未遂危險的判斷

李瑞杰

主題研討Symposium利益、風(fēng)險與訴訟救濟(jì)

Interest,RiskandRemedyofLitigation

未遂危險的判斷

李瑞杰*

犯罪未遂作為直接故意犯罪過程中的一個階段，其表現(xiàn)為“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”這一現(xiàn)象。結(jié)合我國刑法關(guān)于故意犯罪與犯罪未遂的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，成立未遂犯，判斷對象是行為人所認(rèn)識的事實，判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為時的科學(xué)的判斷。從形式上看，犯罪未遂是行為符合犯罪構(gòu)成，但又不充足犯罪構(gòu)成的形態(tài)；從實質(zhì)上看，犯罪未遂是行為人在直接追求犯罪結(jié)果中，主觀罪過未能充分展開的狀態(tài)。

著手 罪過 未遂 危險 判斷對象 判斷標(biāo)準(zhǔn)

從前的一切唯物主義(包括費爾巴哈的唯物主義)的主要缺點是：對對象、現(xiàn)實、感性，只是從客體的或者直觀的形式去理解，而不是把它們當(dāng)作感性的人的活動，當(dāng)作實踐去理解，不是從主體方面去理解。因此，和唯物主義相反，能動的方面卻被唯心主義抽象地發(fā)展了，當(dāng)然，唯心主義是不知道現(xiàn)實的、感性的活動本身的。

——馬克思*《馬克思恩格斯選集》(第1卷·第二版)，北京：人民出版社，1995年，第54頁。

犯罪未遂的概念，一方面，是透過有無出現(xiàn)實害的結(jié)果與既遂犯罪進(jìn)行基本之區(qū)別；另一方面，未遂犯與不能犯*在本文的語境中，不能犯即是不構(gòu)成犯罪未遂(可能成立預(yù)備犯或其他犯罪)，而不是不能未遂。在判斷不能犯與未遂犯的問題上，多數(shù)學(xué)者將其置于犯罪形態(tài)之中討論，也有一部分學(xué)者將其置于著手的認(rèn)定之中分析，由于本質(zhì)上并無二致，為了行文上的便利，本文遵從通說的觀點。相區(qū)分是主觀違法論與客觀違法論的分水嶺，可謂不法理論的試金石。近年來，在我國刑法學(xué)界之主流主張，已經(jīng)由抽象危險說向具體危險說進(jìn)行了轉(zhuǎn)移，其中代表性的觀點認(rèn)為：

具體危險說既符合現(xiàn)代刑法的機(jī)能定位(法益保護(hù)、行為規(guī)訓(xùn)等)與規(guī)范屬性(裁判規(guī)范與行為規(guī)范)，亦符合社會生活通念，能夠為社會一般人所接受，更容易被司法實踐所接受，并且與世界多數(shù)國家的立法、司法與學(xué)理的結(jié)論基本一致。采納具體危險說，才能適當(dāng)?shù)亟缍闪P的未遂犯與不可罰的未遂犯，既避免抽象危險說主觀主義的傾向以及對于不可罰的不能犯抽象肯定而具體否定的局限，也防止客觀危險說自然主義的傾向以及過于擴(kuò)張不可罰的不能犯范圍甚至把所有的未遂犯都認(rèn)定為不能犯的弊端。因而，關(guān)于客觀危險說與具體危險說之爭，宜采具體危險說。*梁根林：《未遂犯處罰根據(jù)論：嬗變、選擇與檢驗》，《法律科學(xué)》2015年第2期。

但是，眾所周知，由純粹的客觀違法論，只能推論出客觀危險論。例如，根據(jù)奧地利刑法第15條第3項的規(guī)定，對于行為無危險的不能行為，也是采取不構(gòu)成犯罪的立場。日本、意大利、西班牙等國，雖未于刑法典中明文規(guī)定之，但是彼邦審判實踐與刑法學(xué)理亦基于客觀未遂論，一致認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。我國臺灣地區(qū)“刑法”第26條，也予以了承認(rèn)。由此可見，上述論者所持的理由，其實并不充分。因為，德國刑法理論之不能犯，存在一個從客觀說向較為主觀的印象說過渡的過程；東鄰扶桑，司法實務(wù)上較為通行的是具體危險說，學(xué)說理論上的有力觀點則是客觀危險說。在我國臺灣地區(qū)“修法”之前，對不能犯的處罰，在立法規(guī)定上也是與德國較為接近。在“修法”以后，盡管刑法學(xué)界不少學(xué)者(主要是留德學(xué)者)紛紛撰文批評之，但是，不可否認(rèn)，其目前也經(jīng)歷了一個由主觀化向客觀化的轉(zhuǎn)向。不難看出，對不能犯的研究，不能脫離刑法條文。*參見陳興良《不能犯與未遂犯——一個比較法的分析》，《清華法學(xué)》2011年第4期。

有鑒于此，筆者擬就此問題，展開一定的討論。不過，筆者之主張，既不同于抽象危險說與具體危險說，也有別于客觀危險說。本文立足于我國刑法關(guān)于故意犯罪與犯罪未遂之規(guī)定，經(jīng)過法教義學(xué)之分析，認(rèn)為根據(jù)我國刑法，成立未遂犯，判斷對象是行為人所認(rèn)識的事實，判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為時的科學(xué)的判斷。從形式上看，犯罪未遂是行為符合犯罪構(gòu)成，但又不充足犯罪構(gòu)成的形態(tài)；從實質(zhì)上看，犯罪未遂是行為人在直接追求犯罪結(jié)果中，主觀罪過未能充分展開的狀態(tài)。

一、未遂犯處罰根據(jù)論

刑法學(xué)理上一般認(rèn)為，處罰未遂犯是刑罰的前置化，筆者對此不以為然。*相同見解，參見黃榮堅《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(下)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第308—309頁。不過，黃榮堅教授認(rèn)為，刑罰處罰的正當(dāng)時間點本來就不是在于犯罪的既遂，而是在于犯罪行為本身。因此，與其說對于未遂犯的處罰是刑罰的前置化，不如說對于既遂犯的處罰是刑罰處罰的后置化。筆者以為，無論是過失犯，還是間接故意犯，都有行為。*不少學(xué)者也對此深表贊同。例如，牧野英一、木村龜二、久禮田益喜、團(tuán)藤重光、大谷實、黃常仁、黃榮堅等。詳細(xì)論述參見馬克昌《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2002年，第540頁以下；張明楷：《外國刑法綱要》，北京：清華大學(xué)出版社，1999年，第266頁。只要行為侵害了法益，就可能被納入刑事制裁的視野。犯罪過程中，直接故意犯罪嫌疑人較之于間接故意犯罪嫌疑人、過失犯罪嫌疑人，所體現(xiàn)出來的罪過大小，即與法秩序根本對立的程度，有過之而無不及。因此，出于刑罰謙抑原則與刑事政策的考慮，我們才收縮刑事法網(wǎng)。

