豐富和具體。

最后，實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)也是“體面就業(yè)”的根本要求。隨著經(jīng)濟全球化進程加快，許多經(jīng)濟和社會問題日漸凸顯，其中勞動與就業(yè)問題尤為突出。對此，國際勞工組織在1999年第87屆年會上提出了“體面的勞動”這一概念。按照國際勞工組織的解釋，“國際勞工組織當今的首要目標是促進男女在自由、公正、安全和具備人格尊嚴的條件下，獲得體面的、生產(chǎn)性的工作機會”[37]。體面勞動的核心是促進工作中的權(quán)利、就業(yè)、社會保護和社會對話。自1986年我國正式開啟勞動用工制度契約化進程以來，我國市場化就業(yè)制度在經(jīng)歷了近30年改革發(fā)展后，黨的十八大提出要“實現(xiàn)更高質(zhì)量的就業(yè)”，其價值意蘊與體面勞動不謀而合。在體面勞動與“實現(xiàn)更高質(zhì)量就業(yè)”戰(zhàn)略背景中，實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)著力解決的問題恰恰與之高度契合?；蛘哒f，體面勞動與“實現(xiàn)更高質(zhì)量的就業(yè)”成為實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)的最有力的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

(二)實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)的內(nèi)容

1.“體面勞動”

體面勞動是國際勞工組織1999年提出的概念，意指勞動者的權(quán)利得到保護、有足夠的收入、充分的社會保護和足夠的工作崗位。2007年8月23日，亞洲就業(yè)論壇在北京召開，時任勞動和社會保障部部長田成平在開幕式上說，體面勞動必須以平等就業(yè)為核心，注重發(fā)展和諧勞動關(guān)系，切實維護勞動者的合法權(quán)益。黨的十八大明確提出要“實現(xiàn)更高質(zhì)量的就業(yè)”，其內(nèi)涵的價值意蘊與體面勞動不謀而合。在實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)范疇中，“體面勞動”具有更加豐富的內(nèi)涵：提供相當于各失業(yè)者能力和資質(zhì)的勞動、保障勞動所得的完全等價、用公費進行職業(yè)訓練、用公費設(shè)置職業(yè)介紹設(shè)施等[38]。針對我國當前面臨的主要問題，在實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)語境中要“實現(xiàn)更高質(zhì)量的就業(yè)”這一戰(zhàn)略目標，應(yīng)當著力解決如下問題：

首先，國家應(yīng)加快研究測量更高質(zhì)量就業(yè)的指標體系。黨的十八大報告指出要推動實現(xiàn)更高質(zhì)量的就業(yè)。目前面臨的關(guān)鍵問題是，盡管我國政府一直重視通過積極就業(yè)政策等就業(yè)促進制度來實現(xiàn)就業(yè)數(shù)量與質(zhì)量的“雙贏”，但對于如何測量就業(yè)質(zhì)量的指標這一實質(zhì)性問題一直未出臺相應(yīng)的措施及制度安排。從近期看，國家除了應(yīng)在確立就業(yè)數(shù)量與質(zhì)量并舉的就業(yè)新戰(zhàn)略，制定平等就業(yè)規(guī)則并改變我國企業(yè)長期依靠低勞動力成本探底競爭的“囚徒困境”，建立更加精細化的政策體系等方面全面推進外，還應(yīng)從就業(yè)權(quán)利的公平性、核心勞動標準的保障性、勞動關(guān)系的和諧性、可就業(yè)力的增進性以及就業(yè)環(huán)境的人文安全性等維度，著手研究并建立測量就業(yè)質(zhì)量的多層次、多維度的指標體系，既要注重不同就業(yè)群體就業(yè)質(zhì)量的差異性，也要確保不同層級勞動者在核心勞動標準上的趨同性。同時，國家應(yīng)加強對靈活就業(yè)群體、城市困難就業(yè)群體、女性勞動者、殘疾人、農(nóng)民工等特殊就業(yè)群體的就業(yè)質(zhì)量研究，建立針對性和實效性強的具體政策支持體系。

