我國(guó)民事訴訟中的拘傳制度檢討
——兼評(píng)《民訴法解釋》第174條

占善剛 施瑤

我國(guó)民事訴訟中的拘傳制度檢討
——兼評(píng)《民訴法解釋》第174條

占善剛*施瑤**

在我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法中，拘傳是法院針對(duì)必須到庭的被告經(jīng)兩次傳票傳喚仍無(wú)正當(dāng)理由不出庭之行為作出的強(qiáng)制措施，這與域外民事訴訟立法中拘傳僅適用于證人之通例大相徑庭。拘傳制度的立法目的乃在于強(qiáng)制當(dāng)事人到庭，以有助于法官查明案情，推動(dòng)訴訟順利進(jìn)行。由于拘傳制度具有人身強(qiáng)制性，其制度設(shè)計(jì)應(yīng)符合比例原則和法律保留原則的內(nèi)在要求，然而從訴訟法理和司法實(shí)踐來(lái)看，拘傳制度不僅無(wú)益于實(shí)現(xiàn)其立法目的，還有違比例原則。2015年《民訴法解釋》*即指2015年1月30日公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》，簡(jiǎn)稱《民訴法解釋》。突破現(xiàn)有民事訴訟法，將拘傳對(duì)象擴(kuò)大至原告，更是背離了法律保留原則，屬于錯(cuò)誤的規(guī)定。

民事訴訟 拘傳 比例原則 法律保留原則 必須到庭的當(dāng)事人

引言

民事訴訟中的拘傳是指人民法院派出司法警察依法強(qiáng)制有關(guān)人員到庭訴訟、到場(chǎng)接受詢問(wèn)的措施，其適用效能在于清除訴訟過(guò)程中的障礙。*趙鋼、占善剛、劉學(xué)在主編：《民事訴訟法》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2015年，第 220頁(yè)。在我國(guó)民事司法實(shí)踐中，當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由不出庭的現(xiàn)象時(shí)常有之。為了能夠推動(dòng)訴訟順利進(jìn)行，我國(guó)民事訴訟立法規(guī)定對(duì)必須到庭且經(jīng)過(guò)兩次傳票傳喚仍無(wú)正當(dāng)理由不到庭的被告可適用拘傳強(qiáng)制其到庭。有學(xué)者撰文稱，在“查明事實(shí)，分清是非”“以事實(shí)為根據(jù)”等原則的指導(dǎo)下，拘傳當(dāng)事人到庭有利于受訴法院查明案情，順利作出裁判，并且現(xiàn)行立法有關(guān)拘傳制度的規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能保證法院能及時(shí)正確地審理案件，拘傳制度的適用范圍應(yīng)擴(kuò)大到原告等所有不到庭就無(wú)法查明案情的人。*葉向東：《完善拘傳立法的修改意見(jiàn)》，《法治論叢》1993年第2期，第18—19頁(yè)。更有學(xué)者認(rèn)為，從查明事實(shí)，樹(shù)立司法權(quán)威的角度出發(fā)，拘傳應(yīng)適用于一切類型的民事案件。*參見(jiàn)張永泉、徐侃、胡浩亮《我國(guó)民事拘傳制度的缺陷及其完善》，《法律適用》2009年第9期，第62頁(yè)。

然而令人遺憾的是，在我國(guó)的民事司法實(shí)踐中，拘傳制度的適用遠(yuǎn)未達(dá)到立法者所期待的效果。這不能不令我們重新審視拘傳被告到庭制度的妥當(dāng)性與合目的性。更令人不解的是，最高人民法院于2015年公布的《民訴法解釋》竟然突破現(xiàn)行民事訴訟立法，將拘傳擴(kuò)張適用于原告，這一造法性解釋不僅有悖作為法治國(guó)基本原則的法律保留原則，而且其本身也缺乏正當(dāng)性。本文擬對(duì)此作一探討。