由于犯罪的本質(zhì)是侵害法益，因此，不少學(xué)者認(rèn)為，“行為侵害法益的程度決定刑罰的上限”，刑罰之加重必須由于侵害法益的程度加重，不得以主觀惡性、人身危險性等主觀因素為由從重甚至加重處罰。*目前，受益于羅克辛針對德國刑法第46條的罪刑關(guān)系的分析，耶賽克、山口厚、曾根威彥等人刑罰學(xué)說的引入，我國刑法學(xué)界對此已經(jīng)形成共識。參見肖世杰《中德(日)量刑基準(zhǔn)之比較研究》，《法學(xué)家》2009年第5期；張明楷《責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，《法學(xué)研究》2010年第5期。但是這很值得商榷。

首先，它無法回答為什么對于行為侵害法益程度相當(dāng)?shù)姆缸镄袨椋湫塘P呈現(xiàn)巨大鴻溝？

如，對于故意犯罪與過失犯罪而言，誠然，過失犯罪人比故意犯罪人的人身危險性更低，但是這只能說明，我們應(yīng)當(dāng)給過失犯罪配置更低的最低法定刑。不過，如果徹底貫徹客觀主義之行為侵害法益程度決定刑罰的上限，那么故意與過失應(yīng)規(guī)定相同的最高法定刑。但是，為什么立法者對于故意殺人與過失致人死亡配置的最高法定刑如此懸殊？按理說應(yīng)當(dāng)一致。如，業(yè)務(wù)過失與普通過失的處罰輕重不一，理由五花八門，現(xiàn)有的“理論上主要是從兩個不同的角度來說明上述問題的，一是從業(yè)務(wù)人員有較高的注意義務(wù)來說明，二是從業(yè)務(wù)人員違反注意義務(wù)的嚴(yán)重程度來說明”。但是，既然“行為侵害法益程度決定刑罰的上限”，那么就沒有理由設(shè)置不同的法定最高刑。如，犯罪既遂與犯罪未遂，侵害法益的程度應(yīng)當(dāng)是不同的，但是為什么采取未遂得減主義？*有學(xué)者認(rèn)為，得減主義是主觀主義與客觀主義調(diào)和的產(chǎn)物。參見張明楷《外國刑法綱要》，北京：清華大學(xué)出版社，1999年，第267頁。但是，既然客觀主義犯罪論體系在歐陸刑法學(xué)界已經(jīng)取得了普遍的共識，那么就不可能在量刑上還采取調(diào)和主義。如，累犯從重幾乎是世界通例，而且尤為奇特的是，公認(rèn)法治最為發(fā)達(dá)的美國卻還有著“三振出局”的規(guī)定，依據(jù)所謂的客觀主義的量刑規(guī)則，實在不知道法理基礎(chǔ)何在？但是，顯而易見，其具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕卜先藗兊臉闼卣x觀念。如，我國刑法中的賭博罪之規(guī)定。誠然，以賭博為業(yè)的人實施賭博行為，比個別的賭博行為累積侵害的法益更為嚴(yán)重。不過，更準(zhǔn)確的解說，應(yīng)當(dāng)是這些賭博行為體現(xiàn)出行為人之主觀罪過較大，與法秩序的敵對意識更深，如不處罰，即是“玩忽職守”。

筆者不否認(rèn)，從形式上看，“未遂犯的刑罰理由并不在于行為人的主觀意志，而是在于實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的危險，故未遂行為乃因其招致結(jié)果不法的高或然率，而應(yīng)受刑罰的制裁”*林山田：《刑法通論》(增訂十版·上冊)，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第302頁。，犯罪未遂是行為符合犯罪構(gòu)成，但又不充足犯罪構(gòu)成的形態(tài)。*我國有學(xué)者指出，不能以刑法總則規(guī)定了犯罪的預(yù)備、未遂與中止，而沒有規(guī)定犯罪既遂為由，認(rèn)為刑法分則規(guī)定的犯罪以既遂為模式，犯罪構(gòu)成也以既遂為模式，刑法總則又對犯罪構(gòu)成進(jìn)行“修正”……事實上，刑法總則是否規(guī)定犯罪既遂，只是立法技術(shù)問題，一些國家的刑法在總則中也規(guī)定了犯罪既遂。此論殊值贊同。參見張明楷《刑法學(xué)》(上)，北京：法律出版社，1997年，第248頁。但是，這只能說明我們可以處罰未遂犯，沒有說明我們?yōu)槭裁粗豢梢蕴幜P直接故意犯罪中的未遂犯。如后所述，只處罰直接故意犯罪之未遂犯，是因為其行為體現(xiàn)出了行為人的主觀罪過較大，因而為了保障公民基本人權(quán)，維持社會根本法律秩序，不得已而為之。刑法的調(diào)整對象必須是行為，因此不評價主觀尚未見之于客觀的東西。行為是主觀見之于客觀的一系列過程，具有一定的主觀能動性。主觀如果能夠構(gòu)建客觀，在客觀世界中展開，就會造成危害。刑法禁止罪過的展開與實現(xiàn)，這也就是刑法的預(yù)防功能。

由此可見，所謂的客觀主義的刑事責(zé)任的基礎(chǔ)之論述，確有漏洞，不具有普遍的說服力。筆者認(rèn)為，刑罰的輕重與罪過的大小相適應(yīng)。當(dāng)然，筆者不否認(rèn)，罪過的大小，主要通過行為侵害法益的程度體現(xiàn)出來，但是不能僅僅停留于此。*或許，這與功能責(zé)任論有一定的異曲同工之處，當(dāng)然，彼此之間還是有著很大的不同。功能責(zé)任論之介紹，參見馮軍《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學(xué)》2012年第1期；王鈺：《功能責(zé)任論中責(zé)任和預(yù)防的概念——兼與馮軍教授商榷》，《中外法學(xué)》2015年第4期。并且，這一結(jié)論還可以通過刑罰的目的予以證成。

貝卡利亞認(rèn)為，“刑罰的目的既不是要摧殘一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行……刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明”。*[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第42、104頁。邊沁也指出，“懲罰的首要目的是防止發(fā)生類似的犯罪。過去發(fā)生的畢竟只有一個行為，而未來則未可限量。已經(jīng)實施的犯罪僅涉及某一個人，類似的犯罪將可能影響整個社會?！?[英]邊沁：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993年，第26頁。

