工傷保險(xiǎn)與第三人侵權(quán)賠償競合問題循證研究

● 劉大衛(wèi)

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工傷保險(xiǎn)與第三人侵權(quán)賠償競合問題循證研究

● 劉大衛(wèi)

內(nèi)容摘要工傷保險(xiǎn)與第三人侵權(quán)責(zé)任賠償競合問題歷來成為研究的熱點(diǎn)，司法實(shí)踐中也形成了選擇型、兼得型、替代型、補(bǔ)充型等四種救濟(jì)模式。但是由于我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中對上述問題的規(guī)定比較模糊，各地出臺的地方性規(guī)定也五花八門，形成了各種混合的模式，由此產(chǎn)生了如自由裁量權(quán)過大等問題。而實(shí)踐中究竟采用何種模式必須充分考慮第三人侵權(quán)的實(shí)際各種情況，不能籠統(tǒng)概括加以簡單規(guī)定，要區(qū)分不同性質(zhì)的侵權(quán)行為才能確定使用何種模式。

關(guān) 鍵 詞工傷保險(xiǎn) 第三人侵權(quán)責(zé)任賠償 競合

劉大衛(wèi)，華東師范大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院副教授，碩士研究生導(dǎo)師。聯(lián)系方式：dwliu@re.ecnu.edu.cn。

本文受國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“新常態(tài)下的勞動標(biāo)準(zhǔn)對群體性勞資沖突的響應(yīng)問題研究”（15BGL184）資助。

一、研究意義

歷來我國關(guān)于工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)母偤蠁栴}學(xué)者和實(shí)務(wù)

界爭議頗多，所謂競合即因同一事實(shí)可以根據(jù)不同的法律規(guī)定產(chǎn)生不同的請求權(quán)，且都有效并存（馬俊駒、余延，2007）。目前雖已經(jīng)形成了一批研究成果，但至今依然眾說紛紜莫衷一是，至少在司法實(shí)踐中似乎并沒有形成共識，形成了“立法層面并未否定兼得模式，地方性規(guī)定更青睞補(bǔ)充模式，司法實(shí)踐并未統(tǒng)一”的局面（江必新等，2013）。

2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第34條第一款規(guī)定“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡诙钜?guī)定“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！睂?shí)際上明確了本單位勞動者對他人造成損害的，用人單位必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，該損害包括人身損害和財(cái)產(chǎn)損害，其中造成人身損害的“他人”當(dāng)然包括與其他單位建立勞動關(guān)系可以享受工傷保險(xiǎn)的勞動者，肯定了“雇主替代責(zé)任”和工傷保險(xiǎn)兼得的可能性（劉大衛(wèi)，2010）。這同之前的規(guī)定完全不一致①。

但是2011年7月1日起施行的《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》第42條規(guī)定“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付后有權(quán)向第三人追償”，似乎又同上述《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定不一致，即僅規(guī)定了工傷保險(xiǎn)基金的代位求償權(quán)，并未規(guī)定在獲得工傷保險(xiǎn)賠償?shù)耐瑫r(shí)勞動者還可以獲得第三人侵權(quán)賠償，針對該法律規(guī)定，又引發(fā)了學(xué)術(shù)界的一次大討論。

而2014年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋［2014］9號）第8條第三款規(guī)定“職工因第三人的原因?qū)е鹿?，社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險(xiǎn)待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經(jīng)支付的醫(yī)療費(fèi)用除外?！痹撘?guī)定再次確認(rèn)勞動者可以獲得工傷保險(xiǎn)，又可以獲得第三人侵權(quán)賠償，再次把該問題推到了風(fēng)口浪尖上。