一、我國(guó)及域外民事訴訟中拘傳制度的有關(guān)規(guī)定及比較分析

(一)我國(guó)民事訴訟中有關(guān)拘傳制度之規(guī)范

在我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法中，拘傳乃是作為對(duì)“妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施”之一而予以規(guī)范的。該法第109條規(guī)定：“人民法院對(duì)必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳?！薄睹裨V法解釋》第174條除第1款將“必須到庭的被告”解釋為“負(fù)有贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)義務(wù)和不到庭就無(wú)法查清案情的被告”之外，并于第2款規(guī)定，不到庭就無(wú)法查清案件事實(shí)的原告也可適用拘傳。由此可知，在我國(guó)民事訴訟中，拘傳制度只有在原被告不到庭就無(wú)法查明案情且經(jīng)兩次傳票傳喚仍無(wú)正當(dāng)理由不出庭時(shí)才可適用。并且根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，拘傳的適用程序非常嚴(yán)格，也即拘傳必須由院長(zhǎng)批準(zhǔn)，并且應(yīng)當(dāng)將傳票直接送達(dá)被拘傳人。在拘傳前，應(yīng)當(dāng)向被拘傳人說(shuō)明拒不到庭的后果，經(jīng)批評(píng)教育仍拒不到庭的方可拘傳其到庭。

(二)域外民事訴訟立法中有關(guān)拘傳制度之規(guī)定

1.美國(guó)

在美國(guó)民事訴訟中，傳票一般用于傳喚證人，若無(wú)正當(dāng)理由不到庭可能被處以藐視法庭罪。美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第45條(e)規(guī)定，任何人沒(méi)有足夠的理由而未服從于送達(dá)該人的傳票，可能被視為對(duì)該傳票發(fā)出法院的藐視。*Fed.Civ.Proc.Rule45(e).對(duì)于當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由不出庭之規(guī)制，美國(guó)也未采取拘傳當(dāng)事人的做法。當(dāng)原告不出庭時(shí)，其可能會(huì)遭受法院以沒(méi)有推進(jìn)案件為由作出非自愿的撤銷(xiāo)訴訟。非自愿撤銷(xiāo)案件被視為有關(guān)原告實(shí)體權(quán)利的處理，因此原告的請(qǐng)求權(quán)消滅并不能重新起訴。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第55條的規(guī)定，被告無(wú)正當(dāng)理由不到庭會(huì)遭受缺席判決。也即被告收到起訴文書(shū)20天內(nèi)沒(méi)有作出回應(yīng)的，原告可以向法院尋求缺席登記。被告仍然沒(méi)有出現(xiàn)的，原告即可申請(qǐng)缺席判決。即使是實(shí)體事項(xiàng)存有爭(zhēng)議，但如果案件的耽誤對(duì)原告造成了傷害，法院即傾向作出缺席判決，遭受缺席判決的被告仍然可以向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)之。*[美]理查德·D.弗里爾：《美國(guó)民事訴訟法》(上)，張利民、孫國(guó)平、趙艷敏譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2013年，第 403—405頁(yè)。

2.英國(guó)

同美國(guó)一樣，英國(guó)的民事訴訟立法中也不存在拘傳制度。英國(guó)民事訴訟規(guī)則第34.10條規(guī)定了強(qiáng)制證人出庭制度，且對(duì)拒不出庭的證人，法官可責(zé)令其承擔(dān)因不出庭所產(chǎn)生的一切費(fèi)用，證人故意不遵守強(qiáng)制出庭命令的，可能觸發(fā)藐視法庭罪而被判處監(jiān)禁。如果被告沒(méi)有對(duì)訴訟程序作出回應(yīng)或無(wú)故不出庭，原告可以申請(qǐng)法院作出缺席判決。

3.德國(guó)

德國(guó)民事訴訟立法所規(guī)定的拘傳制度主要用于證人和負(fù)有忍受勘驗(yàn)義務(wù)之當(dāng)事人。德國(guó)《民事訴訟法》第372條之一第2款規(guī)定：“有必要確定血統(tǒng)時(shí)，每個(gè)人都應(yīng)受檢查，無(wú)正當(dāng)理由而再次拒絕檢查時(shí)，可以直接予以強(qiáng)制，特別是為了檢查，可以命令拘傳?！贝送?，第380條規(guī)定:“經(jīng)合法傳喚而不到場(chǎng)的證人，可不經(jīng)申請(qǐng)而命其負(fù)擔(dān)因不到場(chǎng)而產(chǎn)生的費(fèi)用。同時(shí)可處以違警罰款，不繳納罰款時(shí)，對(duì)他科以拘留。如證人再次不到場(chǎng)，即再次給以違警制裁，也可以命令拘傳證人，對(duì)此項(xiàng)裁定，可以提起抗告。”*謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，北京：中國(guó)法制出版社，2000年，第 92—94頁(yè)。雖然德國(guó)《民事訴訟法》第141條第1款規(guī)定“為闡明案情有必要時(shí)，法院應(yīng)命令當(dāng)事人到場(chǎng)”*謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，北京：中國(guó)法制出版社，2000年，第 37頁(yè)。，但是對(duì)于被命令出庭的當(dāng)事人不出庭，則不適用拘傳等違警制裁強(qiáng)制其到場(chǎng)，而是針對(duì)缺席的當(dāng)事人作出缺席判決，或?qū)⑵洳坏酵プ鳛殚g接證據(jù)，由法院依自由心證評(píng)價(jià)。因此，在德國(guó)的民事訴訟中，除了當(dāng)事人根據(jù)《民事訴訟法》第141條被法院命令到場(chǎng)外，既不存在應(yīng)訴義務(wù)，也不存在出庭義務(wù)，更沒(méi)有設(shè)定手段直接強(qiáng)迫雙方當(dāng)事人出席。*參見(jiàn)[德] 奧特馬·堯厄尼?！睹袷略V訟法》，周翠譯，北京：法律出版社，2003年，第 343頁(yè)。質(zhì)言之，在德國(guó)雖設(shè)有拘傳制度但并不適用于不出庭的當(dāng)事人。