不過，不知為何，我國不少學(xué)者表示過對于報應(yīng)刑的偏愛，有學(xué)者指出，報應(yīng)是刑罰的目的之一，并且認(rèn)為，報應(yīng)作為刑罰的目的，體現(xiàn)了社會正義觀念。*參見陳興良《刑法哲學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年，第356—357頁。盡管報應(yīng)刑與目的刑都是刑罰存在的根據(jù)，但是報應(yīng)刑無論如何都不是刑罰存在的目的，更不是理性自覺的產(chǎn)物，報應(yīng)刑充其量只是刑罰與生俱來的一種屬性?！鞍褢土P犯罪視為刑法的目的，就如同把吃飯說成是用餐的目的一樣，沒有任何實際的意義?！?張智輝：《理性地對待犯罪》，北京：法律出版社，2003年，第8頁。報應(yīng)刑的更多缺陷，參見邱興隆《刑罰理性導(dǎo)論——刑罰的正當(dāng)性原論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第186頁。報應(yīng)刑對于犯罪行為事后的坦白、自首、認(rèn)罪影響刑事責(zé)任的輕重?zé)o法解釋，至于假釋、減刑等更加難以自圓其說。*雖然行為人的主觀罪過沒變，但是“往者不可諫，來者猶可追?！毙塘P適用在于教育，不光教育罪犯，也教育普通公民，就是教育行為人不要下次還產(chǎn)生罪過，就是教育公民不要產(chǎn)生罪過。行為人已經(jīng)從行為中吸取了教訓(xùn)，主觀罪過就得到了一定程度的改造，當(dāng)然就可以從輕或者減輕處罰。犯罪是社會的某些病態(tài)的體現(xiàn)，刑種與刑期是司法機(jī)關(guān)給社會治病開出的一劑藥方。盡管“病人”沒有達(dá)到“住院”預(yù)計所需的期限，但是如果其好得快了些，自然也就可以通過減刑早點“出院”，或者可以通過更好的方式如假釋來“治療”。

就刑罰而言，從形式上看，刑罰就是犯罪的法律后果；從實質(zhì)上看，刑罰就是對犯罪的報應(yīng)。筆者不否認(rèn)，刑罰根源于人類樸素的心理情感。但是，一旦產(chǎn)生刑罰之后，人們就不得不思考：如何才能恰當(dāng)?shù)剡\用刑法？如果將懲罰犯罪作為刑法的目的，那么刑法的目光也就狹隘地只關(guān)注于定罪判刑。但是事實上，人們評價刑法的優(yōu)劣還需要考量刑法對于犯罪的預(yù)防效果。

耶林曾言，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害?！?耶林語，轉(zhuǎn)引自林山田《刑罰學(xué)》，臺北：臺灣商務(wù)印書館，1985年，第127頁。刑罰如欲恰當(dāng)運用，就必須在如何利用刑罰有效預(yù)防犯罪上下功夫。刑罰不是盲目地對犯罪行為實施“沖動性報應(yīng)刑”，而是理智地對犯罪行為實施“意識性目的刑”，在其中強(qiáng)調(diào)教育刑，充分發(fā)揮刑罰的教化與改善犯人的功能。沒有一個聰明的人懲罰別人是因為他犯過錯誤，而是為了他不再犯錯誤，為了別人不再像他一樣犯錯誤。刑罰的本質(zhì)是報應(yīng)，刑罰的目的是預(yù)防。處罰直接故意犯罪中的未遂犯，是因為其罪過較大；刑罰如果不施行于未遂犯，整個根本法秩序?qū)㈦S之崩潰，可謂不得已而為之。

處罰犯罪，可以救贖失去的正義，可以扭轉(zhuǎn)犯罪人的危險性格以防衛(wèi)社會，可以告誡潛在的犯罪人毋行不義之事，可以強(qiáng)化公民遵從刑法規(guī)范的意識與自覺性?？梢?，刑法無非是通過刑罰均衡犯罪的惡害，對犯罪施以報應(yīng)，進(jìn)而預(yù)防犯罪而已。*相同見解，參見Baumann/Weber/Mitsch，StrafrechtAT，10.Aufl.，1995，S.565。轉(zhuǎn)引自林東茂：《肇事逃逸——評“高等法院”2000年交上訴字第9號判決》，載林東茂《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第10頁。行為人的行為選擇雖然受社會環(huán)境乃至自然環(huán)境的影響，但是依然由自由的意志去決定。刑法評價的對象，既不是行為之客觀面以及行為侵害法益的高低(客觀主義)，也不是行為人反社會的性格(主觀主義)；刑罰之輕重不依賴于違法行為之輕重判斷(行為主義)，也不依賴于行為人之社會危險性格的程度(行為人主義)。*這里涉及犯罪論以及刑罰論上學(xué)派之爭，參見陳子平《刑法總論》(2008年增修版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第22頁。國家刑罰權(quán)的最終作用對象是主觀罪過；刑事司法依據(jù)主觀罪過的內(nèi)容定罪，考量主觀罪過的影響因素與實現(xiàn)程度。在體系上，犯罪與刑罰是刑事責(zé)任的支柱，不能將刑事責(zé)任作為連接犯罪與刑罰的橋梁，而應(yīng)將刑事責(zé)任作為貫穿犯罪與刑罰的線索，甚至可以說，罪過作為刑事責(zé)任的核心內(nèi)涵打通了刑法學(xué)的任督二脈，讓犯罪過程前后的事實因素緊緊附著于犯罪事實部分，使其合理地進(jìn)入刑罰的評價范圍，并且將刑法學(xué)的有益智識資源運用到犯罪學(xué)領(lǐng)域，使得犯罪學(xué)的研究也緊密圍繞罪過的產(chǎn)生、發(fā)展與消亡展開。

二、危險的判斷對象

依據(jù)我國刑法第14條與第15條規(guī)定，主觀罪過是刑事責(zé)任的基本根據(jù)。*本文中指稱之罪過，以故意犯罪為例，為“明知自己的行為導(dǎo)致(事實上是構(gòu)成犯罪的行為)……結(jié)果發(fā)生”的心態(tài)。沒有主觀罪過，就沒有刑事責(zé)任；具有主觀罪過，就應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。值得說明的是，罪過本身是主客觀的統(tǒng)一體，主觀罪過只可能存在于犯罪之中，并不是一個人想著殺人，其任何舉動都可以被評價為故意殺人之行為。故意犯罪必須有“希望或放任”的行為。*我國有學(xué)者認(rèn)為，主觀罪過被視為犯罪構(gòu)成的核心，是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，這是主觀主義。其實是一個美麗的誤會。參見周光權(quán)《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學(xué)研究》2013年第4期。蘇俄學(xué)者指出：“犯罪就是有罪過的行為?！?[蘇]蘇聯(lián)司法部全蘇法學(xué)研究所主編：《蘇聯(lián)刑法總論》(下卷)，彭仲文譯，上海：大東書局，1950年，第67頁。犯罪故意的成立在認(rèn)識要素上，一方面需要對“自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”有明確認(rèn)識(認(rèn)識上)；另一方面還需要真實存在這種聯(lián)系(事實上)，否則根本談不上“因而構(gòu)成犯罪”，二者缺一不可。如果具備二者，并且也伴隨了“希望或放任”的舉動，就是“故意犯罪”，也就“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。也就是說，罪過的成立，行為人僅主觀上有引起犯罪結(jié)果的意圖或者愿望還不夠，還要求其所實施的行為是法律所規(guī)定的犯罪行為，實際上也具有發(fā)生危害結(jié)果的現(xiàn)實危險。所謂的不能犯，是指按照個人意志，完全展開自己計劃或意欲進(jìn)行的行為，但客觀上根本不可能造成危害結(jié)果的發(fā)生，而使得犯罪目的不能達(dá)到。從根本上看，這一過程表現(xiàn)為人的認(rèn)識不能見之于客觀，自以為明知，但實際上由于違反客觀規(guī)律，完全不會見之于客觀。盡管按其主觀內(nèi)容展開，但是不會造成危害后果。

