法官法治思維現(xiàn)狀及培養(yǎng)路徑研究

龐路偉

【摘要】十八大以來，如何培養(yǎng)法治思維成為了社會熱點，法官作為法律的執(zhí)行者和應(yīng)用者，在司法實踐中如何運用和遵循法治思維成為了重要問題，可是由于法官受到體制機(jī)制、傳統(tǒng)文化及其他思維的影響，使得法官法治思維現(xiàn)狀不容樂觀。法治思維是建設(shè)法治國家必然要求，也是對法官的內(nèi)在要求，因此培養(yǎng)法官法治思維刻不容緩。當(dāng)然，改變法官法治思維現(xiàn)狀并不是一蹴而就的，需要社會及法官的共同努力。筆者將從改革不利于法官法治思維的體制機(jī)制，加強(qiáng)法官法治教育，構(gòu)建良好的法治環(huán)境三個方面入手，以力圖尋找培養(yǎng)法官法治思維的最佳途徑。

【關(guān)鍵詞】法治；法官法治思維；現(xiàn)狀分析；培養(yǎng)路徑

一、法治、法治思維之內(nèi)涵

（一）法治之意蘊(yùn)

法治，顧名思義，即是依法治國，嚴(yán)格按照法律的規(guī)定來統(tǒng)治。這里所指的法律，學(xué)界多有爭議，筆者認(rèn)為既包括良法，也包括惡法，因為判斷良法和惡法的標(biāo)準(zhǔn)是不一致的，因人而異，因標(biāo)準(zhǔn)而異?！胺ㄖ巍奔仁且粋€傳統(tǒng)的歷史詞匯，又是一個新詞匯，人們將古老的“法治”賦予了新的含義，亞里士多德集希臘先賢“法治”之大成，總結(jié)出來了著名的“法治”三要素，即“良法之治”，“守法的統(tǒng)治”和“法律至上與法律權(quán)威”。但這是傳統(tǒng)的管制型“法治”，是以維護(hù)公共秩序為主要目的的。而后之“法治”，是以控制行政權(quán)為主要需求的，是以“治官”為主要特征的。今日之“法治”則是兼顧“行政權(quán)”與“公民權(quán)”，以取得二者之平衡為主要目的。

我國“法治”的內(nèi)涵應(yīng)是整體性一體化的，即黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機(jī)統(tǒng)一，法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)等。這既是由我國的社會主義制度決定的，也是由世界“法治”文明成果決定的。我國目前仍處于從“人治”向“法治”的轉(zhuǎn)變過程之中，相信到2020年終將建成社會主義法治國家。

（二）法治思維之內(nèi)涵

何謂法治思維？我們可以用拆詞的方法來解釋一下，“法治”前文已做討論，此不贅述，“思維”，即思考問題的方法方式，二者合起來便是用法治的方法來思考問題，或者可以這樣說，法律原則，法律方法，法律概念，法律原理等在思考問題時有約束力的表現(xiàn)。袁曙宏認(rèn)為：“所謂法治思維，在本質(zhì)上區(qū)別于人治思維和權(quán)力思維，其實質(zhì)是各級領(lǐng)導(dǎo)干部想問題，做決策，辦事情，必須時刻牢記人民授權(quán)和職權(quán)法定，必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)則和法律程序，必須切實保護(hù)人民和尊重保護(hù)人權(quán)，必須始終堅持法律面前人人平等，必須自覺接受法律的監(jiān)督和承擔(dān)法律責(zé)任?！狈ㄖ嗡季S的主要特征包括：

1、法治思維是法律思維

法治思維首先是一種法律思維，法治思維是按照法律來思考問題的，因而法治思維具備法律思維的特征。法律思維是一種規(guī)范性思維，其法律本身的特點決定了具有程序性和規(guī)范性。任何思維恐怕都沒有像法律思維如此嚴(yán)密，具備規(guī)范性，但法治思維又不完全是法律思維，完全堅持法律思維容易陷入形式法治思維之中，形式法治思維堅持法律的獨斷性，自足性，人的思維受確定法律的約束，但是法律具有滯后性，機(jī)械性，有時無法滿足個案正義等缺陷。因此，法治思維既要堅持法律思維，又不能完全固守，防止出現(xiàn)其缺陷。

