國(guó)際銀團(tuán)貸款協(xié)議：關(guān)鍵條款的起草與協(xié)商

馬丁·納威斯 王靜宜

國(guó)際銀團(tuán)貸款協(xié)議：關(guān)鍵條款的起草與協(xié)商

馬丁·納威斯*王靜宜**

國(guó)內(nèi)文獻(xiàn)對(duì)銀團(tuán)貸款協(xié)議的起草和協(xié)商的介紹非常欠缺，本文的目的是通過(guò)對(duì)國(guó)際通行的銀團(tuán)貸款協(xié)議的架構(gòu)及主要條款的解讀以填補(bǔ)這一空白。本文所介紹的貸款協(xié)議是基于倫敦貸款市場(chǎng)協(xié)會(huì)和香港亞太貸款市場(chǎng)協(xié)會(huì)發(fā)布的銀團(tuán)貸款標(biāo)準(zhǔn)格式合同。因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的銀團(tuán)貸款合同的形式基本上都遵循類似的結(jié)構(gòu)，對(duì)國(guó)際上通行的標(biāo)準(zhǔn)合同的理解可以協(xié)助中國(guó)市場(chǎng)中的貸款人和借款人在國(guó)內(nèi)和國(guó)際上進(jìn)行銀團(tuán)貸款協(xié)議的談判和起草。本文闡述了使用標(biāo)準(zhǔn)文件的優(yōu)勢(shì)，以及律師如何將一份協(xié)議清單轉(zhuǎn)化成客戶所需的文件。本文對(duì)銀團(tuán)貸款協(xié)議不同功能的條款進(jìn)行了區(qū)分梳理，例如有支撐貸款流程機(jī)制的條款，有關(guān)注貸款人監(jiān)管貸款期間借款人的商業(yè)行為的條款，以及在談判中很少涉及但在銀行標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議中總是被加入的標(biāo)準(zhǔn)化條款。本文對(duì)協(xié)議各部分的重點(diǎn)條款進(jìn)行了詳細(xì)解讀，并指出這些條款在整份貸款協(xié)議中的重要作用。

銀團(tuán)貸款 國(guó)際銀團(tuán)貸款協(xié)議 協(xié)議起草

一、概論

銀團(tuán)貸款是銀行貸款業(yè)務(wù)的一項(xiàng)重要金融產(chǎn)品，該業(yè)務(wù)在國(guó)際上已經(jīng)有了比較成熟的發(fā)展。國(guó)內(nèi)銀團(tuán)業(yè)務(wù)也在迅猛發(fā)展，上海自由貿(mào)易區(qū)批準(zhǔn)的金融服務(wù)中即包含了銀團(tuán)貸款業(yè)務(wù)。中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)在2013年發(fā)布了最新版本的銀團(tuán)貸款合同示范文本，標(biāo)志著國(guó)內(nèi)銀團(tuán)業(yè)務(wù)規(guī)范化發(fā)展的重大進(jìn)展。目前中國(guó)學(xué)者發(fā)表的有關(guān)銀團(tuán)貸款協(xié)議及其在中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要性的文章已經(jīng)有很多，但是對(duì)銀團(tuán)貸款的實(shí)際操作，特別是有關(guān)貸款協(xié)議是如何起草和協(xié)商方面的介紹非常欠缺。本文將對(duì)一份標(biāo)準(zhǔn)銀團(tuán)貸款協(xié)議進(jìn)行分析，解讀其中的若干關(guān)鍵條款。讀完本文后，讀者將會(huì)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)銀團(tuán)貸款協(xié)議的整體框架更加熟悉，明白借款方和貸款方不同的關(guān)注點(diǎn)，從而能夠以盡可能有效的方式完成一份銀團(tuán)貸款協(xié)議的起草。

本文的目的是介紹國(guó)際銀團(tuán)貸款協(xié)議的結(jié)構(gòu)和主要的條款。其中的討論是基于倫敦貸款市場(chǎng)協(xié)會(huì)和香港亞太貸款市場(chǎng)協(xié)會(huì)發(fā)布的銀團(tuán)貸款標(biāo)準(zhǔn)格式合同，為了便于介紹，對(duì)一些內(nèi)容也作了必要的修改。所有的貸款合同，無(wú)論是中國(guó)大陸、香港還是歐洲貸款所使用的合同，可以說(shuō)在很大程度上是相似的。本文還對(duì)貸款合同中的關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)的英語(yǔ)表述也作了介紹。

二、國(guó)際銀團(tuán)貸款協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)形式

進(jìn)行貸款協(xié)議起草需要認(rèn)識(shí)到的重要的一點(diǎn)是，在律師開始起草協(xié)議之前，銀行和它的客戶，即借款人，通常已經(jīng)商定要起草文件的大致框架(金額、日期、關(guān)鍵條款等)，這些信息被記錄在一份叫清單的文件中。律師從銀行取得清單后，以此為基礎(chǔ)起草協(xié)議。

通常是由貸款人的律師來(lái)準(zhǔn)備貸款文件，推動(dòng)起草的進(jìn)程，而由借款人的律師對(duì)協(xié)議的草案進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，并以保護(hù)借款人的利益為出發(fā)點(diǎn)對(duì)相應(yīng)內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商談判。對(duì)起草律師而言，清單是一份指導(dǎo)性文件，沒(méi)有法律約束力(除了個(gè)別例外的情況)。協(xié)議的關(guān)鍵條款可能在起草的過(guò)程中發(fā)生變化。有時(shí)盡管借貸雙方對(duì)清單里的內(nèi)容達(dá)成一致，但他們中的任何一方有可能決定不簽署協(xié)議。因而，只有最后要執(zhí)行的那份文件是有法律約束力的。

大部分情況下，負(fù)責(zé)起草貸款協(xié)議的律師通常從一份標(biāo)準(zhǔn)貸款合同著手，而并不是從零開始。標(biāo)準(zhǔn)貸款協(xié)議存在的作用就是節(jié)省起草律師的時(shí)間，也節(jié)省客戶付給律師的費(fèi)用。對(duì)于銀團(tuán)貸款業(yè)務(wù)來(lái)說(shuō)，多家銀行共同出資借給一個(gè)借款人，這樣一份標(biāo)準(zhǔn)文件可以獲得各參與銀行的認(rèn)可。市場(chǎng)中有由不同的主體提供的多種標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議，也包括中文的。比如由中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的銀團(tuán)貸款合同示范文本，及香港法律定期及循環(huán)貸款協(xié)議(這一協(xié)議經(jīng)修改后可以在中國(guó)大陸使用)。在歐洲、美國(guó)和非洲也有類似的英文版本的銀團(tuán)貸款協(xié)議。在一些地方還有雙邊貸款協(xié)議，即只有一家銀行貸款給一個(gè)借款人。中國(guó)及海外的很多銀行都有自己的簡(jiǎn)短版的標(biāo)準(zhǔn)格式合同。雖然有這么多不同標(biāo)準(zhǔn)形式的文件，重點(diǎn)是所有的這些合同的形式基本上都遵循一個(gè)類似的結(jié)構(gòu)。事實(shí)上，如果對(duì)其中一種標(biāo)準(zhǔn)合同能夠理解并完成相應(yīng)的起草，那么到中國(guó)或世界上其他任何地方都能夠理解并起草相應(yīng)的貸款合同。

貸款文件的一般結(jié)構(gòu)：關(guān)鍵條款

FRONTANDBACK前部及后部·Frontcover前封面·Definitions定義·Constructionclause解釋條款·Schedule1-Parties附表1-協(xié)議方·Signaturepage簽署頁(yè)OPERATIONALCLAUSES操作條款·Facilitiesclause信貸安排條款·Purposeclause目的條款·Repaymentclause還款條款·Interestclause利息條款·Increasedcostsclause增加費(fèi)用條款·Taxclause稅費(fèi)條款MONITORINGCLAUSES監(jiān)督條款·Schedule2-ConditionPrecedents附表2-先決條件·Representation陳述·Undertakings承諾·EventsofDefault違約事件BOILERPLATECLAUSES通用條款·Governinglawclause管轄法律條款·Submissiontojurisdictionclause提交管轄權(quán)條款·Transferclause轉(zhuǎn)讓條款·Counterpartclause對(duì)等條款

