訴判一致案件抗訴的可行性之探析

潘基俊

(重慶市人民檢察院 第一分院，重慶 401120)

訴判一致案件抗訴的可行性之探析

潘基俊

(重慶市人民檢察院 第一分院，重慶 401120)

對訴判一致的案件能否提起抗訴有各自的理論依據(jù)，各訴訟主體在實踐中都有自己的立場沖突和困惑。在處理這類案件時，應(yīng)當(dāng)注意“有錯必糾”和“抗訴必要”的綜合把握，注意有利于被告人原則的運用，起訴錯誤的案件不能抗訴，原審判決出現(xiàn)新證據(jù)不宜一律抗訴。

訴判一致；有錯必糾；重復(fù)追究；抗訴

訴判一致案件是指人民法院對事實、證據(jù)的認(rèn)定以及法律、罪名的適用都與檢察機關(guān)指控的一致，且其量刑又在檢察機關(guān)的量刑建議幅度范圍內(nèi)的案件。司法實踐中，檢察機關(guān)提出抗訴的案件一般都是人民法院對事實的認(rèn)定、證據(jù)的采信、法律的適用、量刑的適用以及審理程序適用與檢察機關(guān)的起訴不一致或與法律規(guī)定不一致的案件，但是對訴判一致的案件能否抗訴，在具體操作中應(yīng)當(dāng)把握哪些原則，在理論和實踐中都存在困惑。刑事抗訴權(quán)是檢察機關(guān)在刑事審判監(jiān)督環(huán)節(jié)中的一項重要的職權(quán)，是公訴權(quán)的有效延伸，對于檢察機關(guān)依法履行法律監(jiān)督職責(zé)具有重要意義。《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條和第二百四十三條第三款對我國檢察機關(guān)的抗訴程序設(shè)計分別進行了的規(guī)定，前者為二審抗訴，是對一審未生效判決、裁定的抗訴；后者為審監(jiān)抗訴，是對已生效判決、裁定的抗訴。對訴判一致案件的抗訴如何具體把握才符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定亦是本文需要解決的問題，

一、訴判一致案件能否抗訴的理論之爭

在中國訴訟法學(xué)界，主流的訴訟理論仍然堅持認(rèn)識論的基本觀點，[1]259追求案件實體正義、將客觀真實、有錯必糾作為刑事訴訟的基本指導(dǎo)思想，這同時也是訴判一致案件能夠抗訴這一觀點支持者的主要指導(dǎo)思想。在我國的刑事訴訟程序的不同階段都體現(xiàn)著以上思想，抗訴程序也不能除外。在二審抗訴中，檢察機關(guān)可以對確有錯誤的一審判決提出抗訴，人民法院也可以不受抗訴范圍的約束對案件進行全案審查。在審監(jiān)抗程序中，檢察機關(guān)和人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實和適用法律上確有錯誤，即可提起抗訴或者自行啟動再審。以上程序設(shè)計的和核心只有一個，即有利于進一步查明案件真相，而不論被告人是否受到了重復(fù)追究，人民法院的全面審查和自行啟動再審程序是不是違背了不告不理原則。

禁止重復(fù)追究和不告不理原則是世界各國刑事訴訟中普遍遵循的原則，而禁止重復(fù)追究則是對訴判一致案件能夠抗訴這一觀點持否定意見者的主要指導(dǎo)原則。禁止重復(fù)追究原則，大陸法系稱為“一事不再理”，英美法系稱為“禁止雙重危險(double jeopardy)”，我國現(xiàn)行刑事訴訟法未規(guī)定此原則，但聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第七條對此作了明確規(guī)定。[2]禁止雙重危險原則主要包括兩個方面內(nèi)容：一是對同一個人的同一個行為，不得重復(fù)追究，即使是換一個罪名也不得重復(fù)追究。二是對于被告人的最終定罪或者宣告無罪，都意味著訴訟的終結(jié)，都不允許再追訴。