其次，國家應(yīng)加快推進保障公平就業(yè)的法治建設(shè)。我們反復注意到，在我國現(xiàn)有部門法體系中，社會法的法治化程度還非常低。其中，權(quán)利建設(shè)與權(quán)利救濟的法治化程度低最為明顯。以平等就業(yè)權(quán)為例，我國目前關(guān)于促進公平就業(yè)的法律主要還停留在宣示層面，存在系統(tǒng)性缺陷。比如，在全面推進依法治國背景下，立法政策化、規(guī)定過于原則、存在明顯法律漏洞、立法本身存在歧視、權(quán)利救濟不力等問題依然突出。改革大的方向依然是把改革作為廣大勞動者真正的“紅利”來對待，以依法治國提出的依法保障公民權(quán)利為基本指導，認真對待勞動者平等就業(yè)的各項權(quán)利。綜觀我國改革歷程，可以說一部改革史，也是一部權(quán)利的拓展史；中國夢，不僅是國家宏觀層面的大事，不僅是高瞻遠矚的頂層設(shè)計，更有對民眾權(quán)利的充分尊重與積極回應(yīng)。強化賦權(quán)，已成為新時期提升黨的社會治理能力與執(zhí)政能力的核心“抓手”。鑒于目前《就業(yè)促進法》明顯的指導思想是促進就業(yè)數(shù)量的增長，公平就業(yè)盡管有所體現(xiàn)，但在平等就業(yè)權(quán)利建設(shè)上尚無具體實質(zhì)內(nèi)容，因此，國家應(yīng)當重視立法建設(shè)，以立法為牽引，加快研究出臺一部《公平就業(yè)法》，對其立法目的、適用范圍、平等就業(yè)權(quán)的界定、就業(yè)歧視的認定、反就業(yè)歧視的專門機構(gòu)與工作機制、反就業(yè)歧視的司法救濟機制與法律責任等重要問題全面規(guī)定，尤其要從正面突出勞動者平等就業(yè)的各項權(quán)利建設(shè)，而不是僅僅拘泥于傳統(tǒng)并從反面反就業(yè)歧視，為體面就業(yè)提供權(quán)利基礎(chǔ)。同時，國家應(yīng)處理好權(quán)力清單與負面清單的關(guān)系，在賦權(quán)建設(shè)的同時，加快廢權(quán)建設(shè)，著力清理并廢除一切阻礙平等就業(yè)的各種規(guī)定，為公平就業(yè)營造自由、平等的法治環(huán)境。

再次，國家應(yīng)注重培育促進公平就業(yè)的文化土壤。從西方國家普遍經(jīng)驗來看，促進平等就業(yè)與反就業(yè)歧視，除了強化法治的力量外，培育平等文化至關(guān)重要。我國公平就業(yè)受傳統(tǒng)文化“不患寡而患不均”的影響，更要強調(diào)平等文化土壤的培育。同時，國家正致力于治理能力建設(shè)，而國家治理所追求的價值內(nèi)核不僅是通過市場來激活社會生產(chǎn)力，更要在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)公平正義的政治理念。因此，促進公平就業(yè)除了要依靠法治思維和手段外，消除根深蒂固的不平等就業(yè)文化才是攻堅的最后“堡壘”。唯有在制度層面與文化層面實現(xiàn)平等就業(yè)的雙突破，才能使平等就業(yè)觀念深入人心，使市場在國家的必要干預下克服逐利原則之弊端，真正有效發(fā)揮配置勞動力資源的決定性作用，兌現(xiàn)人民福祉并實現(xiàn)社會公平正義，使自由與平等的法治精神根植于社會每一個成員，踐行于人們對平等就業(yè)規(guī)則的普遍敬畏與尊重。

2.反就業(yè)歧視

不歧視原則發(fā)軔于西方人權(quán)保護的理念，是建立在人的固有尊嚴基礎(chǔ)之上的。不歧視是聯(lián)合國人權(quán)條約的基本核心，國際勞工組織八個基本公約中有兩個涉及不歧視[39]。歧視的本質(zhì)特征在于不合理的差別對待，或者說沒有正當理由的差別處理[40]。