貸款協(xié)議的篇幅可以從幾頁(yè)到幾百頁(yè)之長(zhǎng)。比如說(shuō)，英國(guó)法律貸款市場(chǎng)協(xié)會(huì)提供的，銀團(tuán)投資多幣種定期和循環(huán)信貸安排協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)形式文件的長(zhǎng)度就超過(guò)250頁(yè)。如果在起草中進(jìn)行修改，添加新的內(nèi)容，篇幅可能會(huì)更長(zhǎng)。

決定協(xié)議的篇幅和所需的起草時(shí)間的關(guān)鍵因素有：

(1)這一份協(xié)議是雙邊貸款協(xié)議，即只有一個(gè)貸款銀行和一個(gè)借方(這樣的合同通常會(huì)短一些)，還是有多家銀行參與，涉及多種貸款形式、多種貨幣類型的銀團(tuán)貸款協(xié)議？一份合同中涉及的參與方和貸款的變化越多，合同的長(zhǎng)度也越長(zhǎng)。

(2)借款方是一家大型投資級(jí)別公司，沒(méi)有對(duì)借款提供擔(dān)保，還是一家非投資級(jí)別的小公司？如果貸款給世界頂級(jí)大型公司，可能不要求借款方提供擔(dān)保；但如果是貸款給一家小型的欠缺知名度的小公司，由于潛在的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的影響，銀行會(huì)要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保、保證等。這些要求會(huì)增加協(xié)議的長(zhǎng)度。

(3)貸款市場(chǎng)的發(fā)展程度如何？中國(guó)的借款人和貸款人在國(guó)際市場(chǎng)中都變得越來(lái)越成熟和有經(jīng)驗(yàn)，相應(yīng)的貸款操作也變得越來(lái)越復(fù)雜。

不管是哪種情況，無(wú)論一份貸款協(xié)議多長(zhǎng)多復(fù)雜，絕大部分的貸款協(xié)議的設(shè)置一般遵循相同的結(jié)構(gòu)，即分成四部分：

(a)貸款文件的封面和附表。包括文件的前封面和參與方簽署頁(yè)。

(b)操作條款。這些條款可以在貸款協(xié)議的前部找到。它們的作用是規(guī)定貸款合同的技術(shù)性條款。具體來(lái)說(shuō)，包括：(i)資金是如何從貸方發(fā)放到借方的；(ii)在貸款期限結(jié)束時(shí)，貸款是如何償還的。這些技術(shù)性的條款描述了資金的流動(dòng)。在英文中，它們被稱為operational clauses(操作條款)。

(c)監(jiān)督條款。這些條款位于協(xié)議的中部。舉例來(lái)說(shuō)，如果貸款人借給借款人300萬(wàn)美元為期十年的貸款，那么可以說(shuō)在這十年中，貸方和借方 “結(jié)婚”了，即緊密地結(jié)合在一起。貸方會(huì)監(jiān)督借款方的行為以確保貸款的安全。貸方還會(huì)限制借款方對(duì)貸款的使用，規(guī)定允許和禁止使用貸款的范圍，貸方如果發(fā)現(xiàn)他們的錢有危險(xiǎn)，會(huì)向借方提出早期預(yù)警。在英文中，這些條款是monitoring clauses(監(jiān)督條款)。

(d)通用條款。它們通常在貸款協(xié)議的后部。雖然各參與方都會(huì)同意這些通用條款，也會(huì)把它們包括在合同中，但是由于它們的格式是標(biāo)準(zhǔn)的，通常也沒(méi)有人特別注意這些條款。但這并不意味著它們不重要，只是因?yàn)樗鼈兊臉?biāo)準(zhǔn)格式是受到認(rèn)可的，不需要花費(fèi)太多時(shí)間進(jìn)行起草和談判。這也正是使用標(biāo)準(zhǔn)合同的主要目的。標(biāo)準(zhǔn)合同的使用可以節(jié)省律師和銀行工作人員的時(shí)間，讓他們可以集中精力談判合同的業(yè)務(wù)方面的內(nèi)容。在英文中，我們稱這些條款為boilerplate clauses(通用條款)。

需要注意的是，操作條款、監(jiān)督條款和通用條款這些用語(yǔ)是不出現(xiàn)在貸款協(xié)議文件中的。這些概念有助于對(duì)合同的理解。事實(shí)上，對(duì)一個(gè)具體條款到底是歸為操作條款還是監(jiān)督條款是有待商榷的。這只是有利于理解貸款合同的一種角度，而且所有的貸款合同中的條款也是以類似的順序組織的。接下來(lái)，我們來(lái)分析一份標(biāo)準(zhǔn)合同，著重強(qiáng)調(diào)關(guān)鍵條款，指明它們相互之間的關(guān)系。

(一)封面、參與方附表、簽署頁(yè)

1.前封面

貸款協(xié)議起始封面通常包含的信息有貸款使用的幣種(可能是單幣種，比如美元；也可能是多幣種，包括人民幣、日元、歐元等)；貸款的形式(定期或是循環(huán)貸款，還是兩者兼具，這些形式在下一部分中介紹)；貸款數(shù)額用其中一種貨幣表示(這一種貨幣被稱為基礎(chǔ)貨幣)；主要參與方的名稱，比如說(shuō)貸款人(一個(gè)或多個(gè)貸款人)、借款人、保證人、安排行和代理行。

前封面上的信息使得交易的參與方一目了然。對(duì)于貸款人，借款人和保證人不需要解釋，但是什么是安排行、代理行？這些參與人只有當(dāng)銀團(tuán)貸款中貸方超過(guò)一家銀行時(shí)才會(huì)出現(xiàn)在銀團(tuán)貸款合同中。

舉例來(lái)說(shuō)，有三家銀行參與發(fā)放一筆1500萬(wàn)美元的貸款，每家銀行貸款500萬(wàn)美元，其中一家銀行通常作為安排行，對(duì)包括它這家銀行、借款人和另外兩家銀行參與的一個(gè)銀團(tuán)貸款進(jìn)行安排。這家安排行通常是和借款方原先有業(yè)務(wù)方面等關(guān)系，或是借款人首先接觸了這家銀行。讓我們暫且叫這家安排行為A，假設(shè)A銀行不同意單方借給借款人1500萬(wàn)美元的貸款，它與銀行B和銀行C商議后達(dá)成一個(gè)銀團(tuán)貸款協(xié)議共同完成這筆貸款。A銀行就是合同中的安排行，有權(quán)從借方獲得相應(yīng)的手續(xù)費(fèi)。

在貸款期間，只有一家銀行直接與借方接觸。這家銀行代表其他參與貸款的銀行與借方溝通，向借方傳達(dá)來(lái)自各貸款銀行的信息，比如，對(duì)利息、本金或費(fèi)用的需求。在這種安排下，借方也不需要向所有貸款的三家銀行分別付費(fèi)。借方把所有的錢匯給一家銀行，即代理行，由代理行按照銀團(tuán)貸款的規(guī)定把借方所付款項(xiàng)分給各家銀行。代理行因履行了代理這一功能，可以獲得一筆費(fèi)用，即代理費(fèi)。

銀行希望得到這些業(yè)務(wù)，所以它們的名字會(huì)在貸款協(xié)議的起始封面出現(xiàn)，從而被金融界的人看到。貸款協(xié)議的封面像一本書的封面，對(duì)各家銀行起到推廣的作用。

負(fù)責(zé)起草貸款協(xié)議的律師可以從清單上找到所有以上這些信息。律師在起草過(guò)程中要做的第一件事就是完成封面。

2.參與方附表

比較復(fù)雜的銀團(tuán)貸款協(xié)議會(huì)在協(xié)議后部的參與方附表部分對(duì)封面頁(yè)上所含的信息進(jìn)行備份。有時(shí)參與方附表分為兩部分：第一部分是有關(guān)借款人/保證人的信息，第二部分是對(duì)貸款人的備注。這樣就便于協(xié)議的閱讀者快速定位有效信息。