特別需要重視的是，“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”這一表述，已經(jīng)清晰地表明了行為人必須是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果。明知的內(nèi)容，不是本文的研究重點。這里僅明確三點，首先，行為人須知道自己的行為會引發(fā)危害社會的結(jié)果。例如，行為人知道最近一段時間容易遭受空難，故意勸長輩搭乘飛機(jī)，以便盡快繼承財產(chǎn)，這是不是構(gòu)成犯罪呢？顯然，如果行為人明知此航班會遭受空難，或者確定有這種可能性，那就屬于明知，否則不是明知，也不存在是自己的行為導(dǎo)致了不法侵害。*陳興良教授認(rèn)為，依據(jù)我國刑法理論，“在此案中，行為人有故意殺人的主觀罪過”，進(jìn)而以此宣揚(yáng)階層犯罪論體系。筆者對此不以為然。參見陳興良《論犯罪構(gòu)成要件的位階關(guān)系》，《法學(xué)》2005年第4期。其次，行為人須知道這一行為會危害社會。例如，某一深居世外桃源的老獵戶，不知道立法早在多年前已經(jīng)將野豬列為國家保護(hù)動物，依舊予以捕殺，這可謂是不明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果。再次，“無結(jié)果即無犯罪”，任何犯罪都有犯罪結(jié)果，行為本身的危險不是結(jié)果。結(jié)果就是法益的侵害與法益侵害的危險。前者為無形的危害結(jié)果或不易感知的危害結(jié)果，后者為有形的危害結(jié)果或易感知的危害結(jié)果。即使是行為犯，也存在危害結(jié)果，只要我們承認(rèn)行為犯可能成立犯罪中止，那么就會自然而然地得出這一結(jié)論。*劉明祥：《論危險犯的既遂、未遂與中止》，《中國法學(xué)》2005年第6期。另外，所謂的危險無價值，實際上就是這里所談的“無形結(jié)果無價值”，其系由中山敬一提出。詳見馬克昌《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2002年，第318頁。如果行為沒有造成任何危害結(jié)果，即不具有結(jié)果的危險，縱使行為本身有一定的危險，也不構(gòu)成犯罪。*行為危險指的是一般意義上行為本身所具備的危險屬性，結(jié)果危險則是指法益可能遭受實際損害的現(xiàn)實危險狀態(tài)。行為危險具有抽象的危險，結(jié)果危險則具有具體的危險。雖然在理論上任何犯罪都可以進(jìn)行如此的劃分，但是在不少場合難以區(qū)分。只有在行為和結(jié)果之間具有一定時空距離時，我們在實踐中才可以予以區(qū)分。而且，筆者認(rèn)為，結(jié)果與行為本不可分，結(jié)果是行為的一部分；不會產(chǎn)生危險結(jié)果的行為，一定不會具備行為危險。只是由于概念術(shù)語既定的緣故，沿用之。

需要注意的是，明知的內(nèi)容是行為人自己認(rèn)識的，也就是說判斷內(nèi)容是行為人的認(rèn)識內(nèi)容。但是，如果行為人自以為明知或者其真正明知，但是刑法沒有規(guī)定為犯罪，那么是不是就構(gòu)成犯罪了呢？例如，積極的法律錯誤或者無限正當(dāng)防衛(wèi)中，行為人殺死了不法侵害人，自以為危害了社會，也自以為構(gòu)成犯罪，但不屬于“因而構(gòu)成犯罪”的情況，也不具有罪過。*“因而構(gòu)成犯罪的”，筆者的理解是，不少危害行為并不一定是刑法所規(guī)定的犯罪行為，因此，即使“明知自己行為導(dǎo)致……結(jié)果發(fā)生”，只要刑法未予以規(guī)定之，就不是故意犯罪，也不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。另外，有學(xué)者反對所謂的“積極的責(zé)任主義”，筆者暫不置評，此處的結(jié)論是依據(jù)條文分析而來的。因為根據(jù)體系解釋，結(jié)合第3條與第13條的規(guī)定，必須要求此處的“自己的行為”，是會違反刑法規(guī)范的行為，也是客觀上會侵害法益的行為。

順此而下，危險的判斷對象也必須是行為人所認(rèn)識的事實。不過，主流的刑法理論是反其道而行之的。例如，張明楷先生指出：

對危險的判斷，是一種事實判斷，所以，不能從行為人的主觀方面進(jìn)行判斷，而應(yīng)從行為的客觀方面進(jìn)行判斷，即發(fā)生侵害的可能性與蓋然性必須是客觀存在的?！陀^存在，并不一定是指物理的、自然的客觀存在，也可能是以社會一般人的經(jīng)驗法則為基準(zhǔn)認(rèn)定危險是否存在。因此，如果在物理上、自然上并不存在危險，但出現(xiàn)了社會一般人感覺到危險性的狀態(tài)時，也可能肯定其危險性。*張明楷：《外國刑法綱要》，北京：清華大學(xué)出版社，1999年，第115頁。

這一論述存在諸多疑問。首先，如果認(rèn)為違法的客觀性，包含判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性與判斷對象的客觀性兩重內(nèi)涵，那么判斷標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)沒有客觀化。因為依據(jù)一般人的感覺顯然是一種主觀性評價，至少偏重于主觀性的評價。一般人認(rèn)為某行為會侵害法益，縱使實際上不會侵害法益，那就能草菅人命？所謂“色盲”，也無非是我們強(qiáng)加到他們身上的，在他們看來，我們也是“色盲”，只是由于大多數(shù)人如此，我們也就以為這就是真理。所謂的具體危險說與抽象危險說都犯了這一錯誤。其次，主觀主義與客觀主義的分野，在于是否以行為人的人身危險性作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，或者說未遂犯的成立是不是由于彰顯了行為人的人身危險性。這并不能由此就說，判斷對象必須是純粹的客觀要素。相反的，判斷對象必須是行為人所認(rèn)識的事實。我的鼻子在深吸氣，如果不優(yōu)先考察主觀，根本就不知道是在深呼吸還是在聞氣味。盡管這個例子很生活化，但是我們刑事司法實務(wù)中，類似的情況并不少見。

例如，一個學(xué)生物的大學(xué)生，假期在一家餐廳打工，專職端盤子。有一天，當(dāng)他將一盤蘑菇端給客人時，他以專業(yè)的眼光發(fā)現(xiàn)這是毒蘑菇，他清楚地知道這種蘑菇可以毒死人，卻暗自想道：“我是端盤子的，是否有毒，不關(guān)我的事！”于是，他將這盤蘑菇端給了客人，結(jié)果，幾個客人被毒死了！*參見[德]京特·雅科布斯《規(guī)范·人格體·社會——法哲學(xué)前思》，馮軍譯，北京：法律出版社，2001年，第89頁。當(dāng)然，某些徹底的法規(guī)范論者，例如馮軍教授會認(rèn)為該大學(xué)生沒有犯罪。可能有的結(jié)果無價值論者認(rèn)為，此案不考慮主觀要素也可以判斷。誠然，確如其言，但是，如果僅僅端上桌，而客人還沒有吃呢？而且，如果是行為人過失導(dǎo)致的，連是否符合構(gòu)成要件都難以判斷，更遑論違法性的有無。