2、法治思維是控權(quán)思維

法治思維是一種控權(quán)思維，確切地說，控權(quán)思維是法治思維的一部分，控權(quán)思維即要控制官員手中的權(quán)，但也不能簡單地理解為“治官”或控權(quán)。我們應(yīng)當(dāng)控制官員手中的權(quán)，如對其不加節(jié)制，便會損害公民權(quán)利；但為了社會安全和公共秩序的需要，法律需要賦予官員適當(dāng)?shù)臋?quán)力，以保護(hù)整個社會，這是必要的惡。法治思維是建立在各種權(quán)利主體都遵守法律的基礎(chǔ)之上的，他們都必須接受法律的約束，同時，公民權(quán)利和政府權(quán)力之間存在著相互制約的微妙的平衡關(guān)系。

3、法治思維是法的價值思維

法治思維是一種追求公平，崇尚正義，保護(hù)權(quán)利，尊重自由的思維，這是法的核心及目的價值。法以自由為基點，即自由是法存在的基礎(chǔ)，是法的終極目標(biāo)。哈耶克將自由置于其理論的核心地位，提出了“法律下的自由”。法的權(quán)利是為了自由的實現(xiàn)，法的義務(wù)也是為了自由的實現(xiàn)；自由的實現(xiàn)依賴于法的授權(quán)，自由的實現(xiàn)同樣需要法的禁止；法的制定以自由為核心，也是其出發(fā)點和歸宿。公平是法治的內(nèi)在因素和重要價值。法治所追求的公平并不是一種絕對公平，它是個人自由與公平的社會分配并存的一種公平，是在尊重個體差異的基礎(chǔ)上，縮小社會差距的一種公平。正義也是法的基本價值之一，是指一種以正當(dāng)?shù)姆峙浞绞竭_(dá)到一種理想的社會秩序。正義為法奠定了原則和基礎(chǔ)，是衡量法律好壞的標(biāo)準(zhǔn)，正義創(chuàng)造了法，法依附于正義。

（三）法官法治思維的應(yīng)有之義

法官作為職業(yè)法律人，除了具備上述追求公平正義等法治思維的內(nèi)涵之外，具有一些自己的特征，對其尤其重要，比如合法思維，公正司法思維，司法中立思維，司法獨立思維，法律平等思維，這些特征也區(qū)別于檢察官，律師等其他職業(yè)法律人，下面便主要簡述一些重要特征：

1、堅持合法思維

合法思維是從法治思維的法律思維特征中引申出來的，作為法治思維的首要和核心思維，法官堅持和注重合法思維是必然的，且法官作為法律的直接應(yīng)用者，對于民眾的影響極其重要，堅持合法思維成為了法官的不二選擇。只有堅持合法思維，才能實現(xiàn)法治的公平正義等諸多目標(biāo)。拉德布魯赫曾說過，法官就是法律有精神王國進(jìn)入現(xiàn)實王國控制社會生活關(guān)系的大門，法律借助與法官而降臨人世。由此可見，法官對法律的應(yīng)用也具有重要作用。

2、堅持公正司法思維

公正司法思維是指法官在處理案件的過程中，堅持按照法律事實，公平公正地處理案件。這里的“公正”包括實體公正和程序正義，實體公正是指司法活動就訴訟當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)關(guān)系所作出的裁決和處理是公正的。程序正義是指訴訟活動的過程對有關(guān)人員來說是公平的，所受的待遇是非歧視的，且沒有違反相關(guān)程序性法律。在我國，重視實體公正，輕視程序正義的情況仍然存在，因此強(qiáng)調(diào)程序正義是堅持公正司法思維的重點。

3、堅持司法中立思維

韓非子曰，法者，定紛止?fàn)幰?。實現(xiàn)“定紛止?fàn)帯钡那疤崾窃V訟參與人信服法官，法官想要取得當(dāng)事人的信服，必須堅持司法中立，“不偏不倚”，“不拉偏架”。堅持司法中立思維要求法官堅持以下三個標(biāo)準(zhǔn)：（1）任何人不能作為自己案件的法官；（2）沖突解決結(jié)果中不含有任何私人利害關(guān)系；（3）沖突的解決不應(yīng)當(dāng)有對當(dāng)事人一方的好惡偏見。法官符合以上三個標(biāo)準(zhǔn)，要堅持三個具體要求：（1）法官必須忠于法律，不得允許政治，社會，家庭或其他關(guān)系影響或裁判。（2）在履行司法職責(zé)中，法官必須表現(xiàn)謹(jǐn)慎，言行適當(dāng)。（3）在訴訟中，法官必須賦予雙方當(dāng)事人平等參與的機(jī)會，對各方當(dāng)事人的意見主張予以同等的關(guān)注。