在我國，盡管歧視的種類有多種劃分，但在實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)語境下，反就業(yè)歧視主要還是指禁止用人單位對勞動者的歧視。這主要是因為，在我國當下及今后一個時期內(nèi)，就業(yè)歧視的主要原因是用人單位對勞動者的就業(yè)歧視；在目前各種可以選擇的方案中，最直接、最有效的辦法是依法界定用工自主權(quán)與平等就業(yè)權(quán)之間的界限，反就業(yè)歧視的一個核心任務(wù)便是依法規(guī)制用人單位的用工自主權(quán)，使其與平等就業(yè)權(quán)保持應(yīng)有的距離。同時，我國就業(yè)歧視的原因涉及方方面面，既有制度性歧視，也有用人單位用工自主權(quán)對平等就業(yè)權(quán)不合理的限制及侵害，還有根深蒂固的文化偏見等。面對這些復雜的環(huán)境，反就業(yè)歧視需要一種法治權(quán)威，才能有效解決反就業(yè)歧視中的各種疑難問題。在依法治國背景下，反就業(yè)歧視不僅獲得了新的現(xiàn)實證成，也面臨新的挑戰(zhàn)和新的機遇。整體上看，我國反就業(yè)歧視法治的建立應(yīng)當圍繞如下主要議題展開：明確反就業(yè)歧視的立法目的，界定就業(yè)歧視定義及適用范圍，規(guī)定反就業(yè)歧視的專門機構(gòu)，規(guī)定人們對就業(yè)歧視的投訴渠道、建立反就業(yè)歧視的司法救濟機制與法律責任制度，等[41]。

3.職業(yè)培訓

在實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)語境中，職業(yè)培訓旨在既要傾斜性關(guān)注社會弱勢勞動者面臨的就業(yè)能力不足問題，通過提升其就業(yè)能力，使其在現(xiàn)實層面獲得平等就業(yè)權(quán)的權(quán)利；又要發(fā)揮職業(yè)培訓本身蘊含的社會政策作用，把促進人的發(fā)展作為職業(yè)培訓的最終目的。可以說，社會法理論場域及實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)語境中的職業(yè)培訓獲得了新的價值內(nèi)涵。所謂職業(yè)培訓，是指為了培養(yǎng)和提高勞動者從事相關(guān)職業(yè)所需要的技術(shù)和實踐能力而開展的專門培訓活動。職業(yè)培訓包括就業(yè)前的培訓和就業(yè)后的培訓，本文僅指就業(yè)前的培訓。在歐盟，職業(yè)培訓是實現(xiàn)平等就業(yè)促進民主發(fā)展的重要措施[42]，通過職業(yè)培訓產(chǎn)生技術(shù)熟練和可適應(yīng)的勞動力成為歐盟委員會長期喜愛的一個主題[43]。人們普遍認為，只有實現(xiàn)個人擁有的知識和技能水平與就業(yè)崗位相適應(yīng)，才能實現(xiàn)勞動力在就業(yè)市場中的真正平等。因此，職業(yè)培訓又是人的發(fā)展和人的現(xiàn)代化的重要保障。英國社會學家英格爾在《人的現(xiàn)代化》一書中指出：“發(fā)展最終所追求的是人在素質(zhì)方面的改變，這種改變是獲得更大發(fā)展的先決條件和方式，同時也是發(fā)展過程自身的偉大目標?！盵44]