需要注意的是，一筆貸款可能不只借給一個(gè)借款人，可能會(huì)借給由一個(gè)集團(tuán)下的多家公司(包括母公司、子公司、附屬公司)組成的借款人集團(tuán)。其中一些子公司和附屬公司有可能給貸款提供擔(dān)保。在這種情況下，只有母公司的名稱出現(xiàn)在封面的借款人處，其他借款人的名稱會(huì)在參與方附表中全部標(biāo)明。所以，起草律師會(huì)在參與方附表部分列清所有借款人的名稱和可以用于適當(dāng)識(shí)別它們的注冊(cè)號(hào)碼。在借款人名單之后，起草律師會(huì)列出保證人的信息，包括他們的注冊(cè)號(hào)碼。這些信息也可以從清單中獲得。

參與方附表的第二部分會(huì)記錄貸款人的身份。起草律師從清單中獲取這些信息，在貸款合同中列出每一個(gè)貸款人的全名和他們共同的承諾。舉一個(gè)例子來(lái)說(shuō)明這一步，即A、B 和C三家銀行同意各貸款500萬(wàn)美元，每筆貸款可能會(huì)再分成幾個(gè)小部分分別規(guī)定不同的利率。比如說(shuō)每家銀行的貸款可能都被分成兩部分，第一部分貸款300萬(wàn)美元，收取3%的利息，第二部分貸款200萬(wàn)美元，收取4%的利息。這些信息都記錄在參與方附表中(但不包括具體的利率)。如果貸款人(或其中一個(gè)貸款人)不僅同意借給借款人定期貸款，還同意借給借款人一筆循環(huán)貸款，這一安排也是在參與方附表中記載。

起草律師在起草封面時(shí)一并完成這一部分附表的內(nèi)容。這樣安排信息記錄方式的一大優(yōu)點(diǎn)是在貸款期間，如果參與方有變動(dòng)，相應(yīng)的更改可以直接在參與方附表里進(jìn)行，比較簡(jiǎn)單。

3.定義部分

起草律師在完成封面和參與方附表之后，就應(yīng)該起草定義部分。定義部分通常直接跟在封面的后面，個(gè)別情況也可能被安排在整份協(xié)議的后部。

定義部分的目的是將重要的信息(例如數(shù)字、日期、參與方等)統(tǒng)一歸集在一起，這樣對(duì)這些信息的查找、參照以及必要的修改都可以便利地進(jìn)行。定義部分包含大量的定義信息，比如說(shuō)利率、協(xié)議終止日期、不同貸款部分的金額等信息的定義。對(duì)定義部分的起草可能會(huì)花費(fèi)一些時(shí)間，起草這一部分要注意的方面包括：需要在定義部分中包含的一些信息可以在清單中獲得；其他的信息，特別是協(xié)議中涉及的特定的內(nèi)容，需要另外添加到定義部分中；當(dāng)使用一份標(biāo)準(zhǔn)合同作為起草樣本時(shí)，原本包含的信息并不是都與律師將要起草的具體合同相關(guān)，那些不相關(guān)的內(nèi)容需要?jiǎng)h除；如果起草律師刪除了一項(xiàng)內(nèi)容的定義，他必須確保該定義不出現(xiàn)在協(xié)議中，協(xié)議中的相應(yīng)索引也應(yīng)該刪除；起草律師必須核查協(xié)議中對(duì)定義的實(shí)際使用是否保持一致性。另外，起草律師還應(yīng)該確保這些定義的使用不僅在協(xié)議中是一致的，而且在全部的貸款文件(如擔(dān)保文件、費(fèi)用函、法律意見(jiàn))中也是一致的。

(二)操作條款

1.信貸安排條款

信貸安排條款會(huì)具體描述貸款的形式，確定該筆貸款是否定期貸款以及貸款的結(jié)構(gòu)。定期貸款需在商定的計(jì)劃時(shí)間償還貸款，還清貸款后有可能不能再次貸款。像在上面的例子中提到的那樣，定期貸款本身可以分成多個(gè)子部分。另一類貸款中會(huì)有循環(huán)信貸安排，這一類型的貸款在規(guī)定了一筆貸款總額的前提下，借款人可以持續(xù)地進(jìn)行償還和提取貸款，其安排有些類似于透支。這種類型的貸款常被用于工作經(jīng)費(fèi)的支付(如工資、電費(fèi)等)，借款人只需借其需要的金額，以此節(jié)省相應(yīng)的貸款費(fèi)用。

信貸安排條款只是對(duì)貸款的初步描述，貸款的實(shí)際金額會(huì)在合同其他地方規(guī)定(在附表或定義部分)。例如，這一條款在一份合同里可以規(guī)定為：

(a)一份美元定期貸款安排的金額等同于A部分信貸安排；

(b)一份美元定期信貸安排的金額等同于B部分信貸安排；及

(c)一份美元循環(huán)貸款安排等同于C部分信貸安排。

這一條款的目的是幫合同使用者建立起對(duì)協(xié)議的整體了解。如果想知道實(shí)際的資金額，可以查看參與方附表(貸款人部分)或定義部分。

這一條款的另一個(gè)重要的內(nèi)容是，“協(xié)議中規(guī)定的貸款人的義務(wù)均為個(gè)別責(zé)任，即是相互獨(dú)立的”。這一點(diǎn)非常重要，律師在起草過(guò)程中應(yīng)加入類似的條款。這一條的目的是：如果C銀行在簽署貸款合同后，實(shí)際履行貸款給借款人之前破產(chǎn)了，銀團(tuán)貸款中其他的成員行不用對(duì)C銀行的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，雖然它們也可以選擇承擔(dān)C銀行相應(yīng)的義務(wù)。其他的處理方法有：其他銀行接洽一家新的銀行參與到銀團(tuán)貸款中來(lái)，或者直接終止原協(xié)議。不管采取何種方式，這一條款的存在使得銀團(tuán)貸款中的成員行在一家銀行不能履行貸款時(shí)，可以作出適當(dāng)?shù)臎Q定而無(wú)須完成原合同中的承諾。沒(méi)有一家銀行會(huì)愿意為別家銀行的義務(wù)負(fù)責(zé)任，所以在起草中包含這一條是非常重要的。

2.目的條款

目的條款可能的表述是：“借款人須將借入的全部款項(xiàng)用于[ ]?！?/p>

這一條款的目的是什么呢？這一條款規(guī)定了貸款人可以控制借款人的行為。借款人不能拿貸款人的錢為所欲為。他只能在貸款人同意的范圍內(nèi)使用貸款。目的條款就是對(duì)允許借款人使用貸款的范圍的規(guī)定。

目的條款的起草有兩種方法：狹隘式和寬泛式。舉例來(lái)說(shuō)，如果律師起草了一個(gè)狹隘的目的條款，該目的條款可能規(guī)定：借款人應(yīng)該把所借到的所有款項(xiàng)用于購(gòu)買位于南京路3號(hào)的房產(chǎn)。那么這就是貸款可以被使用的唯一目的，借款人沒(méi)有其他的自主權(quán)。如果說(shuō)借款人用這筆貸款買了一條船用于在長(zhǎng)江上航行，那么他就違反了目的條款，導(dǎo)致了違約事件的發(fā)生(下面會(huì)對(duì)違約事件進(jìn)行討論)。如果合同下規(guī)定的違約事件發(fā)生了，貸款人進(jìn)行自我保護(hù)的措施包括停止發(fā)放尚未履行的貸款余額，要求借款人立即償還貸款或執(zhí)行擔(dān)保。這些措施的目的就是使貸款人減少損失。

寬泛式的目的條款可能會(huì)規(guī)定“借款人可以把所借的全部款項(xiàng)用于通用目的”。由此，借款人有決定貸款用處的自主權(quán)。

雖然以上兩個(gè)例子有可能存在，但實(shí)務(wù)中的目的條款通常是這兩種極端的中和。雖然理論上貸款人想盡可能多地對(duì)貸款的使用進(jìn)行控制，但是現(xiàn)實(shí)中應(yīng)該允許借款人在不受貸款人過(guò)分監(jiān)控下經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)(很多情況下，貸款人不會(huì)或者也不能對(duì)借款人施加控制)。