又如，瘋狗咬人是否有侵害個人生命的危險？對于故意殺人和故意傷害的區(qū)分，有的學(xué)者可以洋洋灑灑幾百字，從手段到部位，從時間到地點，自以為詳盡地進(jìn)行區(qū)分*參見張明楷《刑法的基本立場》，北京：中國法制出版社，2002年，第90頁。，其實漏洞百出。行為人用弩箭射擊被害人，如果眼力不好，箭擦肩而過，是故意傷害還是故意殺人的危險？如果箭射中腹部，是故意傷害還是故意殺人？如果行為只造成了傷害的結(jié)果，而行為人明明持殺人的故意，難道只定故意傷害罪？*有學(xué)者認(rèn)為，對于開槍都未射中的情況，“十有八九就有殺人的危險”。司法過程的判斷可以如此草率？參見張明楷《刑法的私塾》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第65頁。

“危險，或者說法益侵害的危險，是指侵害的可能性與蓋然性?！?張明楷：《外國刑法綱要》，北京：清華大學(xué)出版社，1999年，第115頁。在以往大陸刑法學(xué)理論，尤其是結(jié)果無價值論者那里，其思考方式是：首先考慮行為對被害人造成了什么樣的危害結(jié)果，然后由此出發(fā)，追溯該結(jié)果是由誰的、什么樣的行為所引起的，由此來判斷行為是否具有社會危害性。*參見黎宏《行為無價值論與結(jié)果無價值論：現(xiàn)狀和展望》，《法學(xué)評論》2005年第6期。有學(xué)者說，“在構(gòu)成要件內(nèi)部，客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系也是客觀存在的。即客觀判斷先于主觀判斷”*參見陳興良《犯罪論體系的位階性研究》，《法學(xué)研究》2010年第4期?？上У氖?，陳教授以為，不法先于有責(zé)進(jìn)行判斷，就等同于客觀要素先于主觀判斷。。顯而易見，這混淆了事實認(rèn)定與法律適用的區(qū)分，沒有區(qū)分訴訟法與實體法的功能定位。事實認(rèn)定作為法律適用的前提，如果不以主體要件作為研究犯罪構(gòu)成理論的邏輯起點，就不符合人們對于犯罪這一社會現(xiàn)象的認(rèn)識規(guī)律；連判斷危害結(jié)果是不是人所為都無法展開，更不必說是不是犯罪所致了。刑法所解決的是“已知”的犯罪事實在刑法上如何評價。*參見熊秋紅《程序法上的犯罪定義及相關(guān)問題》，《法學(xué)研究》2008年第3期。這也就是說，適用刑事訴訟法查明犯罪事實的過程，是一個根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的程序，逐步收集證據(jù)以還原案件事實的過程；適用刑法認(rèn)定犯罪事實的過程，是以刑法的相關(guān)規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)判斷已經(jīng)根據(jù)證據(jù)還原的案件事實的法律性質(zhì)的過程。*參見陳忠林《現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論共性比較》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期。

將客觀要素視為犯罪構(gòu)成的首要考察對象是值得商榷的，因為發(fā)現(xiàn)一個人死亡，甚至是一個人被殺身亡，是不能說明任何問題的，包括是否存在法益侵害。如果犯罪構(gòu)成的分析不從主觀要素著手，我們對于法益侵害之有無以及類型等客觀要素的判斷，都是不徹底的，都只能是“疑似”而已。在我國，即使贊同階層式犯罪論體系的學(xué)者也不得不承認(rèn)，未遂犯的故意是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的主觀違法要素，在判斷上也應(yīng)先于客觀違法要素予以判斷。*參見劉艷紅《主觀要素在階層犯罪論體系的位階》，《法學(xué)》2014年第2期。于三階層體系中的構(gòu)成要件——階層——而言，其實與四要件體系一樣，同樣無法保證客觀判斷優(yōu)先。認(rèn)為三階層體系有著客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷的位階性，四要件導(dǎo)致主觀主義的觀點，混淆了體系與立場，是學(xué)者的不法觀強(qiáng)加于體系之上所形成的錯覺。*參見王俊《犯罪論體系中位階性問題的反思——對階層體系客觀判斷優(yōu)先的質(zhì)疑》，《政治與法律》2015年第3期?！熬屠碚撋隙?，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論雖然存在一些問題，但是，無論是德日還是英美的犯罪成立理論，同樣也不是完美的，也都存在著問題?！?李立眾：《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》，北京：法律出版社，2006年，第15頁。

總而言之，任何犯罪都是行為，雖然行為是人的舉動，但不是所有的人的舉動都是行為，區(qū)分是不是具有刑法意義的行為正是從主觀開始的。盡管判斷的標(biāo)準(zhǔn)可以客觀化，但是內(nèi)容還是主觀的。幾乎沒有爭議的是，對于犯罪故意的認(rèn)定，需要進(jìn)行個別化判斷，因為無視這種判斷，無異于隨意出入人罪。任何一種犯罪都必須侵害了法益，才可能對其科以刑罰，而侵害必須通過外界狀態(tài)的改變來實現(xiàn)；但是，由于未遂犯造成的危害結(jié)果更多的是一種無形的危害結(jié)果，所以，必須以行為人所認(rèn)識的事實作為判斷對象。

三、危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)

刑法只可以把在客觀上侵害或者威脅法益的行為認(rèn)定為違法，由于違法性的成立首先要求行為符合構(gòu)成要件，罪刑法定原則要求犯罪必須是以法律不允許的方式侵害法益，所以，不單單是侵害了法益的行為，即具有了違法性，結(jié)果無價值還必須以行為無價值為前提。違法性成立要求既具有行為無價，也具有結(jié)果無價，但是，傳統(tǒng)的二元行為無價值居然由此認(rèn)為違法阻卻事由的成立除了要求有主觀要素外，還要求有客觀要素，這顯然是邏輯混亂的。違法性之判斷乃是消極判斷，既無危害，何來違法之說。筆者既不認(rèn)同二元違法論，也反對過往的一元違法論。筆者認(rèn)為，有必要在嚴(yán)格區(qū)分行為危險與結(jié)果危險的基礎(chǔ)上，建立新結(jié)果無價值論。

從刑罰的人權(quán)保障機(jī)能以及刑法的謙抑性原則所導(dǎo)出的犯罪的本質(zhì)主要乃是法益的侵害，而形成的“法益侵害不可或缺原則”，則表明如果沒有法益的侵害，就不可能成立犯罪而加以處罰。依此，違法性的實質(zhì)內(nèi)涵是“結(jié)果無價值”，而不是“行為無價值”，若僅有行為無價值而沒有結(jié)果無價值，是不可能具有違法性而構(gòu)成犯罪的。*參見陳子平《未遂犯的思想脈絡(luò)》，載莫洪憲、王晨《社會轉(zhuǎn)型與法學(xué)發(fā)展——紀(jì)念馬克昌教授逝世一周年國際學(xué)術(shù)研討會論文集》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2013年，第85頁。犯罪的本質(zhì)在于以刑法不允許的方式侵害類型化的法益。如果行為侵害法益，但是在刑法允許的限度之內(nèi)，認(rèn)定為犯罪無疑是違反罪刑法定主義的；如果行為違反規(guī)范，但是事實上并未侵害法益或者保護(hù)了更大的法益，認(rèn)定為犯罪無疑是違反“無危害即無犯罪”原則的。