二、法官法治思維現(xiàn)狀分析

上文已經(jīng)列舉了法官應(yīng)當(dāng)具有的法治思維，但是現(xiàn)實往往沒有理想美好，雖然自改革開放以來，我國法官素質(zhì)有了大幅度的提高，但是仍然不夠理想，這是有多方面原因造成的，既是由社會現(xiàn)實實踐決定的，也有歷史方面的原因，下面筆者一一進(jìn)行分析：

（一）受困于體制機(jī)制

1、我國法院行政色彩濃厚

行政級別，本不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在法院中，但由于我國的法院適用于公務(wù)員法，導(dǎo)致法院層級意識濃厚，審判長固定化，案件層級上報，合議庭模式化。法官為了合議而合議，甚至在合議前并不知道案件內(nèi)容，不知所云，如何發(fā)表意見，如何起到合議的作用。在一個案件中，審判長有疑問的，以審判長的意見為準(zhǔn)，審判長無法決定的，大合議庭以庭長的意見為準(zhǔn)，還無法決定的，報院審委會決定。審者不判，判者不審，嚴(yán)重?fù)p害了法官的自主性。法官的獨立性難以保證，又何談法治思維。

2、行政權(quán)干預(yù)審判權(quán)時有發(fā)生

對法官審判權(quán)的干預(yù)既有法院內(nèi)的，也有法院外的，法院內(nèi)的指庭長，副庭長，院長，副院長，在行政級別上無一不在法官之上，他們處于私人目的，向主審法官打個招呼，法官作出偏向于一方的判決，既不會損害個人利益，又不會得罪上級，無有不從，這便會導(dǎo)致司法不公。法院外的行政機(jī)關(guān)，行政領(lǐng)導(dǎo)以案件涉及改革發(fā)展大局或矛盾糾紛復(fù)雜等為由，作出相關(guān)批示，希望司法部門對案件的審理能從發(fā)展大局出發(fā)，給予傾斜性保護(hù)。雖然這種現(xiàn)象已經(jīng)減少，但是司法系統(tǒng)的經(jīng)費掌握在行政機(jī)關(guān)手中，導(dǎo)致審判權(quán)仍然受制于行政權(quán)。

3、法官遴選機(jī)制不健全

長期以來，司法機(jī)關(guān)成為了大量軍轉(zhuǎn)干部的安置部門，由于軍轉(zhuǎn)干部沒有接受過專門的法律訓(xùn)練，導(dǎo)致法院有很大一批其實是不懂法的人在當(dāng)法官，他們是“在實踐中學(xué)習(xí)法律”，可是公民到法院尋求解決問題，他們將法院作為伸張正義最后的希望，這是那些軍轉(zhuǎn)干部實踐的地方嗎，這不是將當(dāng)事人當(dāng)作兒戲嗎，這不是辜負(fù)了當(dāng)事人對法院的信任嗎？此外，基層優(yōu)秀法官難以晉升也成為了法官素質(zhì)難以提高的重要原因。因此，法官素質(zhì)也成為了影響法治思維的重要原因。

（二）受制于傳統(tǒng)法律文化

我國傳統(tǒng)的法律文化與西方法律文化具有巨大差異，我們的法律觀念與西方法律觀念的根本區(qū)別在于是否有個人觀念，我國無，而西方有。西方法律的基礎(chǔ)即為個人觀念，由個人而及他人，而我國只關(guān)注自律，主張無訟，強(qiáng)調(diào)義務(wù)而無權(quán)利，無權(quán)利的義務(wù)即失去了法治的精髓。“在中國古代社會，正義的客觀判斷被認(rèn)為出自人心和群情，可以說我國傳統(tǒng)法文化是以爭取同意為特征的?！蔽覈F(xiàn)代法律制度全盤移植西方法律制度，制度的移植并不意味著觀念文化的改變。因此，現(xiàn)代法律文化與傳統(tǒng)法律文化會產(chǎn)生沖突與碰撞，影響法官形成正確的法治思維。

1、情理與法理的沖突

法官在遇到情理與法理相沖突的案件時，往往會更傾向于情理，比如某日，甲騎摩托車與乙駕駛的汽車相撞，導(dǎo)致甲成為植物人，交警經(jīng)過現(xiàn)場勘查出具的交通事故責(zé)任認(rèn)定書認(rèn)定，甲承擔(dān)全責(zé)，且甲沒有佩戴頭盔，違反了交通法規(guī)，是甲成為植物人的主要原因，但根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法及相關(guān)司法解釋，乙即使沒有過錯，也是要承擔(dān)賠償責(zé)任的，是一種嚴(yán)格責(zé)任，因此乙需要賠償甲大量的醫(yī)療費用，多達(dá)幾十萬，這明顯對乙是不公平的。這是一個明顯的情理法理相沖突的案件，這時法官便要作出自己的價值判斷和價值選擇。