在我國，職業(yè)培訓既是勞動者的一項權(quán)利，也是提升其可就業(yè)力的關(guān)鍵措施。針對當下高校畢業(yè)生“就業(yè)難”與就業(yè)歧視等普遍問題，“降低期望值”并不能根本性解決問題，提升高校畢業(yè)生“就業(yè)力”才是破解“就業(yè)難”、實現(xiàn)體面就業(yè)以及實現(xiàn)實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)的關(guān)鍵?！熬蜆I(yè)力”簡單來講就是就業(yè)競爭力，其核心包括工作能力、適應(yīng)能力和求職能力等。提升高校畢業(yè)生“就業(yè)力”的根本途徑是建立健全校企聯(lián)動培訓機制，政府也應(yīng)當承擔必要的培訓義務(wù)。特別要指出的是，面對經(jīng)濟全球化與國際競爭的縱深發(fā)展，在日益彈性和多元化的人力資源市場中，國家應(yīng)從創(chuàng)新我國就業(yè)促進戰(zhàn)略這一高度審視職業(yè)培訓的政策涵義和長遠意義，即是說，國家應(yīng)致力于我國從人口大國向人力資源大國根本轉(zhuǎn)型，把職業(yè)培訓作為提升勞動者就業(yè)與職業(yè)能力的戰(zhàn)略突破口，依法建立健全通過強化職業(yè)教育及職業(yè)培訓促成我國就業(yè)促進新機制和新常態(tài)。同時，在現(xiàn)代人力資源市場流動性不斷增強的背景下，保持相對寬口徑的就業(yè)能力與職業(yè)轉(zhuǎn)化能力是勞動者面臨的一個新課題。作為實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)的重要組成，職業(yè)培訓需要建立健全一種實現(xiàn)機制，才能使這種權(quán)利具體落實到勞動者身上，才能有助于勞動者通過獲得職業(yè)培訓權(quán)利提升其就業(yè)能力，最終為實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)提供支撐。改革的整體思路是：建立健全國家在職業(yè)培訓中的補強機制。盡管《勞動法》規(guī)定了職業(yè)培訓權(quán)，但由于該權(quán)利過于原則，且僅僅是針對建立勞動關(guān)系后的職業(yè)培訓，無法顧及尚未就業(yè)的勞動者。因此，國家應(yīng)建立對就業(yè)前職業(yè)培訓的補強機制，把加大對勞動者的人力資本投資作為提升其就業(yè)能力的關(guān)鍵[45]，通過突出經(jīng)費投入保障、建立健全職業(yè)培訓實施機制、強化企業(yè)社會責任等重要途徑，全面依法推進職業(yè)培訓健康發(fā)展，為勞動者在實質(zhì)層面享有平等就業(yè)權(quán)提供有力保障。

4.社會保障

在社會法理論場域中，平等就業(yè)權(quán)既是一個關(guān)乎人的生存權(quán)與基本民生的權(quán)利，也應(yīng)當處理好公平與效率這對軸心關(guān)系，關(guān)鍵是承認平等就業(yè)權(quán)并非是對所有勞動者都能夠兌現(xiàn)的一種現(xiàn)實的權(quán)利。因此，即便是我們在理論上對平等就業(yè)權(quán)做了較為全面和系統(tǒng)的建構(gòu)，使平等就業(yè)權(quán)這個厚重而又空洞的權(quán)利最終獲得了形式平等就業(yè)權(quán)與實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)這樣一個體系健全、內(nèi)容豐富的權(quán)利內(nèi)容體系，但平等就業(yè)權(quán)尤其是實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)也依然是有限的。即是說，盡管就業(yè)是一個關(guān)系國計民生的重大問題，但在目前的條件下，我們還無法解決現(xiàn)實生活中所有人的就業(yè)問題。