在目的條款中另一個(gè)需要注意的部分是有關(guān)監(jiān)管目的執(zhí)行的內(nèi)容，其表述是：“任何融資方無(wú)責(zé)任監(jiān)管或核實(shí)根據(jù)本協(xié)議借出的任何款項(xiàng)的應(yīng)用?！边@是非常重要的一項(xiàng)內(nèi)容，貸款人的律師需要確保將這一條包含在協(xié)議中。

這一條的目的是確保不把監(jiān)管貸款的使用是否符合合同規(guī)定的責(zé)任轉(zhuǎn)移給貸款人。例如，一份為期五年期的貸款協(xié)議中的目的條款規(guī)定：貸款的用處是購(gòu)買上海南京路的房產(chǎn)。但是借款人卻買了一艘船，用于在長(zhǎng)江上消遣。在貸款合同履行的頭三年中，貸款人對(duì)這一情況沒(méi)有采取任何措施。到了第四年或第五年才譴責(zé)借款人違反了目的條款，導(dǎo)致了違約事件的發(fā)生。在這種情況下，借款人可能試圖辯解說(shuō)因?yàn)橘J款人在之前很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)沒(méi)有采取任何措施，就意味著他們實(shí)際上放棄了自己的權(quán)利，由貸款人的行為(不作為)可以推斷貸款人同意購(gòu)買船只的行為。這一辯解可能有效，但是監(jiān)管條款的作用就是明確貸款人沒(méi)有義務(wù)檢查借款人是否遵守了目的條款。遵守目的條款是借款人的責(zé)任，貸款人沒(méi)有及時(shí)采取措施并不意味著他們放棄了自己的權(quán)利。

3.還款和提前還款

還款條款規(guī)定本金的償還，也包括可能發(fā)生的提前還款。一般來(lái)說(shuō)，有三種還款方式供起草律師選擇：

(1)攤還式還款：在貸款期間，按期等額償還本金。這一種方式是穩(wěn)定地償還貸款，在貸款期限內(nèi)逐步減少。

(2)氣球式還款：氣球式還款具體有多種形式，舉其中一種方式為例，即對(duì)部分貸款進(jìn)行等額分期償還(就像攤還式還款一樣)，剩下的貸款余額(將其比喻成一個(gè)氣球)在貸款到期時(shí)一次性償還。

(3)子彈式還款：全部本金在貸款到期時(shí)一次性全部?jī)斶€，在貸款期間，借款人只需按時(shí)償還利息。

至于選擇何種方式還款，取決于貸款人對(duì)借款方的資金狀況的分析。對(duì)循環(huán)信貸安排下的貸款，通常是在每一個(gè)利息期的最后一天償還，但是未償還部分可以且也經(jīng)常并入下一個(gè)利息期中。還款條款不僅規(guī)定還款的方式，還可能會(huì)制定一個(gè)有關(guān)具體還款日期和還款額的時(shí)間表。

4.強(qiáng)制還款

銀團(tuán)貸款與透支不同的是，在沒(méi)有違約事件發(fā)生時(shí)，貸款人不能要求借款人提前還款。借款人自信他可以在整個(gè)貸款期間內(nèi)使用貸款(對(duì)循環(huán)貸款來(lái)說(shuō)，至少到相關(guān)利息期結(jié)束時(shí)，這筆貸款很有可能會(huì)延續(xù)到下一階段)。但是在一些情況下，貸款人可能會(huì)要求提前還款，律師需要起草這一內(nèi)容。其具體的表現(xiàn)形式可能是一個(gè)新的獨(dú)立的條款或者是包含在還款條款下的強(qiáng)制還款的內(nèi)容中。當(dāng)這些規(guī)定的情況發(fā)生時(shí)，借款人必須提前償還貸款。常見(jiàn)的例子包括不合法性，即貸款人貸款給借款人構(gòu)成違法(比如，借款人所在國(guó)被制裁)。示例條款如“如果在任何時(shí)間，根據(jù)任何適用于司法管轄區(qū)的法律，貸款人因履行本協(xié)議中規(guī)定的義務(wù)，構(gòu)成違法，那么……”另外的違約情況可能是控制權(quán)的變更，因?yàn)橘J款人只對(duì)特定的管理層人員進(jìn)行了盡職調(diào)查，而不包括任何新的管理人員。如果公司的控制權(quán)發(fā)生了變化，那么貸款人可以要求借款人還款。示例條款可以起草為“如果[]不再具有借款人的控制權(quán)[任何人或一組人士進(jìn)行一致行動(dòng)后獲得對(duì)公司的控制]，那么……”

5.自愿性提前還款

某些情況下，借款人可能想提前償還貸款(或其中部分貸款)。比如，提前還款的原因可能是，借款人可以在其他地方以更便宜的方法重新融資。通常借款人的這一要求是被允許的。起草律師需要在合同中加入關(guān)于自愿還款的內(nèi)容，其存在形式可以是一個(gè)單獨(dú)的條款，也可以作為還款條款下的一個(gè)子條款。

自愿還款條款可能是如下的表述：借款人如向代理行發(fā)出不少于[]營(yíng)業(yè)日的事先通知，可以提前償還全部或部分貸款，但是提前償還的貸款金額不得低于[]。

在協(xié)議中包含這樣一項(xiàng)條款的目的就是使得借款人總是有權(quán)提前還款，但是以不損害貸款人利益為前提的。貸款人有權(quán)獲得因借款人提前還款而受到的損失的補(bǔ)償。因此，借款人必須預(yù)先向貸款人發(fā)出提前還款的通知，以便于貸款人合理安排貸款的償還。提前通知的時(shí)間，要求在經(jīng)借貸雙方商定后記錄在協(xié)議中。對(duì)提前償還的貸款有最低限額。借款人不能任意決定僅償還一小部分貸款。從貸款人的角度而言，處理一筆小額還款而發(fā)生的手續(xù)費(fèi)可能和處理一筆較大數(shù)額的還款的手續(xù)費(fèi)一樣高。最低提前還款金額須在借貸雙方商議后記錄在合同中。

另外，借款人需向貸款人支付提前還款的費(fèi)用。借款人可能需要向貸款人支付提前還款金。如果借款人是因?yàn)榭梢栽趧e處以更低的成本進(jìn)行重新融資而提前還款的話，那么貸款人重新發(fā)放貸款也很可能要降低它所收取的利息。要求支付提前還款金的目的就是保護(hù)貸款人不因提前還款而受到損失(至少在一個(gè)利息期內(nèi))。舉例來(lái)說(shuō)，一個(gè)借款人每月向貸款人支付3%的利息，他在一個(gè)利息期的中間提前還款，終止了貸款，這時(shí)貸款人在市場(chǎng)上重新放貸的話只能收取2%的利息，那么借款人就應(yīng)該按比例彌補(bǔ)貸款人15天的1%的利息。提前還款金的含義規(guī)定在“定義”部分，其表達(dá)方式如下：提前還款金是指，貸款人在[ ]時(shí)間按原貸款安排應(yīng)該獲得的利息……超過(guò)貸款人在[ ]時(shí)間收到提前還款金后到當(dāng)前利息期結(jié)束之前能夠從……獲得的利息。通過(guò)設(shè)立提前還款金，貸款方加強(qiáng)了對(duì)自身利益的保護(hù)。

6.利息條款

在利息條款中，起草律師應(yīng)該寫明利息的類型、利息的金額、利息償還的頻率，以及貸款人可以要求更多利息的特殊情況。

利息條款的第一部分可能的表述如下：

利息的計(jì)算

每項(xiàng)貸款每一利息期的利率為下列適用利率總和的年利率：

(a)息差；及

(b)[香港銀行同業(yè)拆借利率/倫敦銀行同業(yè)拆借利率]。

組成利息的第一部分是息差，或者說(shuō)是利潤(rùn)元素，這一部分在貸款合同簽署前商定。對(duì)實(shí)際息差的規(guī)定通?？梢栽凇岸x”部分找到，其形式如：息差是指：[ ]%每年。比如說(shuō)是3%。這一數(shù)額在貸款期間應(yīng)該固定不變，但是有的情況下可能會(huì)提高，提高的部分稱為罰息。舉例來(lái)說(shuō)，借款人沒(méi)有按期償還貸款時(shí)，貸款人可以收取罰息。關(guān)于罰息，在利息條款中可能包含以下的規(guī)定：如果借款人沒(méi)有按照合同規(guī)定支付任何到期應(yīng)付款項(xiàng)，從應(yīng)還款日到實(shí)際還款日之間的利息應(yīng)按比[ ]高……的利率計(jì)算。