從大量的司法實(shí)踐來看，這樣的規(guī)定實(shí)在也是不得已而為之。一個(gè)老問題被反復(fù)探討，且迄今法律也沒有加以明確規(guī)定，司法解釋更是“閃爍其詞”，其原委乃工傷保險(xiǎn)賠償和第三人侵權(quán)賠償之間存在巨大的數(shù)額差異，其間的利益往往為某些人所覬覦，如果第三人侵權(quán)有可能獲得工傷保險(xiǎn)賠償和侵權(quán)賠償兩種賠償，則將會是一筆不菲的數(shù)額，難怪有法學(xué)家認(rèn)為“受害人就同一損害獲得雙份補(bǔ)償，對于個(gè)人而言，系屬一種‘錦上添花'之待遇，對社會資源及有限之保險(xiǎn)基金而言，則屬浪費(fèi)（王澤鑒，1998）?！?如果工傷保險(xiǎn)賠償或者侵權(quán)賠償都能賠償?shù)轿?，那么受害人得到雙份賠償，真的就是“對社會資源及有限之保險(xiǎn)基金而言則屬浪費(fèi)”了，問題的關(guān)鍵就在于兩種賠償也許都沒有到位，而受害者繼續(xù)治療需要大量的醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等支出，這恐怕非但不是浪費(fèi)的問題，更是社會救助的問題了。因此深入探究這兩類不同賠償之間的關(guān)系，并加以充分再認(rèn)識，對于保障受害者及其家屬的生活，乃至維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定意義非同尋常。

二、文獻(xiàn)綜述

關(guān)于工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)母偤蠁栴}文獻(xiàn)除了部分學(xué)術(shù)論

文之外，還有相當(dāng)部分的學(xué)位論文，其專業(yè)包括社會學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)、人口學(xué)等多個(gè)領(lǐng)域，由此可見該問題已經(jīng)引起了各學(xué)科學(xué)者的高度關(guān)注。目前學(xué)界通說關(guān)于工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)母偤蠁栴}存在四種救濟(jì)模式，分別是工傷保險(xiǎn)和侵權(quán)責(zé)任賠償二選一的選擇型模式、兩者兼得的兼得型模式、以工傷保險(xiǎn)替代侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)奶娲湍Ｊ?、可同時(shí)主張兩種賠償?shù)滟r償總額以實(shí)際損失為限的補(bǔ)充型模式。

縱觀諸多學(xué)者對于上述問題的觀點(diǎn)，可以歸納為工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)摹半p重賠償反對說”、“雙重賠償支持說”和“雙重賠償部分支持說”三類觀點(diǎn)。

（一）雙重賠償反對說，也即選擇模式或者替代模式。大部分的學(xué)者對于工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)母偤蠁栴}，持雙重賠償反對說。謝增毅提出在第三人侵權(quán)造成工傷的情形下，在實(shí)體規(guī)則上應(yīng)該確立受害勞動者享有向第三人起訴和工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)主張工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利，但不能獲得重復(fù)賠償（謝增毅，2011）。

（二）雙重賠償完全支持說，也即兼得模式。曹艷春認(rèn)為“自社會法獨(dú)立于公法、私法以來，人的生存權(quán)成為人權(quán)保障的首要目標(biāo)，而勞動能力作為保障生存權(quán)的手段也獲得了越來越多的保護(hù)，再加上個(gè)體主體資格意識的提高，勞動能力自然也有必要從生命權(quán)和健康權(quán)中獨(dú)立出來，作為一種單獨(dú)的人格利益來予以保護(hù)，而這個(gè)任務(wù)由工傷保險(xiǎn)制度完成。當(dāng)用人的單位在安全保障管理方面存在過錯(cuò)，造成勞動者人身傷亡時(shí)，我們應(yīng)該支持勞動者在享受了工傷待遇以后的民事侵權(quán)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)（曹艷春等，2011）?！?/p>