“犯罪行為的本質(zhì)在于‘法益或結(jié)果之侵害’，因此對于現(xiàn)實上所存在的有法益侵害之侵害與無法益之侵害兩種情況，勢必形成決定性的差異。”然而，這并不能說，“若貫徹此思想，則犯罪行為的處罰將僅限于既遂的情況?！?陳子平：《未遂犯的思想脈絡(luò)》，載莫洪憲、王晨《社會轉(zhuǎn)型與法學(xué)發(fā)展——紀(jì)念馬克昌教授逝世一周年國際學(xué)術(shù)研討會論文集》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2013年，第72頁。因為，既遂犯的違法性內(nèi)涵與未遂犯的違法性內(nèi)涵應(yīng)該僅有“量的不同”，而非“質(zhì)的不同”，易言之，應(yīng)受刑罰處罰的行為必須是侵害了法益的行為。

未遂行為必須是具有既遂的可能性的行為，亦即是依照未遂行為可以進(jìn)行下去，從而在現(xiàn)實世界中將主觀罪過完全展開。因此，一個行為是否侵害法益，必須立足于事后的科學(xué)的立場予以判斷，不能以具有主觀認(rèn)識來替代客觀事實的危險。抽象危險理論單從主觀危險性論證行為人與法益間的關(guān)系，但僅憑主觀上的法敵對意志(這不是罪過)，根本不可能侵害法益，一個再怎么討厭、怨恨、仇視被害人的行為人，只要沒動手，就沒辦法殺死被害人。行為人要侵害法益，除非已經(jīng)實現(xiàn)了客觀上的殺人行動，殺人行動影響了法益的效果，才是法益受到危害的真正理由。只要其仍然試圖透過社會政策效應(yīng)修正主觀未遂理論，就無法免于學(xué)說上對主觀未遂理論的批評。*參見許恒達(dá)《重新檢視未遂犯的可罰基礎(chǔ)與著手時點：以客觀未遂理論及客觀犯行的實質(zhì)化為中心》，《臺大法學(xué)論叢》第40卷第4期，第2415頁。與抽象危險說差別不大的印象理論，也是僅僅考慮行為人主觀上的法敵對意志，將評價重心轉(zhuǎn)向行為人的主觀惡性，這并不妥當(dāng)，更何況印象說本身并未提供明確的判斷規(guī)則；重大無知說雖然是從第三人的角度判斷行為人的主觀意志，但也會帶來評價上的困難。*參見周光權(quán)《區(qū)分不能犯和未遂犯的三個維度》，《清華法學(xué)》2011年第4期。在本文中，印象理論與抽象危險說不加區(qū)分。同樣的，具體危險說以一般人的見地作為判斷危險有無的標(biāo)準(zhǔn)，如行為人認(rèn)為尸體是活人而刺殺，即使一般人認(rèn)為死亡結(jié)果會發(fā)生，但是無論一般人對尸體是否認(rèn)作活人，事實上，死亡結(jié)果都不可能發(fā)生。而且，如果行為人有特殊認(rèn)知，但一般人還是感覺其侵害了法益，那么是否成立未遂犯呢？在愚昧的國度，如果宗教信仰盛行，大多數(shù)人也包括行為人，都認(rèn)為詛咒、畫符等迷信方法也可以殺人，那我們是不是也要處罰行為人呢？

究其根本，持這些觀點的學(xué)者，將刑法的預(yù)防功能夸大化了。預(yù)防功能必須建立在行為人侵害了法益的基礎(chǔ)之上，如果連法益侵害之有無都談不上，僅僅是由于行為人自己或者大多數(shù)人認(rèn)為其侵害了法益，違反了刑法，就予以懲罰，顯然是將行為人工具化了，有淪為思想刑法與愚昧刑法的可能性。刑法的保護(hù)對象是法益，而不是一種安全感。

現(xiàn)在的德國刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，違法是客觀的，不能表示“違法性判斷內(nèi)容的客觀性”，而只意味著“違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性”。如果認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)的客觀性就等于客觀主義，那么筆者所持的新客觀危險說也與主觀主義劃清了界限。不過，本文并不是如此論證的。因為顯而易見的是，德國理論通說自相矛盾。判斷不能犯與未遂犯的學(xué)說中，除了客觀危險說以外，其余各說的標(biāo)準(zhǔn)都不是客觀的。例如，具體危險說、印象說憑借大多數(shù)人的感覺作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；實行客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的刑法新派，例如利用儀器探測人身危險性的做法，卻不是客觀主義。

在未遂犯成立的判斷對象上，“應(yīng)先判斷主觀要件之存在，再判斷客觀要件之存否?！?潘宜宏：《未遂犯之研究——以未遂犯之可罰性基礎(chǔ)與一般成立要件為核心》，臺中：中興大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文，1997年，第234頁。在未遂犯成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)以科學(xué)的事后判斷為標(biāo)準(zhǔn)，避免愚昧刑法。所謂的不法是客觀的，有責(zé)是主觀的，在今天已經(jīng)演變成不法的判斷標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，有責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是主觀的。如果依據(jù)抽象危險說與具體危險說，就既沒有做到判斷對象的客觀化，也沒有做到判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。如前所述，不法之判斷內(nèi)容的主觀化，不等于不法之判斷標(biāo)準(zhǔn)也必然主觀化，也不等于主觀不法論。

不過，需要強(qiáng)調(diào)的是，科學(xué)的事后的判斷標(biāo)準(zhǔn)，考察的是行為人行為的全過程，而不是行為終了之時的那一個點。誠然，客觀危險說才真正客觀，可謂是徹底的客觀主義，但是它又過頭了，存在“目光短淺”的弊病，將判斷時點與判斷對象分離，未能將行為作為一段持續(xù)的狀態(tài)來予以觀察。

四、新客觀危險說之運用

刑事舊派倚重行為，因此，未遂犯刑事處罰的基礎(chǔ)，在于行為本身的危險。與此相對，刑事新派倚重行為人，因此，未遂犯刑事處罰的基礎(chǔ)，在于行為人本身的危險。但是，這都有其不周延之處。法益侵害(結(jié)果非價)只有在人的違法行為(存在于行為非價)實行之后，才有刑法上的意義。因此，只有行為具有侵害法益、引發(fā)實害結(jié)果的可能性的時候，才會進(jìn)入刑法規(guī)制的視野之中。