4.日本

日本在《法院法》中規(guī)定了違反訴訟秩序的強(qiáng)制措施，其中就包括拘傳制度，但日本《民事訴訟法》對(duì)于無(wú)正當(dāng)理由不出庭的被告沒(méi)有拘傳其到庭的規(guī)定。同德國(guó)一樣，日本民事訴訟中的拘傳制度主要適用于負(fù)有出庭義務(wù)的證人。日本《民事訴訟法》第194條規(guī)定：“對(duì)于無(wú)正當(dāng)理由不出庭的證人，法院可以對(duì)其采取拘傳措施。”在當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由不接受尋問(wèn)時(shí)，不適用拘傳制度，但有可能遭受對(duì)方當(dāng)事人所主張的尋問(wèn)事項(xiàng)被法院視為真實(shí)之不利益。*[日] 新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第435—446頁(yè)。如果一方當(dāng)事人在口頭辯論期日缺席，則法官可將缺席一方所提出的訴狀答辯書(shū)或其他記載事項(xiàng)視為口頭陳述，進(jìn)行缺席判決。

5.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

同德國(guó)、日本一樣，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟中的拘傳制度也只適用于證人，不適用于無(wú)正當(dāng)理由不出庭的當(dāng)事人。其“民事訴訟法”第303條規(guī)定：“證人受合法之通知，無(wú)正當(dāng)理由而不到場(chǎng)者，法院得以裁定處新臺(tái)幣三萬(wàn)元以下罰鍰。證人已受前項(xiàng)裁定，經(jīng)再次通知，仍不到場(chǎng)者，得再處新臺(tái)幣六萬(wàn)元以下罰鍰，并得拘提之。拘提證人，準(zhǔn)用刑事訴訟法關(guān)于拘提被告之規(guī)定；處證人罰鍰之裁定，得為抗告；抗告中應(yīng)停止執(zhí)行?！钡?76條明確規(guī)定了對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不到庭的當(dāng)事人不得拘提。

(三)評(píng)析

比較我國(guó)及域外民事訴訟立法中關(guān)于拘傳制度的規(guī)范，我們不難發(fā)現(xiàn)：

(1)在域外實(shí)行辯論主義的民事訴訟中，當(dāng)事人不負(fù)有出庭義務(wù)，其民事訴訟法中均無(wú)對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不出庭的當(dāng)事人進(jìn)行拘傳的規(guī)定；在當(dāng)事人不出庭時(shí)，由法院作出缺席判決或通過(guò)法官的自由心證，對(duì)不出庭的當(dāng)事人課以證據(jù)法上的不利益進(jìn)行處理。因此，對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不出庭之當(dāng)事人進(jìn)行拘傳乃是我國(guó)民事訴訟中獨(dú)有的一項(xiàng)制度。

(2)對(duì)負(fù)有作證義務(wù)卻無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的證人進(jìn)行拘傳或制裁是域外的立法通例。在英美法系國(guó)家的民事訴訟中(諸如美國(guó)和英國(guó))雖然沒(méi)有拘傳制度，但對(duì)不出庭的證人課以更為嚴(yán)厲的制裁。在大陸法系國(guó)家或地區(qū)民事訴訟中，為了查明案情，均規(guī)定對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不到庭的證人可以拘傳。而我國(guó)民事訴訟的拘傳制度只適用于無(wú)正當(dāng)理由不出庭之當(dāng)事人，而不適用于無(wú)正當(dāng)理由不出庭的證人。