因此，在保障平等就業(yè)權(quán)的基礎(chǔ)上，國家還必須處理好就業(yè)保護與社會保護的關(guān)系，采取相關(guān)配套措施，加強對失業(yè)人員以及未就業(yè)人員的社會保障。在目前可以選擇的諸多方案中，通過失業(yè)保險對實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)進行“托底”保障，具有堅實的理論證成。一方面，實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)承載的保障生存權(quán)的基本價值功能決定了國家必須對未就業(yè)人員給予合理補償。生存權(quán)是一種保障人的尊嚴的基本人權(quán)。對那些未就業(yè)的勞動者而言，他們不僅在物質(zhì)上遭受巨大的生存困難，而且在精神上面臨人生的莫大痛苦。國家應(yīng)對其予以合理補償，使其依然能夠“像人一樣體面地生活”。這既是生存權(quán)“需要就是權(quán)利”的必然要求，也是國家義務(wù)的最基本的體現(xiàn)。另一方面，社會連帶責任理論為國家對未就業(yè)人員的合理補償提供了終極注解。社會連帶責任理論由法國公法學家、政治理論家和社會連帶主義法學創(chuàng)始人萊翁·狄驥提出。狄驥認為，連帶關(guān)系既是人在社會中生活的必然產(chǎn)物，也是人擁有的一種天賦，它是社會的基本事實和第一構(gòu)成要素?！叭嗽谏鐣胁⑶抑荒茉谏鐣猩睿簧鐣拇嬖陔x不開將其組成個體聯(lián)系起來的連帶關(guān)系?！盵46]狄驥說：“社會連帶關(guān)系是一種不能成為爭辯對象的、由觀察所得的事實。它是隨著國家情況的不同而具有不同的形態(tài)。例如，在現(xiàn)代社會中，有時以首要地位出現(xiàn)的是分工的連帶關(guān)系，有時恰恰相反，例如在原始文明時期的社會中，占優(yōu)勢的是合作的連帶關(guān)系。無論如何，連帶關(guān)系是一種永恒不變的事實，它本身往往是同一的并且是一切社會集團不可排斥的組成要素。”[47]在社會連帶關(guān)系理論中，每個人都必定生活在社會共同體中，盡管各個社會共同體的組織形態(tài)可能不同，但有一點卻是相同的：其中每個社會成員都必須真正關(guān)心其他所有成員的福利，都有責任和義務(wù)采取各種措施和辦法為遭受苦難的成員減輕痛苦[48]?？傊瑖覍ξ淳蜆I(yè)人員給予合理補償，不僅有其深厚的理論基礎(chǔ)，而且，這種合理補償作為實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)的重要內(nèi)容也有了理所當然的歸結(jié)*關(guān)于國家對未就業(yè)人員合理補償?shù)睦碚撟C成，還有其他很有說服力的理論，譬如“公共繼承權(quán)”理論。根據(jù)該理論，知識具有繼承性，新的知識是在原有知識的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。通過知識推動的社會發(fā)展成果是全人類的共同遺產(chǎn)，人類對于這些知識所創(chuàng)造的價值享有公共繼承權(quán)。因此，在實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，“公共繼承權(quán)”理論也有其用武之地?；诜窒砣祟惞餐z產(chǎn)的需要，在勞動還是人們謀生、得到社會承認與獲得幸福生活最基本前提的情況下，國家對未就業(yè)人員進行必要、合理的補償就是正當?shù)?。又比如“限定勞動?quán)”理論。限定勞動權(quán)是與完全勞動權(quán)相對應(yīng)的一個概念，前者是指國家在法律上承認生產(chǎn)方法、生產(chǎn)手段的私有企業(yè)所擁有的完整的經(jīng)營自主權(quán)，勞動者原則上只能自行尋求勞動機會，只有在這種機會難以尋找時，國家補充地提供勞動機會或提供維持生活的必要資金；后者是指一國之內(nèi)，凡其人民具有勞動意思及能力，得對國家主張勞動機會，并獲得適當勞動報酬之權(quán)。從“完全勞動權(quán)”到“限定勞動權(quán)”是我國從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的必然產(chǎn)物?！巴耆珓趧訖?quán)”是以低工資和低福利為代價的，而在“限定勞動權(quán)”的就業(yè)體制下，勞動者獲得了極大的人身解放和就業(yè)自由，并可以根據(jù)就業(yè)能力在勞動力市場中獲得高工資和高福利。在從計劃用工體制向市場用工體制轉(zhuǎn)變的過程中，缺乏競爭力的勞動者一方面喪失了計劃用工體制下的勞動保障，另一方面，該部分勞動者也無法在勞動力市場中獲得相對高的勞動收益來彌補其在計劃用工體制中所失去的勞動利益。這樣，在各種因素促成下，該部分勞動者最終面臨“下崗”或者失業(yè)的嚴峻挑戰(zhàn)和考驗。我們無法否認，這其實是一種非常尷尬的境地。如何對該類勞動者進行補償，便成為改革的一個難點。從保障勞動者的平等就業(yè)權(quán)來看，在勞動用工體制不斷改革的背景下，要保證該部分勞動者就業(yè)權(quán)利的連續(xù)性、一致性和穩(wěn)定性，國家就必須對該部分勞動者采取“權(quán)利追索”的補償措施，承認該類勞動者已經(jīng)對社會和國家所創(chuàng)造的價值，也“即承認這些人在以往所創(chuàng)造的已經(jīng)交給國家和社會的剩余價值中，應(yīng)該享有一部分價值。在體制轉(zhuǎn)換中，國家財政應(yīng)該劃出一部分作為這部分勞動者以往貢獻或現(xiàn)在損失的補償?！眳⒁姵P：《勞權(quán)論》，中國勞動社會保障出版社2004年版，第159-160頁。。