（三）雙重賠償部分支持說，也即補(bǔ)充模式。鄭尚元認(rèn)為“工傷保險(xiǎn)待遇以低標(biāo)準(zhǔn)、保障工傷職工及其家屬基本生活的宗旨進(jìn)行部分補(bǔ)償，同時(shí)敞開民事權(quán)利救濟(jì)程序的大門，留足法官自由裁量和工傷職工尋求權(quán)利救濟(jì)的空間，只要現(xiàn)行法律規(guī)定工傷職工可以向用人單位行使民事賠償請求權(quán)的，當(dāng)事人就可以尋求救濟(jì)（鄭尚元，2004）?！眳瘟眨?003）也認(rèn)為該模式一方面避免受害人獲得雙份利益，減輕雇主的工傷負(fù)擔(dān)，節(jié)約有限的社會資源；另一方面又可以保證受害人獲得完全的賠償，維持相關(guān)法律制度的懲戒和預(yù)防功能。翟玉娟（2011）認(rèn)為“工傷保險(xiǎn)制度其目的是分散職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，用人單位繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，勞動者在遭遇職業(yè)災(zāi)害時(shí)，無論這種傷害是用人單位還是用人單位外第三人造成的，只要構(gòu)成了職業(yè)災(zāi)害，受害者有權(quán)利從工傷保險(xiǎn)基金中獲得賠償。工傷保險(xiǎn)基金在向勞動者支付后，享有向第三人追償?shù)臋?quán)利。第三人在工傷保險(xiǎn)不足以彌補(bǔ)其損失時(shí)，勞動者有權(quán)利提起民事訴訟獲得補(bǔ)償賠償?！?/p>

仔細(xì)閱讀了諸多學(xué)者的成果之后，發(fā)現(xiàn)存在一個(gè)普遍的缺陷，即諸多學(xué)者在進(jìn)行研究并得出結(jié)論時(shí)，并沒有通過實(shí)際的案例加以分析，幾乎全部是從法理出發(fā)或者從個(gè)人的價(jià)值判斷出發(fā)進(jìn)行論述，而工傷保險(xiǎn)賠償和侵權(quán)責(zé)任賠償是實(shí)踐性非常強(qiáng)的法律課題，如果沒有大量的司法實(shí)踐作為支撐，所有的研究只能稱之為“自娛自樂”罷了。筆者認(rèn)為必須基于現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際情況加以分析，上述的四種模式，無論哪一種模式，保障受害人及其家屬正常的生活為第一要著，任何其他的價(jià)值判斷在這樣一個(gè)基本命題前都是蒼白和無力的，所以脫離了現(xiàn)實(shí)的案例分析，乃有“紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行”的強(qiáng)烈感受，為此本文希望從大量的司法案例出發(fā)進(jìn)行循證式分析，做到事出有因，言必有據(jù)，為此類問題的研究提供一種全新的思路和方法。

三、對于相關(guān)規(guī)定的循證研究

循證式研究是這些年興起的一種研究思路和方法，其主要是受到西方循證式

醫(yī)學(xué)發(fā)展的影響，其研究主旨是摒棄所謂的直覺判斷、下意識反應(yīng)和主觀臆斷，利用有理有據(jù)的現(xiàn)實(shí)分析，其有別于實(shí)證分析之處是拓寬了數(shù)據(jù)收集和分析的渠道，甚至可以通過大量的已有案例進(jìn)行分析（布德魯、杰蘇薩桑，2011）。

循證式研究強(qiáng)調(diào)邏輯分析，對于工傷保險(xiǎn)賠償而言，基本遵循工傷認(rèn)定、工傷待遇、勞動力傷殘鑒定這樣的邏輯進(jìn)行，由于篇幅所限，本文對于工傷保險(xiǎn)相關(guān)規(guī)定的歷史沿革不作闡述和分析，有興趣的讀者可以從其他學(xué)者的著作中自行汲?。ǎ?，僅對目前依然有效的工傷保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析。

雖然2011年7月1日起施行的《社會保險(xiǎn)法》是關(guān)于工傷保險(xiǎn)位階最高的法律規(guī)定，但是由于沒有明確規(guī)定工傷認(rèn)定的條件，且其頒布的時(shí)間遠(yuǎn)晚于2004年1月1日起施行的國務(wù)院行政法規(guī)《工傷保險(xiǎn)條例》，因此其實(shí)際使用價(jià)值遠(yuǎn)不如《工傷保險(xiǎn)條例》，因此本文將《工傷保險(xiǎn)條例》作為主要的法律依據(jù)加以分析，與之配套的還有我國人力資源和社會保障部的《工傷認(rèn)定辦法》（第8號令）、《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》（第9號令）和《因公死亡職工供養(yǎng)親屬范圍規(guī)定》（第18號令），形成了比較完整的工傷保險(xiǎn)配套文件。

