PPP模式中政府職能定位的法律研究

【摘要】在政府和社會(huì)資本合作的PPP模式中，由于政府部門(mén)的多重角色導(dǎo)致的職能沖突，如項(xiàng)目參與者與規(guī)則制定者之間的沖突，協(xié)議當(dāng)事人與項(xiàng)目監(jiān)管者之間的沖突，這些沖突已經(jīng)嚴(yán)重影響了PPP項(xiàng)目的有序運(yùn)行，因此，有必要對(duì)政府部門(mén)的職能進(jìn)行合理定位，即通過(guò)專門(mén)立法來(lái)確定政府部門(mén)的權(quán)力界限，構(gòu)建主次分明、分工合理的政府職能體系，明確政府部門(mén)作為PPP協(xié)議當(dāng)事人，具有與私營(yíng)部門(mén)平等的民事主體地位，以推動(dòng)PPP模式在我國(guó)的健康發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】PPP模式 政府職能 職能定位

政府和社會(huì)資本合作（public-private-partnership，以下簡(jiǎn)稱PPP），是指“政府通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、合理定價(jià)、財(cái)政補(bǔ)貼等事先公開(kāi)的收益約定規(guī)制，引入社會(huì)資本參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等公益性事業(yè)投資和運(yùn)營(yíng)，以利益共享和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)為特征，發(fā)揮雙方優(yōu)勢(shì)，提高公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和供給效率。”這種政府與私營(yíng)部門(mén)建立的“全過(guò)程”的合作框架，以提供高質(zhì)量的公共物品和服務(wù)為宗旨，通過(guò)PPP協(xié)議分配政府與私營(yíng)部門(mén)的權(quán)利義務(wù)，使雙方達(dá)到比各方單獨(dú)行動(dòng)更具有優(yōu)勢(shì)和價(jià)值的結(jié)果。PPP模式的運(yùn)作邏輯，在于政府部門(mén)與私營(yíng)部門(mén)為了共同的目標(biāo)分工合作，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益，并結(jié)成一種資源互補(bǔ)性的合作伙伴關(guān)系。該模式的引入，是激發(fā)市場(chǎng)活力的一大舉措，也是我國(guó)政府職能轉(zhuǎn)變的有效路徑。本文研究的便是針對(duì)PPP模式中政府職能的定位。

一、PPP模式下政府多重角色導(dǎo)致的沖突

在PPP模式下，政府部門(mén)不再是單一的公共物品和服務(wù)的直接提供者，而是開(kāi)始向多重角色轉(zhuǎn)變。一方面多重角色可以克服傳統(tǒng)單一職能下的諸多問(wèn)題，但更大的影響是多重角色所帶來(lái)的多重職能導(dǎo)致的更多的沖突。

（一）政府與私營(yíng)部門(mén)合作的契約關(guān)系

政府與私營(yíng)部門(mén)的公私合作，以及其共同服務(wù)對(duì)象—社會(huì)公眾，三者間形成了三重契約關(guān)系，即政府與公眾之間的政治契約關(guān)系，政府與私營(yíng)部門(mén)之間的合同契約關(guān)系，私營(yíng)部門(mén)與公眾之間的服務(wù)關(guān)系。

在政治契約關(guān)系下，政府是公共物品和服務(wù)的提供者。與以前不同的是，政府由直接提供者轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接提供者。在合同契約關(guān)系下，政府是規(guī)制的制定者、項(xiàng)目的參與者、公共物品和服務(wù)的購(gòu)買者。政府制定社會(huì)資本參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的準(zhǔn)入規(guī)制、運(yùn)營(yíng)規(guī)制和退出規(guī)制；政府作為項(xiàng)目的參與者，即PPP合同的當(dāng)事人，應(yīng)與私營(yíng)部門(mén)處于契約平等的地位，應(yīng)當(dāng)遵守合同約定，履行合同義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)的合同風(fēng)險(xiǎn)；政府作為公共物品和服務(wù)的購(gòu)買者，應(yīng)當(dāng)按著合同約定支付對(duì)價(jià)。在服務(wù)契約關(guān)系下，政府是PPP項(xiàng)目運(yùn)行的監(jiān)管者、項(xiàng)目爭(zhēng)端的裁判者。政府有義務(wù)保證PPP項(xiàng)目以公共利益為核心，承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任，保護(hù)公眾的合法權(quán)益；政府作為爭(zhēng)端的裁判者，一方面處理政府與私營(yíng)部門(mén)合作過(guò)程中的爭(zhēng)端，一方面處理私營(yíng)部門(mén)與公眾的爭(zhēng)端。