利息的第二部分就是所謂的銀行間同業(yè)拆借利率。在倫敦是LIBOR，即倫敦銀行同業(yè)拆借利率，在香港是香港銀行同業(yè)拆借利率，在上海是上海同業(yè)拆借利率。銀行進(jìn)行放貸的資金是從別家銀行借來(lái)的，銀行將因此發(fā)生的成本轉(zhuǎn)移給借款人，構(gòu)成借款人貸款利息的一部分。銀行同業(yè)拆借利率是發(fā)放貸款的銀行從別家銀行借款而發(fā)生的費(fèi)用。發(fā)放貸款的銀行再把這一部分費(fèi)用包括在向借款人收取的利息中。與由借貸雙方商定的，在貸款期間可以固定不變的息差不同的是，銀行同業(yè)拆借利率會(huì)一直變動(dòng)，會(huì)隨市場(chǎng)的整體經(jīng)濟(jì)條件和對(duì)市場(chǎng)上貸款風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)的改變而浮動(dòng)。任何一種貨幣和借款時(shí)期的銀行同業(yè)拆借利率，通?？梢栽诼吠干缁蚺聿┥绲墓?jié)目熒屏上找到(稱為屏幕息率)，貸款的參與方會(huì)對(duì)采用什么時(shí)間(哪天哪個(gè)時(shí)間)的屏幕息率以決定銀行同業(yè)拆借利率達(dá)成協(xié)議。如果屏幕息率出現(xiàn)問(wèn)題不能使用，那么參與方會(huì)采用參照銀行的數(shù)據(jù)。參照銀行的數(shù)據(jù)是通過(guò)計(jì)算在一個(gè)特定的市場(chǎng)中，以某種貨幣放貸的幾家銀行，它們從別家銀行借款發(fā)生的費(fèi)用的算術(shù)平均值。

舉例來(lái)說(shuō)，參與方可能同意采用在貸款人要求借款人支付利息日的兩個(gè)營(yíng)業(yè)日前的上午11點(diǎn)的，借用美元三個(gè)月的利率。在這種情況下，貸款人發(fā)給借款人的利率通知會(huì)基于以上的利息條款，比如要求借款人按照3%的息差和0.5%的香港銀行同業(yè)拆借利率，一共是3.5%的利率支付利息。

銀行同業(yè)拆借利率的定義會(huì)在“定義”條款中找到。其形式如下：

[上海同業(yè)銀行拆借利率]就任何一筆貸款而言，

(a)適用的屏幕息率[這一款規(guī)定上海銀行同業(yè)拆借利率]；

(b)(如果該筆貸款的利息期無(wú)適用的港元屏幕息率)應(yīng)代理行的要求而向代理行提供的，由參照銀行向上海同業(yè)銀行市場(chǎng)中主要銀行所報(bào)息率的數(shù)學(xué)平均值……

起草律師還應(yīng)擬定利息期。利息期是指支付利息的頻率。利息期的選擇很靈活，可以是一個(gè)月、兩個(gè)月或三個(gè)月。起草的合同中應(yīng)規(guī)定借款人在利息期結(jié)束時(shí)支付利息。

除了以上這些方面，起草律師還應(yīng)設(shè)定在貸款期間可能會(huì)對(duì)利息和利息期進(jìn)行改變的機(jī)制。起草律師應(yīng)該明確借款人只需向代理行支付利息和本金，而不用分別向每一個(gè)貸款銀行還款。

7.費(fèi)用條款

貸款人通過(guò)三種方式營(yíng)利：本金的償還、收取利息及費(fèi)用。起草律師一定要確保合同中至少包含各參與方同意的部分費(fèi)用。實(shí)際費(fèi)用的金額常常不包括在合同中，因?yàn)檫@些屬于機(jī)密信息。

在貸款合同中常見(jiàn)的費(fèi)用有：承貸費(fèi)，這一費(fèi)用是貸款人因承諾貸款給借款人而收取的費(fèi)用；安排費(fèi)，即借款人支付給安排行安排銀團(tuán)貸款的費(fèi)用；代理費(fèi)，即借款人支付給擔(dān)任銀團(tuán)貸款中其他成員行的代理行的費(fèi)用。

因?yàn)楹髢身?xiàng)費(fèi)用發(fā)生在借款人和安排行、借款人和代理行之間，不用包含在貸款協(xié)議中，可以在單獨(dú)的費(fèi)用函中規(guī)定，因?yàn)檫@類信息對(duì)雙方來(lái)說(shuō)都是機(jī)密。

比如，代理費(fèi)條款可能的表述為：

代理費(fèi)

借款人須向代理行(為其本身的賬戶)支付代理費(fèi)，支付的數(shù)額和時(shí)間按費(fèi)用函協(xié)商同意的條款執(zhí)行。

費(fèi)用函的定義會(huì)出現(xiàn)在代理費(fèi)的規(guī)定之后。費(fèi)用函是指安排行與借款人(或代理行與借款人)在本協(xié)議日期前/后訂立，在費(fèi)用條款中所述的任何費(fèi)用的函件。

8.稅項(xiàng)條款

起草律師需要確保，借款人償還貸款而可能發(fā)生的稅收，不會(huì)影響或減少貸款人的應(yīng)收貸款額。稅項(xiàng)條款通常涵蓋以下幾個(gè)方面：稅項(xiàng)補(bǔ)償、稅項(xiàng)賠償、稅項(xiàng)抵免、印花稅及間接稅。

貸款合同下的還款通常會(huì)連帶一定的納稅義務(wù)。這些納稅的義務(wù)通常由借款人承擔(dān)，否則的話，貸款人應(yīng)該收到的還款額會(huì)因此減少。稅項(xiàng)補(bǔ)償條款會(huì)要求借款人必須對(duì)發(fā)生稅項(xiàng)支出的還款額進(jìn)行還原增加，使貸款人收到的還款額相當(dāng)于無(wú)該稅項(xiàng)扣減時(shí)應(yīng)收到的金額。稅項(xiàng)補(bǔ)償條款的表述可能如下：

債務(wù)人按融資文件向任何融資方支付的所有款項(xiàng)必須已扣除，并且不包括任何稅項(xiàng)扣減，除非債務(wù)人必須作出稅項(xiàng)扣減，在此情況下，債務(wù)人須將應(yīng)付的款項(xiàng)(即須進(jìn)行上述稅項(xiàng)扣減的部分)增加，致使該融資方可收到已減除任何扣減或扣繳后的款項(xiàng)，等于并無(wú)或不須進(jìn)行該稅項(xiàng)扣減時(shí)可收到的款項(xiàng)。

(三)監(jiān)管條款

監(jiān)管條款的目的有兩個(gè)層面。在協(xié)議中特別包含先決條件、陳述和承諾條款，是對(duì)貸款人進(jìn)行盡職調(diào)查的支持。一旦合同簽署完畢，貸款發(fā)放給借款人后，監(jiān)管條款的作用是為貸款人提供早期預(yù)警。當(dāng)借款人出現(xiàn)狀況而使得貸款處于危險(xiǎn)中時(shí)，貸款人可以及時(shí)了解情況。監(jiān)管條款還可以限制借款人的行為。下面我們著重介紹監(jiān)管條款在起草過(guò)程中的作用。

在起草監(jiān)管條款的過(guò)程中，貸款人會(huì)盡量要求借款人提供一定的先決條件，作出一定的陳述和各種承諾。這些信息會(huì)幫助貸款人決定是否應(yīng)貸款給借款人。如果借款人不能提供貸款人要求的文件，或是不能以貸款人要求的形式提供相應(yīng)的文件，貸款人可以有三種選擇：