各地也結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況出臺了各種地方性法規(guī)、規(guī)章，如《上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》、《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》、《山東省工傷保險(xiǎn)條例》等。

引起廣泛關(guān)注的是2014年9月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）對于工傷保險(xiǎn)的認(rèn)定從司法實(shí)踐出發(fā)，對于工傷認(rèn)定行政訴訟中的很多具體問題進(jìn)行了規(guī)定，引起了廣泛的關(guān)注。

歸納起來，從循證視角對我國第三人侵權(quán)引起的工傷事故的賠償規(guī)定，相關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋可以歸納如下：

通過上述列表可以得到下列結(jié)論：《社會保險(xiǎn)法》只是規(guī)定工傷保險(xiǎn)所支付的賠償部分如果是第三人侵權(quán)所致，可以由社會保險(xiǎn)基金代位求償，但并沒有禁止勞動者向第三人主張人身損害賠償請求權(quán)；但從上述表中的兩則司法解釋可以判定，第三人侵權(quán)引起的工傷事故勞動者提起民事訴訟，法院將予以支持，從而徹底否定了學(xué)者們喋喋不休爭論已久的選擇型模式和替代型模式，即工傷賠償和第三人侵權(quán)賠償二選一或者用工傷保險(xiǎn)替代第三人侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)淖龇ā?/p>

《社會保險(xiǎn)法》　第42條 由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。《工傷保險(xiǎn)條例》　無相關(guān)規(guī)定最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第12條 依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）第8條 職工因第三人的原因受到傷害，社會保險(xiǎn)行政部門以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由，作出不予受理工傷認(rèn)定申請或者不予認(rèn)定工傷決定的，人民法院不予支持。職工因第三人的原因受到傷害，社會保險(xiǎn)行政部門已經(jīng)作出工傷認(rèn)定，職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償，起訴要求社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付工傷保險(xiǎn)待遇的，人民法院應(yīng)予支持。職工因第三人的原因?qū)е鹿?，社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險(xiǎn)待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經(jīng)支付的醫(yī)療費(fèi)用除外。

但是對于工傷保險(xiǎn)賠償和第三人侵權(quán)責(zé)任賠償究竟使用兼得型模式還是補(bǔ)充型模式，上述法律和相關(guān)司法解釋均沒有作出明確規(guī)定，于是各地出臺的地方性規(guī)定不一，從很多的實(shí)際案例中分析，司法實(shí)踐中眾多判決更是“五彩繽紛”，令人“丈二和尚摸不著頭腦”，使得我國目前在因第三人侵權(quán)引起的工傷事故的賠償中出現(xiàn)了混合模式，即既有兼得型的又有補(bǔ)充型的，這樣“百花齊放”的局面使得法院的自由裁量權(quán)過大，或許也留下了“尋租”的空間，對保障勞動者的合法權(quán)益不能說是有法可依的，這種立法上的缺位不能不說是一種缺陷。

四、對于司法實(shí)踐中部分案例的循證研究

根據(jù)筆者收集的大量的工傷保險(xiǎn)的案例分析，實(shí)際情況非常復(fù)雜并非簡單地

可以用幾條法律條文概括規(guī)定，相反必須加以詳細(xì)探討。由于可以討論的維度很多，限于篇幅，僅對幾項(xiàng)重要的情形加以循證分析。

（一）勞動者和第三人是否同屬一家單位，加害行為是否存在主觀故意

案例一：2010年2月16日晚19時(shí)10分，某單位門衛(wèi)張德剛在給單位司

機(jī)李建國開大門時(shí)，由于天黑以及長時(shí)間駕駛疲勞，司機(jī)李建國停車時(shí)，張德剛為其指揮，結(jié)果被李建國倒車撞傷。張德剛就此事要求用人單位為其認(rèn)定工傷，并要求李建國承擔(dān)民事賠償。