在我國當前，完善社會保障制度的重點有：一方面，實施積極的失業(yè)保障制度，加強失業(yè)保險制度建設(shè)，使其成為“托底”保障實質(zhì)平等就業(yè)權(quán)的題中之意。所謂“失業(yè)保障權(quán)，又稱免于失業(yè)的保障權(quán)，包括失業(yè)保險權(quán)、失業(yè)救助權(quán)等，這一權(quán)利可被視為嚴格意義上的勞動權(quán)所派生的權(quán)利，國家如果不能為每個人提供一個就業(yè)機會，就應(yīng)當保證每個人在失業(yè)的時候能夠獲得充分的經(jīng)濟保障，這與社會保障權(quán)顯然有緊密的聯(lián)系?！盵49]另一方面，建立健全針對農(nóng)民工流動性大、收入少、繳費能力低的情況，盡快制定農(nóng)民工養(yǎng)老保險異地轉(zhuǎn)移與接續(xù)辦法，明確國家在社會保險財政補貼中應(yīng)承擔的具體比例，整合《社會保險法》與社會救助、社會福利、社會優(yōu)撫等方面的規(guī)定，制定統(tǒng)一的《社會保障法》[50]。同時，推行積極的就業(yè)扶助政策，幫助社會弱勢勞動者切實提升其就業(yè)能力與職業(yè)轉(zhuǎn)化能力，提振其就業(yè)背景的公平與就業(yè)風險的公平，不僅要使其在就業(yè)最初位置與其他勞動者盡量保持平等，還要致力于保障其在現(xiàn)實中能夠獲得平等就業(yè)的權(quán)利與“體面就業(yè)”的機會。

[1]岳彩申,袁林.經(jīng)濟法利益分配功能之解釋[J].社會科學研究,2002,(3).

[2]邱路.平等與人權(quán)的悖論[J].中國社會科學文摘,2001,(3).

[3]Third Restatement of U.S.foreign relations law,St.Paul,Minn.：American Law Institute Publishers,1987.702.

[4][5]李雄.不歧視原則與農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)保障[J].理論與改革,2009,(1).

[6]余橋,尚雪娜.性別主流化障礙:高校女生就業(yè)平等權(quán)法律保障實證研究[J].社會法學研究,2014,(2).

[7][9]王列軍.戶籍制度改革的經(jīng)驗教訓和下一步改革的總體思路[J].江蘇社會科學,2010,(2).

[8][20]蔡昉，等.中國勞動力市場轉(zhuǎn)型與發(fā)育[M].北京:商務(wù)印書館,2005.202，226.

[10]勞動和社會保障部勞動科學研究所.靈活多樣就業(yè)形式問題研究報告[R].2001.7(內(nèi)部資料).

[11]中國勞動和社會保障部勞動科學研究所課題組.中國靈活就業(yè)基本問題研究[J].經(jīng)濟參考研究,2005,(45).

[12]楊燕綏,趙建國.靈活用工與彈性就業(yè)機制[M].北京:中國勞動社會保障出版社,2006.16.

[13]張文顯.構(gòu)建社會主義和諧社會的法律機制[J].中國法學,2006,(1).

[14][23][25][加]萊斯利·A.雅各布.追求平等機會:平等主義的正義理論與實踐[J].劉宏斌,方秋明，譯.國外理論動態(tài),2013,(8).

[15]Barnaed and Dekin,‘A Year of Living Dangerously? EC Social Policy Rights,Employment Policy and EMU’(1998)2 IRJ European Annual Review,117.

[16]楊雪.歐盟共同就業(yè)研究[M].北京:中國社會科學出版社,2004.179.

[17]Fredman,Women and Law(Clarendon,Oxford,1997),384.

[18][美]帕特利霞·H.威爾漢，等.就業(yè)和員工權(quán)利[M].楊恒達，譯.北京:北京大學出版社,2005.168-170.

[19]香港平等就業(yè)機會委員會.香港反歧視法例促進就業(yè)平等[A].李薇薇,Lisa Stearns.禁止就業(yè)歧視:國際標準和國內(nèi)實踐[C].北京:法律出版社,2006.576-577.