(1)貸款人拒絕貸款。貸款人認(rèn)為這些信息非常重要，沒(méi)有這些信息，貸款不應(yīng)發(fā)放。借款人不能提供所需的信息這一事實(shí)，也可以說(shuō)明借款人的經(jīng)營(yíng)沒(méi)有達(dá)到應(yīng)有的效果。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，監(jiān)管條款的起草和談判對(duì)于貸款人是否放貸的決定非常關(guān)鍵。

(2)貸款人可能認(rèn)為借款人不能提供相應(yīng)的先決條件、作出必要的陳述和承諾的這個(gè)情況沒(méi)有嚴(yán)重到阻止貸款的發(fā)放。貸款人可能放棄借款人提供相關(guān)信息的要求，關(guān)于先決條件、陳述或承諾內(nèi)容就會(huì)從最終合同中刪除。

(3)延遲對(duì)先決條件的提交。如果借款人表明他不能在合同簽署前及時(shí)提供其中一份文件，貸款人可能會(huì)同意延后借款人提交相關(guān)文件的時(shí)間。貸款合同在有關(guān)文件沒(méi)有提交時(shí)就完成簽署，這些文件的提交會(huì)變成合同履行的后續(xù)條件。在這種情況下，借款人可能有例如六個(gè)周的時(shí)間提供所要求的文件。

貸款人會(huì)作出何種決定受很多因素的影響，其中包括了其對(duì)借款人的認(rèn)同及執(zhí)行協(xié)議的決心。如果一份貸款合同已經(jīng)簽署，借款人不能完成后續(xù)條件，或他所提供的某一項(xiàng)先決條件、陳述或承諾被證明是不實(shí)的，這種情況會(huì)構(gòu)成貸款合同下的違約事件。

1.先決條件

先決條件是貸款人要求借款人提供的文件，如果借款人不能提供相應(yīng)文件，貸款人可能會(huì)拒絕貸款。先決條件是可以證明借款人所作的陳述是真實(shí)的書面文件。貸款人可以要求的先決條件有哪些？簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，貸款人可以要求其想要的任何文件，因?yàn)楫吘故怯少J款人發(fā)放貸款，貸款人要確保借款人是處于良好的經(jīng)營(yíng)狀態(tài)下，有能力償還貸款及支付利息和費(fèi)用。貸款人可能會(huì)要求很多先決條件，借款人為準(zhǔn)備這些先決條件也會(huì)花費(fèi)大量的時(shí)間。如果被要求提供的先決條件很多，它們的列表會(huì)被放在合同后部的一個(gè)附表中。

起草律師通常要求的先決條件包括：各借款人及保證人的組織章程大綱及章程細(xì)則副本，董事會(huì)批準(zhǔn)貸款的決議，授權(quán)簽署人的清單及簽名的實(shí)例，所有相關(guān)股東會(huì)決議，保單副本，借款人律師的法律意見(jiàn)，任何有關(guān)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)證明，管理賬目，經(jīng)審核賬目，非經(jīng)審核賬目，財(cái)務(wù)報(bào)表，以及任何相關(guān)許可證的副本?？赡苓€會(huì)包括一份較短的后續(xù)條件列表。貸款方有很大的主動(dòng)權(quán)，其可以要求任何其認(rèn)為相關(guān)的信息，而借款方的回復(fù)也會(huì)影響貸款方的放款決定。

起草律師大部分情況下是以貸款人的出發(fā)點(diǎn)起草合同，會(huì)在有權(quán)要求任何文件的條件之后加入一條很寬泛的要求：“形式和內(nèi)容都要達(dá)到貸款人滿意的程度?！边@使得貸款銀行有很大的自主權(quán)來(lái)決定是否接受借款人提供的某一具體的先決條件。這一要求應(yīng)該會(huì)被借款人的律師拒絕，但是在無(wú)法拒絕時(shí)，借款人的律師應(yīng)該盡量把“合理”二字加入以上要求中。無(wú)論是哪種情況，借貸雙方在合同簽署日前應(yīng)該就文件的形式達(dá)成一致，以避免在合同實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)問(wèn)題。

2.陳述條款

陳述條款是借款人對(duì)自身及業(yè)務(wù)情況的陳述，目的是鼓勵(lì)貸款人同意向其發(fā)放貸款。與先決條件一樣，陳述條款有助于貸款人進(jìn)行盡職調(diào)查。如果在合同起草階段，借款人不能提供貸款人要求的陳述，貸款人可以拒絕貸款，或放棄此項(xiàng)要求，或?qū)捪尢峤坏臅r(shí)間。如果一項(xiàng)陳述內(nèi)容被證實(shí)是虛假的，這會(huì)構(gòu)成違約事件。

借款人所列的陳述有兩種形式：法律陳述和商業(yè)陳述。

法律陳述是關(guān)于借款人的法律地位及其可以簽署合同的能力。下面提到的是貸款合同中包括的幾項(xiàng)關(guān)鍵的法律陳述：

(1)法律地位陳述。

(a)借款人是一家按照其成立所在地管轄下合法成立并有效存續(xù)的公司。

(b)借款人及其各子公司都有權(quán)擁有自己的資產(chǎn)，并且按照正在實(shí)行的方式經(jīng)營(yíng)其業(yè)務(wù)。

在此條款中，借款人表明在其被管轄范圍內(nèi)是合法注冊(cè)成立的，是依法獲準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)其業(yè)務(wù)的。

(2)約束性責(zé)任陳述。

借款人所承擔(dān)的責(zé)任包括……合法、有效及可予執(zhí)行的責(zé)任。

在貸款協(xié)議中，借款人作出很多承諾，包括償還本金、支付費(fèi)用等。貸款人需要確定這些義務(wù)是受當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J(rèn)可并可以被執(zhí)行的。

(3)不與其他責(zé)任沖突。

借款人訂立及履行貸款合同規(guī)定的交易不會(huì)與下列各項(xiàng)發(fā)生沖突：

(a)任何對(duì)其適用的法律或法規(guī)；

(b)借款人的公司組織性的章程文件；

(c)對(duì)借款人具有約束力的任何協(xié)議。

這一陳述的目的是增加貸款人的信心，明確借款人的義務(wù)不會(huì)與當(dāng)?shù)氐姆苫蚬菊鲁虥_突。貸款人還想了解借款人與其他第三方簽訂的協(xié)議不會(huì)和借款人在貸款協(xié)議下的義務(wù)發(fā)生沖突。

(4)權(quán)力和授權(quán)。

借款人有權(quán)訂立、履行及交付……貸款合同規(guī)定的交易。

貸款人必須清楚借款人因法律及其自身的章程文件授權(quán)而有權(quán)借款，并會(huì)履行貸款合同中所規(guī)定的義務(wù)。

其他法律陳述包括一項(xiàng)關(guān)于作為證據(jù)的有效性及可接納性的陳述，借款人在這一陳述中要表明：為了確保該筆貸款在相關(guān)司法管轄區(qū)內(nèi)可以被接納，其已經(jīng)辦理了必要的手續(xù)。如果貸款人和借款人不在一個(gè)司法管轄區(qū)內(nèi)，這一點(diǎn)就是非常重要的。還有一項(xiàng)關(guān)于管轄法律及其執(zhí)行的陳述，借款人在這一陳述中要表明貸款合同中所選的管轄法律，會(huì)在借款人所注冊(cè)成立的管轄區(qū)內(nèi)獲得承認(rèn)和執(zhí)行。需要注意的是，如果所選的管轄法律是英國(guó)法律，涉及的管轄區(qū)可能是不同的。在管轄法律這一陳述中，借款人還要表明與貸款合同相關(guān)的任何判決，在借款人注冊(cè)成立的司法管轄區(qū)，內(nèi)都會(huì)獲得承認(rèn)和執(zhí)行。

商業(yè)陳述是有關(guān)公司的商業(yè)地位的陳述，其目的是讓貸款人相信借款人有良好的商業(yè)經(jīng)營(yíng)。商業(yè)陳述可以包括的內(nèi)容很多，例如借款人不需要為了交稅的目的從付給貸款人的款項(xiàng)中作任何抵扣；沒(méi)有與貸款相關(guān)的存檔或支付印花稅的要求；沒(méi)有持續(xù)存在的違約事件或因貸款取用而發(fā)生的違約事件；借款人提供的所有信息是正確的，沒(méi)有誤導(dǎo)性信息；借款人沒(méi)有處在正在被起訴的案件中；借款人沒(méi)有處在涉及任何破產(chǎn)的程序中；借款人沒(méi)有違反任何環(huán)境保護(hù)法。當(dāng)然也可以包括很多其他的商業(yè)陳述。這些信息的目的是增加貸款方對(duì)借款人還款能力的信心。