上述案例一中，首先受害人顯然應(yīng)該被認(rèn)定為工傷，其次受害人和加害人都是同一家單位的勞動者，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第34條第一款規(guī)定“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹撁袷沦r償責(zé)任也應(yīng)該由用人單位承擔(dān)。比較分析上述案例，如果加害人司機(jī)李建國屬于另一家用人單位，則由另一家用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

上述分析可以看出，第三人侵權(quán)實(shí)際上存在兩種可能性，即與受害人勞動者存在是否同一家單位的問題，如果是同一家用人單位，那么該用人單位既要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，又要承擔(dān)工傷認(rèn)定后勞動者的留薪停工期間的工資待遇等一系列的待遇問題，因此對用人單位而言存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，對于某些微利企業(yè)可能會直接引發(fā)企業(yè)的倒閉，進(jìn)而影響到其他勞動者的就業(yè)問題，可謂牽一發(fā)而動全身。

（二）第三人是否有正常職業(yè)和收入

案例二：山東濟(jì)南王某于2014年5月7日外出給公司辦事時(shí)發(fā)生車禍，被丁某撞傷生活完全不能自理，經(jīng)法院調(diào)解，由肇事司機(jī)向王某一次性支付傷殘賠償金20萬，事后王某家屬又要求工傷認(rèn)定。肇事司機(jī)家境貧寒，根本無力支付這筆巨款，王某家屬要求法院強(qiáng)制執(zhí)行，但肇事司機(jī)無其他固定收入，妻子常年臥病在床，孩子年幼僅7歲，全家靠其一人開車?yán)涴B(yǎng)家糊口，收入不穩(wěn)定，如今生活都成問題，更不用說賠償。而王某家又急需這筆錢用以王某的治療和護(hù)理等開支。

類似上述案例中的情形在工傷認(rèn)定中比比皆是，大量的一線操作人員，工作辛苦，風(fēng)險(xiǎn)極高，但是待遇不高，一旦發(fā)生傷亡事故，幾乎無力承擔(dān)巨額的醫(yī)療和護(hù)理費(fèi)用，工傷保險(xiǎn)賠償后尚有很大的資金缺口，需要通過民事賠償加以彌補(bǔ)，很多家庭的困境，絕不是法學(xué)家們所想象的“錦上添花之待遇”，實(shí)則乃救命錢。

我國《憲法》第45條明確規(guī)定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險(xiǎn)、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。這也是我國憲法規(guī)定的公民的生存權(quán)（大須賀明，2011）。由此可見，不加分析對于工傷保險(xiǎn)賠償和第三人侵權(quán)賠償?shù)母偤蠁栴}的臆斷是不科學(xué)的，也是不足取的，“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系（馬克思、恩格斯，1995）?！?/p>

（三）第三人侵權(quán)是否屬于交通事故

案例三：2013年8月的某一天，商場營業(yè)員黃某乘坐公交車上班，公交

車行駛過程中，突然有人橫穿馬路，公交車緊急剎車才避免一起嚴(yán)重的交通事故。但黃某由于慣性作用而摔倒，送往醫(yī)院后經(jīng)拍片診斷為右股骨骨折，交警部門出具了交通事故認(rèn)定書，黃某向單位申請要求認(rèn)定為工傷。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第六項(xiàng)“在上下班途中，受到非本人主要

責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的”可以認(rèn)定為工傷的規(guī)定，此種情形下也發(fā)生了工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償?shù)母偤蠁栴}，但是《侵權(quán)責(zé)任法》第48條規(guī)定“機(jī)動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”。我國的《道路交通安全法》第76條對于交通事故進(jìn)行了詳細(xì)和明確的規(guī)定，因此如果第三人侵權(quán)屬于交通事故的，則又另當(dāng)別論，與前述的其他情形下的第三人侵權(quán)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