以上兩種指導(dǎo)思想存在明顯的區(qū)別，追求案件實體正義強調(diào)的是司法機關(guān)通過對以往錯誤的糾正來減少錯誤的次數(shù)，而禁止重復(fù)追究強調(diào)的是的通過規(guī)范職權(quán)行為和權(quán)利保障機制，禁止司法機關(guān)在糾正錯誤時的隨意性。在訴判一致能否抗訴的案件具體運用中沖突同樣較為明顯，追求案件實體正義的思想要求有錯必糾，不論錯誤是什么原因、什么性質(zhì)，即便是判決的和起訴的一致也不例外，這樣就將導(dǎo)致程序沒有終局。而禁止重復(fù)追究原則要求終審的判決一旦作出訴訟就告終結(jié)，僅以判決有錯誤不能成為再次啟動程序的理由，其糾正的一般只能是有利于被告人的錯誤，或者在嚴(yán)格限制下對某些基于刑事訴訟中故意犯罪而導(dǎo)致的錯誤才予以糾正。

無論如何，二觀點的支持者都有自己的理論基礎(chǔ)，為筆者進行接下來的探析提供了理論支撐。

二、各訴訟主體對訴判一致案件是否該抗訴時的立場沖突

(一)人民法院與檢察機關(guān)的困惑

人民法院對刑事案件啟動審判權(quán)依據(jù)是檢察機關(guān)的公訴權(quán)和自訴人的自訴權(quán)，其應(yīng)當(dāng)對檢察機關(guān)指控或自訴人的自訴請求予以判決，甚至可以超越檢察機關(guān)指控或自訴人的自訴的范圍。但如人民法院是在檢察機關(guān)指控的范圍內(nèi)予以判決，且二者認(rèn)定的事實、證據(jù)、罪名、適用的法律等等都一致，現(xiàn)檢察機關(guān)擬對該案提出提出抗訴，在人民法院看來這相當(dāng)于檢察機關(guān)在自己否定自己的同時還要求人民法院與其一起承認(rèn)錯誤，未免有“出爾反爾”、“過河拆橋”的嫌疑，影響了檢察機關(guān)決定的權(quán)威性。在當(dāng)前考核機制的影響下，如被檢察機關(guān)抗訴成功一起案件，人民法院即要蒙受考核的損失，這是人民法院所不愿意看到的，尤其是在沒有新證據(jù)的情況下，人民法院更加難以接受檢察機關(guān)的抗訴。

檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，應(yīng)當(dāng)通過各種形式監(jiān)督法律的實施維護公平正義，但其同時也是辦案機關(guān)，也需接受人民群眾的監(jiān)督 ，其同時也應(yīng)該提高自我糾錯能力。由自己來否定自己需要更大的氣度，浙江叔侄奸殺冤案的再審翻案歷經(jīng)十年之久，可見其糾錯歷程之艱難。①2003年5月的張輝、張高平叔侄奸殺冤案于2013年3月26日，經(jīng)浙江省高級人民法院依法公開宣判，認(rèn)定原判定罪、適用法律錯誤，宣告張輝、張高平無罪。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)以追求案件的公正處理為己任，堅持貫徹“有錯必糾”的原則，嚴(yán)格依法辦事，糾正錯誤的判決、裁定，確保刑事懲罰的準(zhǔn)確、合法，對于自己作出的決定，發(fā)現(xiàn)錯誤也要堅決糾正、包括錯誤的起訴決定，這才符合檢察機關(guān)的使命要求。對于訴判一致的案件，如因客觀情況發(fā)生變化導(dǎo)致原判決確實有失公正，如不予抗訴則與其使命不相符合，如抗訴又勢必會讓人民法院產(chǎn)生以上困惑。

如胡某尋釁滋事案中，②見《渝檢一分刑審監(jiān)抗(2008)3號》抗訴書。胡某因女友與他人發(fā)生口角糾紛，即邀約并伙同他人對被害人進行報復(fù)，采取用刀砍殺被害人要害部位的手段致被害人死亡。一審起訴和判決時胡某被認(rèn)定構(gòu)成尋釁滋事罪，僅被判處有期徒刑四年。經(jīng)被害人家屬申訴，2008年檢察機關(guān)以胡某犯故意殺人罪提出抗訴時，人民法院內(nèi)即有觀點認(rèn)為人民法院當(dāng)時的判決與檢察機關(guān)的起訴一致，現(xiàn)檢察機關(guān)又要求抗訴改判不妥。檢察機關(guān)認(rèn)為原判決確有錯誤，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。