2、目的和過程的沖突

傳統(tǒng)法官在審理案件時，往往不是按照具體的法律條文，運用邏輯進(jìn)行分析和判斷，而是根據(jù)模糊的直覺或抽象的法律原則直接得出結(jié)果，繼而再根據(jù)結(jié)果倒推支持其結(jié)果的法律條文，將過程和目的顛倒，這明顯是不具有法治思維的做法，易導(dǎo)致冤假錯案。法官是法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司（卡爾.馬克思語），因此法官更應(yīng)該尊重法律，正確運用法律。

3、程序與實體的沖突

在我國傳統(tǒng)社會，法律從來是作為一種治理社會的手段而存在的，是行政的一部分。因此，我國更重視法律實現(xiàn)的效果，而易輕視法律程序。程序公正是法律正義的基礎(chǔ)性內(nèi)在價值，是法律正義不可或缺的必要組成部分，只有法律程序得到公平合理的保障，那些受到程序結(jié)果影響的人才能受到基本的公正對待，即作為一個人必需的尊嚴(yán)。因此，法官應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)程序正義的思維觀念，正確處理好程序和實體的關(guān)系。

三、法官法治思維培養(yǎng)研究

法治思維刻不容緩。當(dāng)然，改變法官法治思維現(xiàn)狀并不是一蹴而就的，需要社會及法官的共同努力。筆者將從改革不利于法官法治思維的體制機(jī)制，加強(qiáng)法官法律教育，構(gòu)建法治環(huán)境三個方面入手，以力圖培養(yǎng)法官法治思維。

（一）體制機(jī)制改革

培養(yǎng)法官法治思維，首先要排除體制機(jī)制對法治思維培養(yǎng)的影響，改革有缺陷的體制機(jī)制，使之適應(yīng)法官法官法治思維的養(yǎng)成。改革體制機(jī)制，筆者將主要從優(yōu)化法院內(nèi)部職權(quán)配置，加強(qiáng)司法公開，完善法官遴選機(jī)制三個大的方面入手，下面筆者將一一進(jìn)行分析：

1、優(yōu)化法院內(nèi)部職權(quán)配置

完善內(nèi)部職權(quán)，需要建立社會主義審判體系。加強(qiáng)法院內(nèi)部職權(quán)分工，需要健全立案、審判、執(zhí)行、審判監(jiān)督各環(huán)節(jié)及各部門的相互制約和相互銜接機(jī)制，切實發(fā)揮一審、二審和再審的不同職能，加強(qiáng)責(zé)任意識，確保審級獨立。在最新一輪的法院改革中，法官員額制成為了眾多試點法院的共同選擇，如“上海方案”的33%一步到位和“廣東方案”的39%五年逐步實現(xiàn)，都意味著將有一定數(shù)量的現(xiàn)有法官被淘汰出法官陣營，將有利于提高法官待遇，提高法官職業(yè)素質(zhì)。有效落實“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”的審判方式，建立辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制和錯案責(zé)任倒查問責(zé)制，切實完善防止內(nèi)部人員干擾辦案和防范司法腐敗的機(jī)制。這些措施將加強(qiáng)法官的獨立性和自主性，為法官法治思維的培養(yǎng)提供制度保障。

2、加強(qiáng)司法公開制度建設(shè)

陽光是最好的防腐劑，將司法過程及文書及時地在網(wǎng)上進(jìn)行公開，將庭審過程進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播，將會有效地減少司法腐敗，增強(qiáng)司法的社會公信力，培養(yǎng)社會的守法用法意識，逐步形成全社會尊重法律，信仰法律的良好社會氛圍。濟(jì)南中院審理“薄熙來案”即是很好的例子，庭審過程通過官微進(jìn)行全文直播，全社會密切關(guān)注，法官給予了薄熙來充分發(fā)言機(jī)會和保障，雙方你來我往，共同為社會上了一堂生動的法制教育課，同時也為法院重塑權(quán)威提供了良好的機(jī)會。

3、完善法官遴選機(jī)制

提高法官法治思維可以通過擴(kuò)大法官來源范圍來實現(xiàn)，上級法院選拔下級優(yōu)秀法官來充實自己的隊伍，也可以公開向社會選拔優(yōu)秀律師，學(xué)者來實現(xiàn)。早在“一五綱要”（1999年發(fā)布）中最高院就曾提出過“逐步建立上級人民法院的法官從下級人民法院的優(yōu)秀法官中選任以及從律師和高層次的法律人才中選任法官的制度”。但是至今，法官逐級遴選仍沒有成為一項廣泛實施的選拔制度，而從學(xué)者，律師及其他法律從業(yè)者中選聘法官以擴(kuò)大法官來源途徑的措施仍然只存在小范圍的改革中。“全深改意見”仍強(qiáng)調(diào)“建立上級法院法官原則上從下一級法院遴選產(chǎn)生的工作機(jī)制。完善將優(yōu)秀律師、法律學(xué)者，以及在立法、檢察、執(zhí)法等部門任職的專業(yè)法律人才選任為法官的制度。”