二、我國(guó)民事訴訟拘傳制度之立法目的

拘傳本是刑事訴訟法中的強(qiáng)制措施之一，具有極強(qiáng)的人身強(qiáng)制及制裁性質(zhì)，為何要在保護(hù)私權(quán)利益，采處分權(quán)主義、辯論主義的民事訴訟中加以運(yùn)用？根據(jù)筆者研究，我國(guó)民事訴訟法中采拘傳被告到庭制度可能基于以下兩點(diǎn)考量：

第一，為了查明案情，推動(dòng)訴訟順利進(jìn)行。我國(guó)的民事訴訟深受職權(quán)探知主義的影響，強(qiáng)調(diào)法院要查明事實(shí)，分清是非，并在此基礎(chǔ)上作出裁判。在我國(guó)民事審判實(shí)務(wù)中，當(dāng)案件存在諸多難點(diǎn)、疑點(diǎn)，被告不到庭就無(wú)法查明案情時(shí)，部分法官怕錯(cuò)判而一定要等到被告到庭才敢作出判決。這不可避免地導(dǎo)致訴訟的拖延，故為了保障實(shí)體公正和訴訟的順利進(jìn)行，我國(guó)民事訴訟立法將拘傳作為對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施予以規(guī)定。

第二，出于社會(huì)影響和審判效果的考慮?！睹裨V法解釋》規(guī)定負(fù)有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫育義務(wù)的被告也屬于必須到庭的被告。其原因在于，這類案件的被告出庭應(yīng)訴，不僅有利于案件及時(shí)解決，及時(shí)兌付原告生活費(fèi)用，也有利于人民法院對(duì)被告進(jìn)行說(shuō)服教育，避免此類情況再次發(fā)生。*參見(jiàn)杜萬(wàn)華主編《最高人民法院民事訴訟法司法解釋實(shí)務(wù)指南》，北京：中國(guó)法制出版社，2015年，第300—301頁(yè)。司法解釋的制定者認(rèn)為，在有關(guān)追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)的案件中，只有拘傳被告到庭，當(dāng)場(chǎng)對(duì)其進(jìn)行勸說(shuō)和教育，才能產(chǎn)生一定的教育意義，更好地保障原告的生活。同時(shí)，由于贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫育關(guān)涉社會(huì)道德和傳統(tǒng)美德，若此類案件未妥當(dāng)處理，可能會(huì)造成不良的社會(huì)影響，牽涉到公眾敏感的神經(jīng)。正是基于此考慮，《民訴法解釋》才將此類被告納入“必須到庭的被告”之列，在經(jīng)兩次傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由不出庭時(shí)，可對(duì)其拘傳。

三、我國(guó)民事訴訟拘傳制度有違比例原則

在法治國(guó)家，比例原則是具有憲法位階的一般法律原則，是形成法秩序的根本準(zhǔn)則，適用于所有的國(guó)家行為。*陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下)，濟(jì)南：山東人民出版社，2001年，第375頁(yè)。因此，不僅僅是行政法，其他公法領(lǐng)域都應(yīng)受比例原則的調(diào)整和約束，民事訴訟法也不例外。

通說(shuō)認(rèn)為，比例原則包括合適性原則、必要性原則及狹義之比例原則三個(gè)子原則。所謂合適性原則，是指法律或公權(quán)力措施之手段可以達(dá)到其想要達(dá)到的目的，或者該手段有助于目的的達(dá)成，若某一法律或公權(quán)力所采之措施無(wú)法達(dá)到其目的時(shí)，該法律或措施即不具備合適性；必要性原則亦被稱為最少侵害原則，是指在有多個(gè)能達(dá)成目的的方法之中，應(yīng)選擇對(duì)人民最少侵害之方法；狹義的比例原則乃指，某一法律或措施，雖已符合合適性原則及必要性原則，但其所追求之目的與所使用之方法，不得不成比例，不能造成人民之過(guò)度負(fù)擔(dān)。*姜世明：《民事程序法之發(fā)展與憲法原則》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2003年，第21頁(yè)。比例原則在涉及人民自由權(quán)方面，以最少侵害人權(quán)為宗旨，故在民事訴訟中，對(duì)涉及人身自由的拘傳措施的設(shè)定更應(yīng)符合比例原則的內(nèi)在要求。筆者認(rèn)為，若我國(guó)民事訴訟中拘傳制度的存在合理且必要，則應(yīng)符合以下三個(gè)基本要求：一是適用拘傳制度能夠達(dá)到幫助法官查明案情之制度設(shè)計(jì)初衷；二是在多個(gè)可以推動(dòng)訴訟順利進(jìn)行的手段中，拘傳制度是侵害最小的手段；三是拘傳制度的適用不會(huì)給法官和當(dāng)事人造成過(guò)多的負(fù)擔(dān)。然而，考察我國(guó)民事司法實(shí)踐，拘傳制度的適用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)地背離了比例原則的上述基本要求。