通過上述循證研究發(fā)現(xiàn)，工傷保險(xiǎn)與第三人侵權(quán)應(yīng)當(dāng)區(qū)別各類特殊情形分別加以明確規(guī)定，而不是籠而統(tǒng)之加以概括，粗糙的法律條款，既不利于受害者權(quán)益的保障，更不能起到法律的教育警示作用以及事后的防范作用，同時(shí)過多的司法實(shí)踐中的自由裁量也動搖了法律所固有的正義和秩序的價(jià)值。

五、對立法建議與思考

通過上述分析，可以清晰地發(fā)現(xiàn)對于工傷保險(xiǎn)賠償和第三人侵權(quán)責(zé)任賠償

簡單用某種單一僵硬的賠償模式加以限定是不足取的，也是在實(shí)踐中不可操作的，為此，立法中必須加以明確的是應(yīng)當(dāng)對第三人侵權(quán)造成工傷的行為加以區(qū)別對待。筆者建議對于第三人侵權(quán)造成的工傷從下列四個(gè)方面加以考量：

1.是否屬于交通事故造成的工傷。如果是交通事故，民事侵權(quán)部分依照道路交通安全法規(guī)定賠償，如果不是交通事故，民事侵權(quán)部分依照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定賠償，因此與工傷賠償?shù)母偤喜糠忠?guī)定也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

2.第三人與勞動者是否同屬一家用人單位，如果第三人與勞動者同屬一家用人單位，則用人單位既要承擔(dān)工傷認(rèn)定后的相關(guān)責(zé)任，如承擔(dān)留薪停工期間的勞動者的待遇，又要安排其他人員頂崗承擔(dān)相應(yīng)的薪酬待遇，還要承擔(dān)第三人侵權(quán)的雇主替代責(zé)任，也許從法律責(zé)任而有過于沉重之嫌。

3.第三人侵權(quán)是否存在主觀故意。第三人侵權(quán)行為如果存在主觀故意，如故意駕駛車輛撞到他人引發(fā)工傷和不慎駕駛撞到他人引發(fā)工傷，其性質(zhì)是不同的，不能混為一談一概而論。

4.第三人有無固定收入。若第三人無固定收入，即便法院判決巨額賠償，非但無法執(zhí)行，也有可能造成第三人家庭的生活困難，是否應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別對待有待進(jìn)一步論證。

注 釋

①最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2004 年5月1日起施行）第11條明確規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本規(guī)定。”

②對我國工傷保險(xiǎn)制度演變這部分內(nèi)容有興趣的讀者可以進(jìn)一步研讀蔡主編：《中國勞動與社會保障體制改革30年研究》，北京：經(jīng)濟(jì)管理出版社，2008年，第19章；鄭尚元著：《工傷保險(xiǎn)法律制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第2章；郭曉宏著：《中國工傷保險(xiǎn)制度研究》，北京：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2010年，第2、3、4、5章；曹艷春等著：《工傷損害賠償責(zé)任研究》，北京：法律出版社，2011年，第2章；呂琳著：《勞工損害賠償法律制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第7章；孫樹菡著：《工傷保險(xiǎn)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第3章；于欣華著：《工傷保險(xiǎn)法論》，北京：中國民主法制出版社，2011年，第5章。

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■ 責(zé)編/ 孟泉 Tel： 010-88383907 E-mail： mengquan1982@gmail.com

Research on Occupational Injury Insurance and the Testimony Traced by the Third Person Co-opetition in Compensation

Liu Dawei
（School of Social Development， China East Normal University）

Abstract：The problem of co-opetition in the third person's compensation and the occupational injury insurance has been hotly debated. In practice， there are four categories of relief， including choice type， gaining type， alternative type as well as compensation type. But due to blurring regulations on this issue and various regional rules， all types are mixed which resulted in excessive free discretion. It is necessary to consider the reality of the third person's violating rights， which determines which types of relief adopted. It is mainly dependent upon which kind of violation of rights. Key Words： Occupational Injury Insurance； Compensations for the Third Persons' Violation of Rights； Co-opetition