（二）加強(qiáng)法治教育

法治教育可以有效增強(qiáng)法官的法治思維，是培養(yǎng)法治思維的有效途徑，筆者認(rèn)為，可以從樹立社會主義法治理念，培養(yǎng)使用正確的法律方法，改革法律教育三個方面進(jìn)行。

1、樹立社會主義法治理念

通過加強(qiáng)法治教育，使法官樹立法治理念，是培養(yǎng)法官法治思維的基礎(chǔ)和前提。盧梭曾經(jīng)說過，法律既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在人們內(nèi)心中。中國特色社會主義法律體系業(yè)已完成，“有法可依”已經(jīng)實現(xiàn)，現(xiàn)在的主要問題是“有法必依”，有法而不用法，即使編制出世界上最先進(jìn)的法律也是無用的，只有公民樹立了法治理念，從內(nèi)心深處敬畏法律，遵守法律，才能真正實現(xiàn)社會主義法治國家。法官作為法律的裁判者和運用者，在很大程度上體現(xiàn)了一個國家的法治水平，更應(yīng)該樹立法治理念，嚴(yán)格按法律裁判案件。

2、培養(yǎng)適用法律方法

法律方法是指將具有一般性和通用性的法律規(guī)范運用到個案中這一過程所使用的技藝，智慧，技巧等。具體而言，法官在裁判案件時運用法律解釋，結(jié)果考量，利益衡量，自由裁量等處理案件都是法官運用法律方法的表現(xiàn)。法官運用法律方法，也即是運用法治思維的直接體現(xiàn)，因此法律方法是法治思維的核心。法官只有運用正確的法律方法，通過法律推理，法律論證，法律解釋，才能推導(dǎo)出符合法律法律事實，客觀公正的結(jié)論，方能實現(xiàn)法律正義，培養(yǎng)法官運用各種法律方法顯得極為重要和緊迫。法官在處理案件時，勢必要運用法律方法。因此，運用法律方法水平的高低可以成為評價其法治思維的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。

3、改革法律教育

法學(xué)教育提供了大量的法律人才，源源不斷地供應(yīng)著社會對法律人才的需求。但是，法科畢業(yè)生的素質(zhì)和社會的要求似乎還存在著不小的差距，無法滿足社會的要求，使法科畢業(yè)生步入社會還需要經(jīng)過一次再學(xué)習(xí)。筆者以為，這是由于對法科學(xué)生的培養(yǎng)目標(biāo)決定的，要將我們培養(yǎng)成專家學(xué)者，導(dǎo)致學(xué)習(xí)期間接觸的實務(wù)極少，到社會上便無法適應(yīng)。法律職業(yè)化已經(jīng)成為了世界的潮流，各國都在審視自己的法學(xué)教育以適應(yīng)這一趨勢。我國應(yīng)該改革法律教育，改變法科培養(yǎng)目標(biāo)，高校應(yīng)以培養(yǎng)法律職業(yè)者為己任，更加注重實踐。同時，法學(xué)教授不僅應(yīng)當(dāng)教授法學(xué)專業(yè)知識，也應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生的法治思維，這是從源頭上構(gòu)建法律人法治思維的方法。

（三）構(gòu)建良好的法治環(huán)境

良好的法治環(huán)境是法官法治思維的外部條件。法治環(huán)境是指全社會對法律的尊重程度，只有當(dāng)全社會都樹立了法律至上的觀念，尊重法律，遵守法律，敬畏法律，才是一個法治社會。當(dāng)前，在我國，法治理念還沒有深入人心，法律至上與法律權(quán)威的社會氣氛還沒有形成。因此，法官并沒有一個良好的社會環(huán)境，這一環(huán)境不利于法官法治思維的培養(yǎng)。當(dāng)一個社會成為了法治社會，在這個社會的社會成員的法治思維便會增強(qiáng)，身處其中的法官必然會具備良好的法治思維，社會對法官的法治思維也會起到很好的監(jiān)督和制約作用。反之，則會起到相反的作用。因此，構(gòu)建良好的法治環(huán)境極其重要。

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