(一)拘傳制度適用率低，難以實(shí)現(xiàn)其立法目的，不符合合適性原則

在我國(guó)的民事審判實(shí)踐中，拘傳制度在各地法院幾乎都陷入了適用率極低和法官“不愿意適用、不敢適用、不必要適用”的尷尬境地。筆者在北大法寶裁判文書(shū)庫(kù)中搜索全文中含有關(guān)鍵詞“經(jīng)兩次傳票傳喚”的裁判文書(shū)共135份，其中屬于原被告經(jīng)兩次傳票傳喚的裁判文書(shū)共116份*參見(jiàn)北大法寶網(wǎng)，網(wǎng)址：http://www.pkulaw.cn/Case/，訪問(wèn)時(shí)間：2016年4月10日。，包括一審裁判文書(shū)76份，二審裁判文書(shū)35份，再審裁判文書(shū)5份。通過(guò)對(duì)這116份裁判文書(shū)的深入統(tǒng)計(jì)分析，筆者發(fā)現(xiàn)，這些案件中均存在原告或者被告經(jīng)兩次甚至多次傳票傳喚仍未出庭的現(xiàn)象，但僅僅只有一起案件中，受訴法院對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不出庭的被告適用了拘傳制度，有部分案件甚至對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不出庭的被告發(fā)出了多次傳票后也沒(méi)有對(duì)其適用拘傳制度。在上訴案件中，上訴人均以“原審被告是必須到庭的被告，原審法院經(jīng)傳票傳喚后，未對(duì)被告拘傳而缺席判決屬于程序違法”為上訴理由之一，但從裁判文書(shū)來(lái)看，幾乎所有的二審法院都以“原審被告不屬于必須到庭的被告，原審法院缺席判決程序合法為由”駁回了上訴人的這一上訴請(qǐng)求。在這些案件中，針對(duì)經(jīng)兩次傳票傳喚仍不出庭的原被告的具體處理方式如下：

表1 針對(duì)經(jīng)兩次傳票傳喚仍不出庭的當(dāng)事人之案件的處理方式

圖1 針對(duì)經(jīng)兩次傳票傳喚仍不出庭的當(dāng)事人之案件的處理方式

也有法官曾提到其“在基層法院從事民事審判14年，只在2002年實(shí)施過(guò)1次拘傳，而且被告拘傳到庭后，除了提出回避申請(qǐng)外一言不發(fā)”*高德玲：《被告拒不到庭的效率桎梏之破解——以取消民事訴訟拘傳制度為切入點(diǎn)》，《山東審判》2009年第1期，第100頁(yè)。。這也印證了筆者根據(jù)裁判文書(shū)分析所得的結(jié)論，即在審判實(shí)踐中，對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不出庭的當(dāng)事人適用拘傳的情況少之又少。事實(shí)上，對(duì)故意不出庭的原被告而言，即使將其拘傳到庭，不僅不會(huì)促進(jìn)案情的查明，而且由于其強(qiáng)烈的抵觸情緒，導(dǎo)致其不僅不配合法官的審理工作，在法庭上一言不發(fā)，甚至在法庭上鬧事給法官造成更多的麻煩。也正是基于這些顧慮，司法實(shí)務(wù)中，法官們基本上不愿適用拘傳。毋庸諱言，拘傳制度的存在并不能有效地實(shí)現(xiàn)立法者所期待的推進(jìn)訴訟順利進(jìn)行，幫助法官查明案情的目的。