（二）PPP模式中政府多重角色引發(fā)的沖突

政府在PPP模式中具有多重角色，這些不同角色所具有的不同職能會(huì)引起一定程度的沖突。

首先，政府部門(mén)作為規(guī)制的制定者和合同當(dāng)事人之間的角色沖突。政府作為PPP合同的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)與私營(yíng)部門(mén)具有平等的契約地位，締結(jié)PPP協(xié)議，建立法律意義上的合作伙伴關(guān)系。但由于政府部門(mén)與私營(yíng)部門(mén)追求的價(jià)值目標(biāo)不同，政府很容易利用政治優(yōu)勢(shì)破壞合同的契約精神。

其次，政府作為項(xiàng)目的參與者和PPP項(xiàng)目運(yùn)行的監(jiān)管者之間的角色沖突。盡管政府不再作為公共物品和服務(wù)的直接提供者，但提供公共物品與服務(wù)的最終責(zé)任還在于政府，從這個(gè)意義上說(shuō)，政府有義務(wù)對(duì)PPP項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)管。但政府部門(mén)與PPP項(xiàng)目公司有著緊密的利益聯(lián)系，由其負(fù)責(zé)項(xiàng)目的監(jiān)管不可能真正落實(shí)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)政策，保障社會(huì)公眾利益。行業(yè)主管部門(mén)作為PPP項(xiàng)目的參與者，具有“廠商保護(hù)主義”思維，其同時(shí)又是PPP項(xiàng)目的監(jiān)管者，這有可能導(dǎo)致該主管部門(mén)受股東利益驅(qū)使放棄監(jiān)管者應(yīng)有的中立性立場(chǎng)?？梢孕蜗蟮恼f(shuō)，政府部門(mén)在PPP模式中既扮演著“運(yùn)動(dòng)員”的角色，又扮演了“裁判員”的角色。

PPP模式中政府多重角色之間的沖突主要表現(xiàn)在：既擁有立法權(quán)，要自覺(jué)遵守平等的契約精神之間的沖突；既要履行PPP協(xié)議約定，又身負(fù)監(jiān)管職責(zé)之間的沖突。

二、PPP模式中政府職能合理定位的建議

（一）制定高位階專門(mén)的PPP法律法規(guī)

為了保障PPP模式在我國(guó)的健康發(fā)展，有必要制定高位階、專門(mén)的PPP法律法規(guī)，即由全國(guó)人大立法或者由國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)，以明確分配政府部門(mén)與私營(yíng)部門(mén)的權(quán)利義務(wù)，保障監(jiān)管部門(mén)權(quán)利的有效運(yùn)用，防止政府權(quán)力的不當(dāng)行使甚至濫用。針對(duì)PPP的專門(mén)立法應(yīng)明確各種不同PPP模式各方當(dāng)事人的基本權(quán)利義務(wù)，尤其是政府部門(mén)的權(quán)力與權(quán)利，明確PPP項(xiàng)目的適用范圍，政府審批PPP項(xiàng)目權(quán)限、程序，從法律上對(duì)政府的權(quán)力預(yù)先劃分出明確的界限，防止由于政府權(quán)力濫用導(dǎo)致的PPP項(xiàng)目成本增加。