一個(gè)非常關(guān)鍵的問(wèn)題是這些陳述需要在什么時(shí)候有效。對(duì)這一問(wèn)題的簡(jiǎn)單回答是：只需在陳述提交的那一天有效即可(即貸款合同簽署日)。比如，借款人可能會(huì)表明目前其沒(méi)有被任何第三方起訴(貸款人在意這一方面是因?yàn)?，如果一旦借款人輸了官司，本?lái)用來(lái)償還貸款人的資金可能被支付給勝訴的第三方)，問(wèn)題是借款人無(wú)法預(yù)知在未來(lái)是否會(huì)被起訴。但是，如果貸款人想讓借款人在貸款的整個(gè)期間都遵守這一陳述，一旦出現(xiàn)借款人被起訴的情況，就構(gòu)成違約事件，貸款人可以立即要求借款人償還貸款。解決這一矛盾的一種方法是采用重復(fù)陳述。就是在貸款存續(xù)期間的某幾個(gè)特定時(shí)間點(diǎn)，由借款人作出重復(fù)的陳述，確保相同陳述的真實(shí)性。常用的重復(fù)陳述的時(shí)間點(diǎn)(我們所舉的例子中借款人當(dāng)前沒(méi)有被起訴)可能是每個(gè)利息支付日(一年中可能有四到十二次)，也可能是借款人任何取用貸款的時(shí)間，或者是任何一個(gè)新的借款人(可能是一家子公司)加入貸款合同的時(shí)間。這一條款的表述可能是：

重復(fù)陳述

在以下日期，視作借款人作出重復(fù)陳述：

(a)在每份貸款取用要求的日期和在每個(gè)利息期日；及

(b)每一個(gè)新的借款人加入借款集團(tuán)日。

至于哪一項(xiàng)陳述會(huì)包含在重復(fù)陳述中，則需要經(jīng)過(guò)借貸雙方商定后記錄在合同定義部分重復(fù)陳述下的定義條款中。

3.承諾條款

承諾條款記錄了借款人做或不做某事的承諾。這些承諾關(guān)乎借款人未來(lái)的行為和公司的計(jì)劃等方面。通過(guò)承諾條款的實(shí)施，貸款人可以對(duì)在貸款期間借款人的行為進(jìn)行控制。

承諾條款有三種形式：財(cái)務(wù)承諾、資料承諾及一般承諾。

財(cái)務(wù)承諾是借款人對(duì)其財(cái)務(wù)目標(biāo)的承諾，借款人必須達(dá)到自己承諾的財(cái)務(wù)目標(biāo)，否則會(huì)構(gòu)成違約事件。承諾的財(cái)務(wù)目的的實(shí)現(xiàn)方法有兩種。最常見(jiàn)的一種方法是“持續(xù)性承諾”，其要求借款人必須維持其財(cái)務(wù)表現(xiàn)在經(jīng)借款人和貸款人商定的水平上。這一財(cái)務(wù)水平通常是根據(jù)借款人履行先決條件時(shí)向貸款人提供的商業(yè)計(jì)劃而制定的。另一種不太常用的方法是“達(dá)到特定目標(biāo)承諾”，即借款人只需在達(dá)到一定財(cái)務(wù)目的時(shí)，就可以按照自己的意愿處理貸款。比如說(shuō)，借款人想購(gòu)買或出售一些房產(chǎn)，那么其在那個(gè)時(shí)間點(diǎn)必須達(dá)到明確的財(cái)務(wù)目標(biāo)。

財(cái)務(wù)承諾條款通常是規(guī)定借款人要達(dá)到一定的財(cái)務(wù)比率。常見(jiàn)的財(cái)務(wù)比率有稅息折舊及攤銷前利潤(rùn)(Earnings before Interest，Tax，Depreciation and Amortization，這個(gè)指標(biāo)衡量的是債務(wù)與收入之比)、利息覆蓋率(the Interest Cover Ratio，這一指標(biāo)衡量的是收入與利息之比)、現(xiàn)金流與凈負(fù)債之比(Cash flow to net debt ratio，這一指標(biāo)衡量的是現(xiàn)金流與凈債務(wù)之比)。

因?yàn)榭晒┦褂玫呢?cái)務(wù)比率有很多，所以在亞太貸款市場(chǎng)協(xié)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)合同中這些條款是空白的，而由合同使用人自主決定。

資料承諾條款賦予貸款人要求借款人提供有關(guān)信息的權(quán)利，貸款人可以根據(jù)這些信息來(lái)評(píng)估借款人是否達(dá)到了承諾的財(cái)務(wù)目標(biāo)。常見(jiàn)的資料承諾條款會(huì)要求借款人提供以下信息：財(cái)務(wù)報(bào)表、合規(guī)證書、股東通告、任何有關(guān)訴訟的信息、所有有關(guān)公司業(yè)務(wù)表現(xiàn)的信息、違約通知，以及其他貸款人認(rèn)為有必要提供的信息。

一般承諾條款的起草既可以使用積極的承諾方式，也可以使用消極的承諾方式。積極的承諾規(guī)定借款人承諾要做的事情，包括借款人要獲得允許其進(jìn)行營(yíng)業(yè)的所有許可和遵守所有相關(guān)法律的承諾。

消極的承諾條款的內(nèi)容有很多種，例如承諾非經(jīng)貸款人同意不能處置任何財(cái)產(chǎn)(超出一個(gè)最低限額)，承諾不將業(yè)務(wù)與其他公司合并，承諾不改變公司的業(yè)務(wù)，或承諾不再借更多的資金。有時(shí)，起草的律師會(huì)加入一個(gè)“籃子”條款，即允許借款人可以在一定的價(jià)值范圍內(nèi)做以上提到的任何事情，比如規(guī)定1萬(wàn)美元。

最重要的消極承諾就是有關(guān)消極擔(dān)保的內(nèi)容。在這一要求中，借款人承諾對(duì)已經(jīng)擔(dān)保給貸款人的那部分財(cái)產(chǎn)不會(huì)再為別人提供擔(dān)保。消極擔(dān)保的表述可以采用以下的形式：

借款人應(yīng)該(也應(yīng)該保證它所在集團(tuán)下的其他成員公司)不會(huì)建立或允許基于其所有的任何財(cái)產(chǎn)上的擔(dān)保。

當(dāng)然，借款人可以在貸款人同意的范圍內(nèi)做任何事情。通過(guò)承諾條款的實(shí)施，貸款人就可以控制借款人的行為，對(duì)發(fā)放給借款人的貸款進(jìn)行保護(hù)。

4.違約事件條款

違約事件條款在任何貸款合同中都是最重要的條款之一，因?yàn)樵谶@一條款中規(guī)定了：一旦發(fā)生借款人沒(méi)有履行義務(wù)的事件，貸款人有權(quán)采取措施來(lái)保護(hù)自身利益。

違約事件條款的內(nèi)容分成兩部分：第一部分是構(gòu)成違約事件的違約事件列表，第二部分規(guī)定發(fā)生違約事件后，貸款人可以為保護(hù)自身利益而采取的措施。

借款人能做出的最嚴(yán)重的違約事件莫過(guò)于不按照約定向貸款人付款(包括利息、本金和費(fèi)用)。借款人不能按時(shí)付款的事實(shí)可能明顯地證明了借款人的經(jīng)濟(jì)狀況不佳，貸款人發(fā)放的全部貸款可能都有危險(xiǎn)。很清楚的是，在這種情況下，貸款人有權(quán)確定違約事件的發(fā)生，而采取措施保護(hù)其貸款。但是，逾期付款可能不能表明借款人處于麻煩中，甚至可能也不是借款人的過(guò)錯(cuò)。舉例來(lái)說(shuō)，可能是銀行的資金轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)有問(wèn)題。如果發(fā)生逾期付款的情況，貸款人可能要準(zhǔn)備與借款人協(xié)商，在英文中被稱為“grace period”，即寬限期：如果延遲付款，借款人可以在寬限期內(nèi)完成付款(比如說(shuō)三個(gè)營(yíng)業(yè)日的寬限期)。