另外，《民訴法解釋》認(rèn)為拘傳負(fù)有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫育義務(wù)的被告到庭，能起到良好的教育效果，更好地保障原告的生活。然而，筆者所搜到的這116份裁判文書(shū)，其中涉及離婚糾紛、贍養(yǎng)糾紛、撫養(yǎng)糾紛、探望權(quán)糾紛、侵犯健康權(quán)、人格權(quán)等人身性質(zhì)的糾紛的共38件。然而，在這38起案件中，沒(méi)有一起案件的受訴法院對(duì)不到庭的被告適用了拘傳。道理不言自明，在贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫育糾紛這類案件中的被告，大多屬于本來(lái)就不愿意到庭的情形，法院強(qiáng)制將他們拘傳到庭，不僅會(huì)讓他們覺(jué)得顏面盡失，還容易激起他們的不滿和叛逆情緒，更加不利于糾紛的解決和原告利益的保障。因此，通過(guò)拘傳被告到庭實(shí)現(xiàn)糾紛的妥當(dāng)解決似僅為立法者的良好期許。

(二)拘傳制度不是推動(dòng)訴訟順利進(jìn)行的最佳手段，不符合必要性原則

如前所述，法律規(guī)定拘傳制度的目的在于強(qiáng)制必須到庭的當(dāng)事人到庭就案情作出陳述，以便法官查明案情。然而，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，拘傳僅僅只是強(qiáng)制當(dāng)事人到庭的一種手段，受訴法院并不能因拘傳而使當(dāng)事人在糾紛解決中承受不利益，依然要依據(jù)其查明的事實(shí)作出裁判。實(shí)踐中，法院送達(dá)傳票時(shí)或許還能直接送達(dá)至當(dāng)事人。但在實(shí)施拘傳時(shí)，被拘傳的當(dāng)事人就常故意躲避法院的拘傳，并不會(huì)因?yàn)榫袀髦?guī)制而自覺(jué)出庭。因此，拘傳制度不僅不能有效震懾和約束不出庭的當(dāng)事人，還會(huì)造成訴訟的拖延。

事實(shí)上，從強(qiáng)制當(dāng)事人到庭實(shí)現(xiàn)查明事實(shí)這一目的而言，拘傳并非最佳手段，直接課不到庭的當(dāng)事人以證據(jù)法上的不利益以規(guī)制其不到庭遠(yuǎn)較拘傳為優(yōu)。

作為案件的親歷者，當(dāng)事人對(duì)事實(shí)真相所作的陳述無(wú)疑對(duì)法官查明事實(shí)具有重要的作用。從性質(zhì)上講，當(dāng)事人就案件事實(shí)所作的陳述與證人證言均屬言詞證據(jù)，故證人出庭作證的義務(wù)可類推適用于作為證據(jù)方的當(dāng)事人。即當(dāng)事人出庭作事實(shí)的陳述以協(xié)助法官查明案情乃其應(yīng)盡的公法義務(wù)。據(jù)此筆者認(rèn)為，我們可借鑒域外立法通例，在當(dāng)事人違背出庭作證的義務(wù)時(shí)課以其證據(jù)法上的不利益，由受訴法院考慮全部案情，判斷是否可以直接認(rèn)定對(duì)方所主張的事實(shí)為真實(shí)。此種不利益很可能會(huì)使不出庭之當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的結(jié)果，這對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)無(wú)疑是最直接、最有效的制裁方式?；艘?guī)則，可以想見(jiàn)的是，若當(dāng)事人不愿承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，定會(huì)積極出庭協(xié)助受訴法院查明案件事實(shí)從而推動(dòng)訴訟的順利進(jìn)行。因而，相比于拘傳，課不到庭當(dāng)事人以證據(jù)法上的不利益更為妥適。

(三)拘傳制度不符合狹義比例原則

從拘傳的適用本身來(lái)講，“送達(dá)難”將是法官直接面臨的難題。在司法實(shí)務(wù)中，許多被告根本找不到人，導(dǎo)致訴訟文書(shū)和傳票無(wú)法送達(dá)，由于適用拘傳制度的前提是要兩次傳票傳喚當(dāng)事人，故法院須耗費(fèi)大量的時(shí)間在傳票的送達(dá)和尋找被傳喚的當(dāng)事人上，且每傳喚一次當(dāng)事人，就要重新確定一次開(kāi)庭審理時(shí)間，這必然會(huì)導(dǎo)致訴訟拖延。在2013年河南省山陽(yáng)區(qū)人民法院所審理的贍養(yǎng)糾紛案*參見(jiàn)北大法寶網(wǎng)，網(wǎng)址：http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324839034075.html?keywords=%E6%8B%98%E4%BC%A0&match=Fuzzy，訪問(wèn)時(shí)間：2016年4月12日。中，該法院于2013年4月10日作出受理決定，于4月15日向原告送達(dá)開(kāi)庭傳票，因被告無(wú)正當(dāng)理由不出庭，該法院分別于5月2日、6月18日、7月2日向被告送達(dá)了三次傳票，最終于7月29日才開(kāi)庭審理，使得案件足足推遲了三個(gè)多月才進(jìn)入審理階段。由此可見(jiàn)，拘傳制度不僅易造成訴訟拖延，還增加了對(duì)方當(dāng)事人的訟累。此外，拘傳制度的啟動(dòng)還需經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，手續(xù)煩瑣，對(duì)于講求快速結(jié)案的法院來(lái)說(shuō)也是一種負(fù)擔(dān)。