(二)被告人與被害人的困惑

在我國的刑事訴訟程序中，當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬是沒有抗訴程序的啟動權(quán)的，當(dāng)其認(rèn)為案件符合法定情形之一，可以向人民法院和檢察機關(guān)提出申訴，是否啟動抗訴和再審程序決定權(quán)在人民法院和檢察機關(guān)。無論是被告人還是被害人其關(guān)心的都是自身的合法權(quán)益是否得到保障、罪犯是否受到應(yīng)有的懲罰。

從被告人的角度而言，其犯罪事實是已發(fā)生，人民法院也按檢察機關(guān)機關(guān)的指控要求依法判決，現(xiàn)再次讓被告人參與一次訴訟，將其再次置于可能被打擊的危險之中，這是否違反了不受重復(fù)追訴的原則。無論是同案犯不在案導(dǎo)致案件事實被就低認(rèn)定還是起訴時認(rèn)定錯誤，案件被發(fā)現(xiàn)錯誤時往往時隔已久，被告人的原刑罰執(zhí)行完畢，其已洗心革面，如此時再舊事重提，從打擊的必要性和社會效果而言，對訴判一致的案件提出抗訴也沒有必要。如周某、謝某故意傷害案，檢察機關(guān)考慮到周某、謝某在偵查階段均能如實供述，并未逃避刑事處罰，且后查明的事實與原審認(rèn)定事實基本一致。判決后周維新、謝禮均已回歸社會多年，沒有再危害社會，謝禮積極賠償并取得了被害人的諒解。該案最終的處理是對二人不提出抗訴。

從被害人的角度而言，一次不公的判決對其意味著第二次傷害，其眼中的正義即是要求被告人受到應(yīng)有的處罰以及獲得自己曾遭受的經(jīng)濟損失。只要發(fā)現(xiàn)原審判決確有錯誤，不符合其原始的利益訴求，被害人一方才不管是不是檢察機關(guān)的起訴錯誤或者是不是有利于被告人，其只要求啟動抗訴或者再審，要求再增加一次其參與訴訟表達意見的機會。如這點要求也得不到滿足，他們對我國的法律制度則會充滿不滿和質(zhì)疑，同時也會帶來司法機關(guān)維穩(wěn)的風(fēng)險。

①

見《渝檢一分刑審監(jiān)抗(2012)1號》抗訴書。

②

見《渝檢一分刑審監(jiān)抗(2012)6號》抗訴書。

三、訴判一致抗訴案件的歸類

雖然法律對訴判一致案件是否應(yīng)該抗訴缺乏規(guī)定，但在近年來的司法實踐中卻已產(chǎn)生了很多這種類型的案件，司法實務(wù)工作者們也根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定及其相關(guān)法理作出了相應(yīng)的決定。筆者擬對這類案件的類型作如下梳理：

(一)證據(jù)發(fā)生變化

一是被告人在一審時做出虛假供述，判決后發(fā)現(xiàn)有新證據(jù)的。如蔣某盜竊案 ，2003年蔣某指使汽車4S店工作人員盜竊一輛價值十余萬元的帕薩特轎車的備用鑰匙和信息后，并伙同他人多次跟蹤車輛，盜竊既遂后修改車架號并銷贓，蔣某被抓獲后僅承認(rèn)自己的銷贓行為，公訴機關(guān)只有就低認(rèn)定蔣某構(gòu)成銷售贓物罪，審判機關(guān)亦以銷售贓物罪判處蔣某有期徒刑十個月；直至2011年汽車4S店工作人員落網(wǎng)，才供述出蔣某的指使行為。現(xiàn)該案已提出抗訴并獲改判，判處原審被告人蔣某有期徒刑十五年。二是被告人在一審時如實供述，但缺少相應(yīng)證據(jù)印證而導(dǎo)致就低認(rèn)定的。三是司法機關(guān)怠于行使公權(quán)力未收集證據(jù)的。如尹某、胡某、鄭某等6人開設(shè)賭場、聚眾斗毆、故意傷害、尋釁滋事案，在偵查階段，涉嫌尋釁滋事罪的胡某、鄭某最初供稱自己有販賣毒品前科，但偵查人員并未收集該證據(jù)，一審起訴和判決時也均未認(rèn)定二人系累犯，導(dǎo)致鄭某被宣告緩刑。后因該二人如實供述且系公安人員未收集證據(jù)，因此未提出抗訴。