所謂客觀存在的危險，即只要行為人明知的事實，能合乎規(guī)律、符合科學(xué)地在現(xiàn)實世界展開后侵犯法益，而且，這一過程也為刑法所規(guī)定為犯罪，具有了犯罪故意，也就是具有了罪過，就可以說其行為已經(jīng)具備了“現(xiàn)實危險”，符合了未遂犯的成立條件。具備了現(xiàn)實危險，才有犯罪故意；有了犯罪故意，就足以成立未遂危險犯。這是立足于刑法第14條，并結(jié)合體系解釋，所得出的必然結(jié)論。*這里必須明確，犯罪故意，即罪過，既包括行為人對自己的行為能夠?qū)е挛：Y(jié)果發(fā)生的認(rèn)識和意欲(即本人行為與危害結(jié)果之間具有主觀聯(lián)系)，也包括行為人之行為能夠?qū)е陆Y(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險(即本人行為與危害結(jié)果之間具有客觀聯(lián)系)。請讀者切勿混為一談——將筆者的觀點與傳統(tǒng)的主觀主義或者二元論等同。

犯罪的未遂形態(tài)，究其實質(zhì)：在認(rèn)識上，行為人明知行為發(fā)展的全部過程；在意志上，行為人明知的內(nèi)容沒有完全實現(xiàn)；在客觀上，罪過的內(nèi)容已經(jīng)開始以違法的行為表現(xiàn)出來。如前所述，純粹的主觀未遂論，由于認(rèn)為刑罰根據(jù)在于行為人的意志危險性，因此，只要行為人之行為顯現(xiàn)出犯意時，不問其行為有無危險，即成立未遂犯，這種觀點已經(jīng)退出了歷史舞臺。抽象危險說，又稱印象理論，以行為人行為當(dāng)時行為人所認(rèn)識的事實情況為基石。如果一般人認(rèn)為依照計劃進(jìn)行時，會感到結(jié)果發(fā)生的危險，即成立未遂犯。具體危險說，以行為人行為當(dāng)時，一般人有認(rèn)識可能性與行為人所特別認(rèn)識的事實情況為基礎(chǔ)；以一般人的立場，在該種情況下如果能具體地感覺到結(jié)果發(fā)生之危險，即成立未遂犯。客觀危險說，以事后(裁判時)作為判斷時點，以行為時存在的一切客觀情形作為判斷素材，以科學(xué)的因果法則作為判斷基準(zhǔn)。*參見陳子平《刑法總論》(2008年增修版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第274頁以下。新客觀危險說，以行為人整體行為過程，行為人所認(rèn)識的事實情況為基礎(chǔ)，以科學(xué)因果法則之立場評價，如果能具備結(jié)果發(fā)生之危險，即成立未遂犯。

進(jìn)而言之，刑法是裁判規(guī)范與行為規(guī)范的統(tǒng)一，但終究是行為規(guī)范，這是由于刑法旨在預(yù)防犯罪所致的。不過，預(yù)防犯罪歸根結(jié)底還是為了保護(hù)法益，不可演變成思想刑法。對于行為無危險或者即使行為有危險但結(jié)果無危險的情況，還是不可以犯罪論。按照行為人的主觀想象，行為所導(dǎo)致的結(jié)果具有法益侵害性，只是由于偶然的原因沒有發(fā)生的，行為人成立未遂犯。相反的，如果因果流程與行為人事前所設(shè)想的一致，結(jié)果仍然不會發(fā)生的，則是不能犯。而行為人的主觀設(shè)想是否符合因果法則，則是考察按照行為人的意思流程究竟如何發(fā)展。

下面結(jié)合案例，予以直觀展示，考慮到偶然防衛(wèi)的特殊地位，也一并考察。

【強(qiáng)奸男性案】甲誤以為乙是女性而意圖強(qiáng)奸。

【射殺尸體案】甲在不知乙已死亡的情況下，基于殺人心態(tài)(這不是罪過——作者注)對尸體進(jìn)行射擊。

【砂糖殺人案】甲欲以砒霜殺乙，卻誤拿砂糖為砒霜而用之，乙未死。(砒霜足量)

【砒霜殺人案】甲欲以砂糖殺乙，卻誤拿砒霜而用之，乙因而毒發(fā)，送醫(yī)后僥幸未死。(對砒霜會致人死亡，不具有預(yù)見可能性)

【丑時參拜案】在一個愚昧的國度，迷信盛行，人們普遍認(rèn)為丑時參拜可以讓自己痛恨的仇人受到詛咒而身亡，甲丑時參拜。

【注射空氣案】行為人意圖殺死自己呆癡的女兒，向其體內(nèi)注射少量空氣后離開。經(jīng)查明，其注射空氣的劑量，對任何人在任何情況下都絕對不可能致死。

【高仿真槍案】行為人在與別人爭吵時，突然看見旁邊另外有一人手握一支高仿真槍，以為是真槍，便搶奪過來，朝對方開槍。

【故意偶然防衛(wèi)案】行為人在故意殺人的過程中，偶然造成了防衛(wèi)的效果。

【過失偶然防衛(wèi)案】行為人在過失致人死亡的過程中，偶然造成了防衛(wèi)的效果。

比較項抽象危險說具體危險說〔1〕〔1〕客觀危險說新客觀危險說刑法的基本立場主觀主義客觀主義客觀主義客觀主義刑法的基本功能預(yù)防犯罪預(yù)防犯罪保護(hù)法益預(yù)防犯罪無價值論行為無價值二元行為無價值或者結(jié)果無價值結(jié)果無價值新結(jié)果無價值刑法規(guī)范的性質(zhì)主要是行為規(guī)范主要是行為規(guī)范,兼具裁判規(guī)范性質(zhì)主要是裁判規(guī)范,兼具行為規(guī)范性質(zhì)主要是行為規(guī)范,兼具裁判規(guī)范性質(zhì)危險的判斷對象行為人所認(rèn)識的事實一般人所認(rèn)識的事實與行為人所特別認(rèn)識的事實行為時存在的一切客觀事實行為人所認(rèn)識的事實危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般人的事前判斷一般人的事前判斷科學(xué)的事后判斷(以行為終了為時點)科學(xué)的事后判斷(以整個行為全過程為時點)危險的實質(zhì)客觀要素客觀要素客觀要素主觀要素強(qiáng)奸男性案未遂犯未遂犯不能犯不能犯射殺尸體案未遂犯未遂犯不能犯不能犯砂糖殺人案未遂犯未遂犯不能犯未遂犯砒霜殺人案未遂犯未遂犯未遂犯(尚有爭議)不能犯〔2〕〔2〕丑時參拜案未遂犯未遂犯(注意條件)不能犯不能犯注射空氣案未遂犯未遂犯不能犯或未遂犯不能犯高仿真槍案未遂犯未遂犯不能犯不能犯故意偶然防衛(wèi)案既遂犯未遂犯不能犯未遂犯過失偶然防衛(wèi)案既遂過失犯尚有爭議〔3〕〔3〕不能犯未遂過失犯(不罰)〔1〕〔2〕〔3〕此處的案例中,一般人都認(rèn)為其行為有危險。該案中,行為人如果對砒霜會致人死亡具有預(yù)見可能性,那么可能構(gòu)成過失致人死亡與故意殺人(預(yù)備)的想象競合犯。另需說明的是,筆者所持的新客觀危險說中,行為人對于客觀事實的認(rèn)識是具體的,類似于具體符合說,這是因為筆者的判斷時點是行為全過程。相反的,采客觀危險說的學(xué)者,大都是法定符合說論者,對于認(rèn)識可能實行法律式定型。相同見解,參見周光權(quán)《行為無價值論的中國展開》,北京:法律出版社,2015年,第278頁。這是因為筆者尚未看見相關(guān)論者的觀點。