一個(gè)常見(jiàn)的不付款違約事件條款可能是以下的形式：

違約事件

發(fā)生下列任一事件即構(gòu)成違約事件：

不付款

債務(wù)人未根據(jù)融資文件在到期日、規(guī)定的地點(diǎn)以列明的幣種支付任何應(yīng)該支付的數(shù)額，除非：

(a)不付款是由于行政或技術(shù)錯(cuò)誤所致；及

(b)在到期日后[]個(gè)營(yíng)業(yè)日內(nèi)付款。

貸款方為加強(qiáng)對(duì)自身利益的保護(hù)，還可能規(guī)定的其他重要的違約事件包括：不實(shí)陳述(借款人對(duì)其自身和其業(yè)務(wù)所作的陳述不真實(shí))；違反承諾，即借款人的承諾不實(shí)(可以是財(cái)務(wù)、資料或其他任何方面的承諾)；公司控制方的改變；發(fā)生與借款人有關(guān)的破產(chǎn)程序；借款人改變其業(yè)務(wù)的性質(zhì)；交叉違約(將在下文中討論)；重大不利變更(將在下文中討論)。

當(dāng)借款人違反與其他貸款人的合同時(shí)，貸款人有權(quán)根據(jù)交叉違約條款認(rèn)定違約事件的發(fā)生。借款人可能會(huì)反對(duì)這一條款，可能會(huì)辯解，只要其履行和該貸款人的合同，這一貸款人為什么會(huì)在乎借款人是否違反了其與其他貸款人簽訂的協(xié)議？問(wèn)題是，雖然借款人可能沒(méi)有違反與該貸款人簽訂的合同下的任何義務(wù)，但是借款人違反其他的貸款合同可能意味著借款人出現(xiàn)了問(wèn)題。雖然借款人當(dāng)下可以繼續(xù)履行與該貸款人合同下的義務(wù)，但是情況可能很快會(huì)惡化，所以貸款人在情況變得糟糕之前采取措施是合理的。交叉違約條款的內(nèi)容可能會(huì)這樣表述相關(guān)的違約事件：

借款人沒(méi)有在到期日或在初始適用寬限期內(nèi)清償應(yīng)付的任何負(fù)債。

重大不利變更條款是使貸款人有權(quán)預(yù)先采取措施，以防借款人無(wú)法償還貸款的另一條款。這一條款的規(guī)定極為寬泛，根據(jù)這一條款，只要貸款人認(rèn)為因借款人所在環(huán)境中發(fā)生的變化(比如借款人所在營(yíng)業(yè)地的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、市場(chǎng))可能很快會(huì)導(dǎo)致借款人無(wú)法償還貸款，貸款人就有權(quán)認(rèn)定違約事件已發(fā)生。重大不利變更條款的英文表述是Material Adverse Change Clauses，可能表述為以下形式：

任何事件或情況的發(fā)生，使得貸款人相信會(huì)對(duì)借款人履行貸款合同下的義務(wù)造成重大不利影響。

借款人常常會(huì)強(qiáng)烈地反對(duì)這一類型的條款，因?yàn)樗x予了貸款人在認(rèn)定違約事件時(shí)的巨大的自主裁量權(quán)。借款人的律師可能會(huì)嘗試調(diào)整這一條款中的用詞：把“貸款人相信……”改為“大多數(shù)貸款人相信……”，以此提高由銀團(tuán)貸款合同中一家貸款人認(rèn)定違約事件的難度。借款人的律師可能還會(huì)加入“合理地”這樣的用語(yǔ)，使得條款中的表述變成“大多數(shù)貸款人合理地相信……”

如上所述，在違約事件條款的第二部分中規(guī)定了一旦發(fā)生違約事件，貸款人就可以采取的相應(yīng)措施。這些措施包括立即停止發(fā)放貸款合同中約定的貸款，要求馬上償還貸款(在英文中稱為“accelerating the loan”)和執(zhí)行擔(dān)保。這一條款的表述可能是：

催繳還款

在任何違約事件發(fā)生后[而仍然持續(xù)]的任何時(shí)間，代理行向借款人發(fā)出通知后，可(而倘若主要貸款人作出有關(guān)指示，則必須)

(a)取消總承貸額；

(b)宣告融資文件下的全部或部分貸款連同累計(jì)利息及所有其他累計(jì)尚未償還的款項(xiàng)立即變?yōu)榈狡趹?yīng)付。

(四)通用條款

如前所述，通用條款對(duì)協(xié)議進(jìn)行了總結(jié)，因?yàn)樗闹饕獥l款通常已經(jīng)各方同意，沒(méi)有什么爭(zhēng)議，采用的格式通常是標(biāo)準(zhǔn)的，不需要進(jìn)行大量的協(xié)商。在大部分的國(guó)際貸款協(xié)議中，通用條款通常位于合同的后部。

常見(jiàn)的通用條款有：代理行和安排行的職能、付款機(jī)制、通知、修訂和豁免、對(duì)等文件、管轄法律和執(zhí)行，以及協(xié)議方的變更。

接下來(lái)著重介紹協(xié)議方的變更條款。在大部分貸款協(xié)議下，借款人不能把貸款轉(zhuǎn)讓給另一借款人。貸款人只對(duì)原始的借款人進(jìn)行了調(diào)查了解，并沒(méi)有預(yù)料到貸款給別家公司。相關(guān)的條款會(huì)作以下的表述：

借款人不能轉(zhuǎn)讓任何權(quán)利，或轉(zhuǎn)讓融資文件下的任何權(quán)利或義務(wù)。

但是貸款人可以轉(zhuǎn)讓貸款給另一貸款人。比如說(shuō)，A銀行可能想把它在銀團(tuán)貸款協(xié)議中的份額轉(zhuǎn)讓給B銀行或C銀行。相關(guān)的條款表述可能是：

現(xiàn)有的貸款人可以：

(a)轉(zhuǎn)讓其任何權(quán)利；或(b)以約務(wù)更替方式出讓其任何權(quán)利或義務(wù)，給另一家銀行或金融機(jī)構(gòu)，或其他定期從事提供、購(gòu)買或投資于貸款，擔(dān)?；蚱渌鹑谫Y產(chǎn)的業(yè)務(wù)而為這些目的而設(shè)立的組織(“新貸款人”)。

這里需要重點(diǎn)關(guān)注的一點(diǎn)是，貸款人只可以將其貸款轉(zhuǎn)讓給另一家銀行(或廣泛規(guī)定的其他金融機(jī)構(gòu))，不能把貸款轉(zhuǎn)讓給一家公司。這樣規(guī)定的原因是這家公司有可能是借款人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。這一條款中還規(guī)定了貸款人轉(zhuǎn)讓貸款的程序，以及新貸款人要支付的費(fèi)用。

三、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，一份基于國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)銀團(tuán)貸款協(xié)議的起草，對(duì)中國(guó)銀團(tuán)貸款協(xié)議的起草和協(xié)商有重要的借鑒意義。對(duì)關(guān)鍵條款的理解可以有助于使用銀團(tuán)貸款協(xié)議的各方，對(duì)自己的要求進(jìn)行更準(zhǔn)確的表述，從而最大程度地保護(hù)和爭(zhēng)取自身的利益。

(初審：廖艷嬪)

*中山大學(xué)法學(xué)院客座講師，英國(guó)倫敦大學(xué)國(guó)王學(xué)院高級(jí)研究員，倫敦國(guó)際律師事務(wù)所律師，E-mail：martin.navias@kcl.ac.uk。

**女，英國(guó)倫敦大學(xué)國(guó)王學(xué)院博士，香港大學(xué)法學(xué)院博士后，E-mail：jingyiw@hku.hk。

中山大學(xué)法學(xué)院陳碧欣同學(xué)對(duì)本文提供了協(xié)助，特此致謝。