（二）構(gòu)建主次分明的政府職能體系并明確職能分工

PPP模式的發(fā)展是對(duì)現(xiàn)階段政府職能轉(zhuǎn)變理念的有效回應(yīng)，即由全能型政府轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢拚?，由管制型政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)型政府。應(yīng)對(duì)政府部門(mén)在PPP模式中多重角色帶來(lái)的沖突，應(yīng)構(gòu)建主次分明、各司其職、各盡其責(zé)的政府職能體系，即構(gòu)建以發(fā)改委為主導(dǎo)，各級(jí)財(cái)政部門(mén)為核心，各職能部門(mén)為輔的職能體系。這種多行政主體、跨部門(mén)、多層級(jí)構(gòu)建的政府職能體系是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，因此對(duì)結(jié)構(gòu)性和程序性協(xié)調(diào)要求很高。首先，發(fā)改委作為綜合研究擬訂經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展政策，指導(dǎo)總體經(jīng)濟(jì)體制改革的宏觀調(diào)控部門(mén)，應(yīng)對(duì)項(xiàng)目總量與資源配置結(jié)構(gòu)有總體規(guī)劃。其次，財(cái)政部門(mén)對(duì)經(jīng)批準(zhǔn)的PPP項(xiàng)目承擔(dān)指導(dǎo)開(kāi)展義務(wù)，指導(dǎo)PPP模式，規(guī)范PPP合同。最后，具體的各個(gè)職能部門(mén)輔助PPP項(xiàng)目的具體落實(shí)。

針對(duì)PPP模式的政府職能分工，目前我國(guó)的規(guī)定是由發(fā)改委、財(cái)政部及相關(guān)職能部門(mén)如質(zhì)監(jiān)部門(mén)共同承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)。但多部門(mén)、分散監(jiān)管的模式易導(dǎo)致監(jiān)管空白，不利于對(duì)PPP項(xiàng)目運(yùn)行的有效監(jiān)督。所以，應(yīng)確立政監(jiān)分離的原則，監(jiān)管部門(mén)承擔(dān)著對(duì)公共物品和服務(wù)質(zhì)量、價(jià)格結(jié)構(gòu)的監(jiān)督管理，所以應(yīng)由獨(dú)立、專業(yè)的部門(mén)承擔(dān)市場(chǎng)監(jiān)管的職責(zé)，其成員必須是由具備專業(yè)的經(jīng)濟(jì)和法律知識(shí)及經(jīng)驗(yàn)得專家組成?？梢哉f(shuō)，政府與社會(huì)資本的合作伙伴機(jī)制可以為政府職能轉(zhuǎn)變提供良好的路徑。

（三）對(duì)政府部門(mén)作為平等的PPP協(xié)議當(dāng)事人地位的確認(rèn)

PPP協(xié)議屬于民事合同還是行政合同一直未有定論。本文對(duì)此不作過(guò)多研究，僅對(duì)協(xié)議的救濟(jì)進(jìn)行分析。PPP協(xié)議的救濟(jì)應(yīng)考慮爭(zhēng)端產(chǎn)生的原因適用不同的救濟(jì)路徑：若因?yàn)檎O(jiān)管等政府部門(mén)單方面的行政行為引起的爭(zhēng)議，應(yīng)適用行政訴訟；若因?yàn)镻PP協(xié)議當(dāng)事人違約行為等引起的爭(zhēng)議，適用民事糾紛的解決途徑更為合理。同時(shí)應(yīng)明確PPP協(xié)議的可仲裁性，由高位階的PPP立法來(lái)明確PPP協(xié)議的可仲裁性，盡可能的是作為PPP項(xiàng)目參與者的政府部門(mén)與私營(yíng)部門(mén)處于平等的民事主體地位。

參考文獻(xiàn)

[1]邢會(huì)強(qiáng).PPP模式中的政府定位[J].法學(xué).2015.11：17-23

[2]艾昕.PPP模式下我國(guó)政府在公共項(xiàng)目中的職能與定位[J].中國(guó)市場(chǎng).2015.46：22-23

[3]任超.政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式下政府職能重構(gòu)[C].經(jīng)濟(jì)法律高峰論壇論文集.2015.7

[4]陳婉玲.公私合作制的源流、價(jià)值與政府責(zé)任[J].上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào).2014.10

作者簡(jiǎn)介：李玥（1992-），女，山西人，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)2014級(jí)碩士研究生，院系：法學(xué)院，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。