五、結(jié)語

許章潤先生指出：“有什么樣的人世生活，就有什么樣的規(guī)范形態(tài)，法律規(guī)范再現(xiàn)和復(fù)述生活，讓人世存在獲得了自己的規(guī)范存在；反過來，法律規(guī)范經(jīng)由歸置生活事實而規(guī)制人生，進(jìn)而料理和照拂人心，終亦必造就生活形態(tài)，也是應(yīng)有之事，而為當(dāng)行之義也?！?許章潤：《漢語法學(xué)論綱：關(guān)于中國文明法律智慧的知識學(xué)、價值論和風(fēng)格美學(xué)》，載許章潤《漢語法學(xué)論綱》，南寧：廣西師范大學(xué)出版社，2014年，第99頁。這一方面，梁治平與陳忠林的研究堪稱典范，參見梁治平：《法意與人情》，北京：中國法制出版社，2004年；陳忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社，2003年。

申言之，生活本身創(chuàng)造了自己的規(guī)范，法律只不過是將其網(wǎng)羅收集起來的工具而已。法律主要涉及社會組織方式與人世生活方式，法律尤其是刑法，必須先得成為行為規(guī)范，而后才可能成為裁判規(guī)范。刑法規(guī)范確有指引行為的功能，但是規(guī)范的指引只是一種工具，其目的在于保護(hù)法益；那么，即使一個人違反了規(guī)范但實質(zhì)上保護(hù)了法益，還是應(yīng)當(dāng)允許的。不是所有侵害了法益的行為都具有結(jié)果無價，只有對通過構(gòu)成要件類型化的法益的侵害才談得上結(jié)果無價。規(guī)則功利主義與行為功利主義的抉擇之中，筆者注重后者。*參見張明楷《行為功利主義違法觀》，《中國法學(xué)》2011年第5期。

危險性是指一定的危險事實尚未發(fā)生或尚未成為客觀存在的事實，但將要發(fā)生，現(xiàn)實已顯示出充分的可能性和蓋然性，而這種可能性或蓋然性是以客觀諸條件為基礎(chǔ)而形成的現(xiàn)實狀態(tài)。危險性一般可以從三種意義上來把握：一是行為人的危險性，即人身的危險性，即行為人有一種可以在某種程度上予以把握的犯罪人格傾向；二是行為人實施行為后造成危害結(jié)果的可能性，一般稱為侵害性，這是解釋未遂犯、不能犯中經(jīng)常使用的概念，這里重在有無發(fā)生危害結(jié)果的可能性；三是行為實施終了，在危害結(jié)果中有無危險性，即危險犯意義上所使用的危險性。*甘雨沛、何鵬：《外國刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，1984年，第450頁。

顯而易見，區(qū)分未遂犯與不能犯時，所討論的是第二種意義上的危險。不過，該論者言說尚不周延，因為其忽視了作為行為的危險，而這對于區(qū)分二者又至關(guān)重要。

刑事可罰的起點是結(jié)果危險的出現(xiàn)，但是這個危險的概念十分危險，因此，我們需要從兩個方面予以限定：一個是價值層面，一個是技術(shù)方面。就價值層面而言，這里涉及罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，主要表現(xiàn)為兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是其他法律不能有效調(diào)整；二是如果不用刑法調(diào)整，其他法律制度及其運行機(jī)制就可能崩潰。所以，這里的危險應(yīng)當(dāng)表述為其他法律制度面臨崩潰或者受到威脅的危險。就技術(shù)層面而言，以往大陸法系刑法理論的誤區(qū)，就是將行為的客觀方面作為犯罪成立的基礎(chǔ)。任何犯罪都可能是從主觀罪過的實現(xiàn)程度來加以認(rèn)定的。所謂從技術(shù)上認(rèn)定行為的危險，是指行為人的主觀犯意是否實現(xiàn)的危險?；蛘哒f，行為人所設(shè)想的行為進(jìn)程，如果沒有意志以外的原因，除非出于自動放棄或者有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，否則這種設(shè)想就會變成現(xiàn)實的危險。*這是陳忠林先生獨到的觀點，參見何鵬、李潔主編《危險犯與危險概念》，長春：吉林大學(xué)出版社，2006年，第233頁。

行文至此，本文通過分析未遂犯處罰的根據(jù)著手，設(shè)想了以行為人所認(rèn)識的事實為判斷資料，以科學(xué)的事后判斷為判斷標(biāo)準(zhǔn)的新客觀危險說。波普指出，現(xiàn)代的社會是一個開放的社會，在開放的社會中，“大家對各種不同的思想和看法持寬容的態(tài)度，百花齊放、百家爭鳴，不同觀點在互相尊重的基礎(chǔ)上，互相對話、討論、爭辯、批評；只有這樣的環(huán)境，才能保證錯誤將有最大機(jī)會被發(fā)現(xiàn)，社會總體的認(rèn)識水平能不斷提高?！?陳弘毅：《西方人文思想與現(xiàn)代法的精神》，載陳弘毅《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》(第二版)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2013年，第12頁。筆者不避愚拙，率而為文，請方家批評指正。

借助行文便利，筆者還想多說幾句。誠然，我們目前在刑法學(xué)理與規(guī)范移植的問題上，還不得不仰賴日本與歐陸；但是，作為富有使命感的學(xué)者，是不能推卸推進(jìn)“創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化”這一學(xué)術(shù)擔(dān)當(dāng)?shù)摹＝袢疹櫼?，中國繼受西法，百有余年矣，二十世紀(jì)八十年代以還，中國以世所罕見的大規(guī)模移植西洋法學(xué)，開啟自我變革的現(xiàn)代化進(jìn)程，歷經(jīng)逾三十年的薪火相傳，在漸漸脫離蘇聯(lián)之浸染后，走出國門，研習(xí)法學(xué)的人士大為增加，法學(xué)專著與外來譯著數(shù)量可觀，但是不少文字，或艱難晦澀，或思想貧乏，在歐風(fēng)美雨的文字表述中，借助中文摘抄、拼湊西文的觀點罷了。刑法學(xué)者，尤須警覺，以免到時某一先生又揮舞大纛，高呼“刑法知識去德日化”，可能悔之晚矣。多少豪氣沖天的出發(fā)，走得步履蹣跚，落得個寂寞沙洲冷。“秦人不暇自哀而后人哀之，后人哀之而不鑒之，亦使后人而復(fù)哀后人也。”杜牧之言，誠可畏也！

(初審：陳毅堅)

*西南政法大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，研究領(lǐng)域為刑事法學(xué)，E-mail：hunanliruijie@sina.com。本文的修改，從陳忠林教授與審稿專家處獲益不少，特此感謝。