[21]李強.社會分層與社會空間領(lǐng)域的公平、公正[J].中國人民大學學報,2012,(1).

[22]徐夢秋.機會公平與權(quán)利公平[N].光明日報,2014-12-17.

[24]楊宜勇，等.勞動就業(yè)體制改革攻堅[M].北京:中國水利水電出版社,2005.40.

[26]齊延平,張錄榮.論雇傭平等的法理[J].法制與社會發(fā)展,2014,(2).

[27][44]陳民，等.農(nóng)民工維權(quán)論[M].北京:中國工人出版社,2003.26.

[28][42]李新功.歐盟事業(yè)培訓政策與實踐[M].北京:中國經(jīng)濟出版社,2005.28-48，61.

[29][美]E·博登海默.法理學法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社,1999.285.

[30][德]柯武剛,史漫飛.制度經(jīng)濟學:社會秩序與公共政策[M].北京:商務(wù)印書館,2000.148.

[31]陳衛(wèi)東.為什么要堅守程序正義[N].檢察日報,2014-06-05.

[32][36][38][日]大須賀明.生存權(quán)論[M].林浩，譯.北京:法律出版社,2000.32-33，16，218.

[33][法]西耶斯.論特權(quán)第三等級是什么[M].馮棠，譯.北京:商務(wù)印書館,1991.1.

[34][美]喬·薩托利.民主新論[M].馮克利,閻克文，譯.北京:東方出版社,1998.38.

[35][49]林嘉，等.勞動就業(yè)法律問題研究[M].北京:中國勞動社會保障出版社,2005.125，134.

[37]International Labor Office：Report of the director-General in the international labor conference,in decent work 87th session,1999.

[39]ILO Convention No.111,Discrimination (Employment and Occupation) Convention,1958;and ILO Convention No.100,Equal Remuneration,1951.

[40]周偉.論禁止歧視[J].現(xiàn)代法學,2006,(5).

[41]李雄,劉山川.我國制定反就業(yè)歧視法的若干問題研究[J].清華法學,2010,(5).

[43][英]凱瑟琳·巴納德.歐盟勞動法[M].付欣，譯.北京:中國法制出版社,2005.62.

[45]賴德勝,李長安.當前我國就業(yè)領(lǐng)域的主要矛盾及其對策[J].經(jīng)濟學動態(tài),2010,(3).

[46][法]萊翁·狄驥.憲法學教程[M].王文利,等譯.沈陽:遼海出版社,1999.11.

[47][法]萊翁·狄驥.憲法論[M].錢克新，譯.北京:商務(wù)印書館,1959.64.

[48][英]A·J·M·米爾恩.人的權(quán)利與人的多樣性[M].北京:中國大百科全書出版社,1995.47.

[50]趙萬一,黃忠.構(gòu)建農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)長效機制[N].人民日報,2012-03-22.

責任編輯：李富民

Equal Employment Rights Content System Structure

Li Xiong

(TheSouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120)

Equal employment rights all over the world are a big responsibility,which has the different meanings.Equal employment rights content system construction is not only necessary step for the transformation of the equal employment rights from general conceptualization and general formalization to the heavy materialization and contents,but also a key of making equal employment rights legal,and also the representation ofTheRuleofLaw’s fair rights,fair chance and fair regulation.Therefore,it is rather meaningful to strengthen the laborers employment rights.Equal employment rights content system construction should be completely understood within the main theory field,and it should establish the unity of equal employment rights and equal employment rights in nature.

equal employment rights;content system;in the form of equal employment rights;equal employment rights in nature

2015-10-15

本文受作者主持的國家社科基金項目“平等就業(yè)權(quán)法律保障制度研究”(13BFX139)、中國法學會2014年度部級課題“健全促進就業(yè)創(chuàng)業(yè)體制機制法律問題研究”(CLS(2014)C43)、西南政法大學統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展制度創(chuàng)新研究中心(研究院)2015年度建設(shè)項目“我國勞動立法改革研究”(TCCX15ZD05)資助。

李雄(1975—)，男，四川閬中人，西南政法大學經(jīng)濟法學院副教授，碩士生導師，國家公派中法聯(lián)合培養(yǎng)法學博士，主要研究方向：社會法學。

D922.5

A

2095-3275(2016)01-0141-15