顯而易見(jiàn)的是，拘傳制度的適用給當(dāng)事人及法院均造成了許多不必要的負(fù)擔(dān)，顯然不符合比例原則中的狹義比例原則。

四、對(duì)《民訴法解釋》第174條規(guī)定之評(píng)析

2015年新出臺(tái)的《民訴法解釋》第174條第2款規(guī)定：“人民法院對(duì)必須到庭才能查清案件基本事實(shí)的原告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳?！薄睹裨V法解釋》之所以突破現(xiàn)行民事訴訟立法，將拘傳對(duì)象擴(kuò)大至原告，乃是考慮到有些案件需要原告到庭才能查清案件基本事實(shí)，實(shí)踐中也存在當(dāng)事人惡意訴訟或者冒充他人提起訴訟的原告以不出庭按撤訴處理的方式逃避法院的追究。在這種情況下，如果按照撤訴處理的話，會(huì)損害國(guó)家、社會(huì)公共利益或者是他人的合法權(quán)益，故需要拘傳原告到庭。*參見(jiàn)沈徳詠主編《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》(上)，北京：人民法院出版社，2015年，第497 頁(yè)。不過(guò)，筆者認(rèn)為，無(wú)論是衡諸訴訟法理，還是從合目的性上講，規(guī)定對(duì)原告可以適用拘傳都是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

(一)對(duì)原告可以拘傳之規(guī)定違背了法律保留原則

德國(guó)學(xué)者奧托·邁耶曾指出法律保留是法治的構(gòu)成部分之一。在一個(gè)法治國(guó)家，法律保留應(yīng)是貫穿于該國(guó)基本法和部門(mén)法的基本原則。法律保留原則可分為憲法意義上的法律保留和行政法意義上的法律保留。憲法意義上的法律保留是指，在國(guó)家法秩序的范圍內(nèi)，有某些事項(xiàng)是必要專屬立法者規(guī)定的事項(xiàng)，而不能任由其他機(jī)構(gòu)代為規(guī)范。行政法意義上的法律保留，系指任何行政處分(行為)追根究底皆須有法律之授權(quán)基礎(chǔ)。*陳新民：《行政法總論》，臺(tái)北:著者自刊，1994年，第 52—53頁(yè)。一言以蔽之，法律保留原則是指某些特定事項(xiàng)只能由立法機(jī)構(gòu)通過(guò)法律或法律的授權(quán)加以規(guī)制，不允許其他任何機(jī)構(gòu)通過(guò)法律以外的形式作出，且行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)時(shí)，必須依據(jù)法律的規(guī)定，沒(méi)有法律就沒(méi)有處罰。在我國(guó)，法律保留原則也是具有憲法位階的一項(xiàng)基本原則，我國(guó)憲法中雖然沒(méi)有明確規(guī)定法律保留原則，但在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章中，有不少條文均出現(xiàn)了“禁止非法”“依照法律規(guī)定”的字眼，這正是法律保留原則在憲法中的體現(xiàn)。我國(guó)立法法明確規(guī)定行使國(guó)家立法權(quán)的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，即只有全國(guó)人大及其常委會(huì)才能制定法律。立法法第8條明確列舉了只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，其中就包括對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰。同法第9條進(jìn)一步規(guī)定有關(guān)公民政治權(quán)利的剝奪與限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰的事項(xiàng)不能授權(quán)國(guó)務(wù)院立法。由此可見(jiàn)，法律保留原則是指導(dǎo)我國(guó)立法工作的基本原則。

如果對(duì)我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于拘傳制度的規(guī)定與《民訴法解釋》中的相關(guān)解釋作一番比較即可發(fā)現(xiàn)，由于民事訴訟法第109條僅規(guī)定了對(duì)必須到庭的被告可以適用拘傳，而《民訴法解釋》第174條創(chuàng)設(shè)性地規(guī)定對(duì)必須到庭的原告也可以拘傳，明顯與憲法意義上的法律保留原則相背離，也與立法法的規(guī)定相沖突。理由很簡(jiǎn)單，拘傳制度屬于立法法中所規(guī)定的限制人身自由的強(qiáng)制措施一類，這是由法律絕對(duì)保留，不能由任何其他機(jī)構(gòu)所規(guī)制的事項(xiàng)。因此，拘傳制度能且只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律予以規(guī)定，而《民訴法解釋》是最高人民法院依據(jù)法律的授權(quán)對(duì)民事訴訟法在審判過(guò)程中具體的法律適用問(wèn)題作出的進(jìn)一步明確的闡釋或補(bǔ)充，其性質(zhì)屬于法律解釋而非法律?！睹裨V法解釋》第174條第2款創(chuàng)設(shè)性的規(guī)定對(duì)原告可以適用拘傳，顯然有違法律保留原則，自不必多言。

(二)規(guī)定對(duì)原告可以拘傳來(lái)防止其經(jīng)由撤訴逃避法律追究，欠缺合目的性

我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法第145條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定?！奔丛娴某吩V行為須經(jīng)法院裁定準(zhǔn)許后才產(chǎn)生撤訴效果，這是為了避免原告惡意訴訟侵害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或第三人利益。然而，同法第143條卻規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決?！钡?44條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決?！闭怯捎诹⒎▽?duì)原被告無(wú)正當(dāng)理由不出庭作區(qū)分處理的規(guī)定，造成了某些原告惡意利用“原告無(wú)正當(dāng)理由不出庭按撤訴處理”的法律漏洞，故意不出庭以達(dá)到撤訴的目的。《民訴法解釋》特意將拘傳的適用對(duì)象擴(kuò)大至原告，除考慮希望原告到庭協(xié)助法院查明事實(shí)之外，還有另外一個(gè)考慮就是防止這些惡意訴訟的原告借撤訴逃避法院的追究而損害社會(huì)公共利益和他人利益。表面上看，依此目的而拘傳原告到庭有其合理性，但實(shí)則具有本末倒置之嫌。道理很簡(jiǎn)單，正是因?yàn)樵鏌o(wú)正當(dāng)理由不出庭按撤訴處理這一規(guī)定，才給了惡意訴訟或欲撤訴的原告以可乘之機(jī)。綜觀德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟立法，其均未對(duì)原被告不出庭作區(qū)別對(duì)待。原被告任何一方無(wú)正當(dāng)理由不出庭均適用缺席判決或一造辯論判決。因此，防止原告借撤訴逃避法院追究，維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)共利益和他人利益的根本途徑在于要廢除民事訴訟法中“原告無(wú)正當(dāng)理由不出庭按撤訴處理”之規(guī)定，規(guī)定原告無(wú)正當(dāng)理由不出庭也可以缺席判決，這不僅符合同一行為同樣處理之平等原則，也能從根本上規(guī)制原告借不出庭達(dá)到逃避法律制裁之目的。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法及《民訴法解釋》所規(guī)定的拘傳不僅難以實(shí)現(xiàn)其立法目的，還明顯違背了比例原則和法律保留原則。筆者認(rèn)為，完善缺席判決制度，課以不出庭之當(dāng)事人證據(jù)法上的不利益乃是激勵(lì)當(dāng)事人出庭、防止惡意訴訟的原告借撤訴逃避法律的追究、推動(dòng)訴訟順利進(jìn)行的最根本、最有效的手段，我國(guó)民事訴訟法進(jìn)一步修改時(shí)應(yīng)廢除拘傳制度。

(初審：巢志雄)

本文系2013年教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“證人、鑒定人出庭作證費(fèi)用補(bǔ)償制度研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)13YJA820063)的階段性成果，也是國(guó)家“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果。

*武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，國(guó)家“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，武漢大學(xué)法學(xué)博士，研究領(lǐng)域?yàn)槊袷略V訟法、證據(jù)法，代表作有《德國(guó)、日本民事訴訟中不知的陳述規(guī)制之比較及其啟示》《附理由的否認(rèn)及其義務(wù)化研究》《民事證據(jù)法研究》等。

**女，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究領(lǐng)域?yàn)槊袷略V訟法。