(二)起訴時適用法律錯誤

有些案件證據(jù)并未發(fā)生變化，而是起訴時適用法律錯誤，人民法院也依此作出了判罰。如周某、謝某故意傷害案，①1996年蔣某、周某、謝某受他人邀約，持火藥槍、刀械追殺被害人致人死亡，一審起訴和判決均認(rèn)定二人犯故意傷害罪，其中謝某系未成年人和自首，被判處緩刑。2012年，同案犯蔣某被抓獲，被以故意殺人罪判處。人民法院認(rèn)定邀約人對被害人的死亡是一種概括的故意，蔣某、周某、謝某在光天化日之下，在公共場合持槍械對被害人進行追殺，性質(zhì)惡劣，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪定罪處罰，當(dāng)初將周維新、謝禮認(rèn)定為故意傷害罪系適用法律錯誤，后對該案未抗訴。

(三)司法人員故意隱瞞證據(jù)

在司法實踐中存在著個別檢察人員為考核成績而人為制造抗訴案件的情形，如故意隱瞞已有證據(jù)，待判決后在作為新證據(jù)予以舉示據(jù)以抗訴；亦有公安人員出于個人目的，將定案證據(jù)隱瞞的。如黃某平盜竊案②，公安人員將黃某的真實供述、被害單位損失的補充說明并未隨案移送，導(dǎo)致黃某平盜竊數(shù)額特別巨大僅被認(rèn)定為盜竊數(shù)額巨大。后該案因為同案人到案，后將其供述作為新證據(jù)提出，并提起了抗訴。

四、訴判一致案件能否抗訴要注意的幾個原則

通過上訴分析可以得知訴判一致案件能否抗訴在理論和實踐中都存在一定的問題，不能絕對的說能抗訴還是不能抗訴，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。我們在研究訴判一致案件是否該抗訴之前，首先應(yīng)當(dāng)明確該類案件和一般抗訴案件一樣，應(yīng)受《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一七條和二百四十三條第三款關(guān)于二審抗訴和審監(jiān)抗訴條件的約束。同時這類案件與一般抗訴案件相比也有區(qū)別，即如何讓檢察機關(guān)的自我否定既符合有錯必糾的原則，同時也盡量體現(xiàn)禁止重復(fù)追究原則的精神，體現(xiàn)檢察機關(guān)法律監(jiān)督的職責(zé)，以維護法律實體和程序的雙重正義。

對于訴判一致的情況下出現(xiàn)以下法定擬抗訴事由時，筆者認(rèn)為應(yīng)以下方式處理：

第三、四種理由為《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條第一款第(四)、(五)項規(guī)定的情形，其主要指的是訴判不一致的情況下導(dǎo)致判決“確有錯誤”的才應(yīng)該予以抗訴，如訴判一致則可以理解為其實體上并不符合“確有錯誤”的要求，所以筆者認(rèn)為不予抗訴。對于第三種理由為《中華人民共和國刑事訴訟法》二百四十二條第一款第(三)規(guī)定，如是“起訴時適用法律錯誤，導(dǎo)致定罪錯誤或者量刑不當(dāng)”的情形，這屬于《人民檢察院辦理起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》(試行)(以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》)第二條規(guī)定的起訴錯誤案件，此時筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)抗訴，而應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)通過檢察建議的形式建議再審或者是由人民法院決定再審；如是“起訴時未錯誤，因新法修改的”的情形，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)“從舊兼從輕”的原則不予抗訴。對于第一、二種理由，則應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。在具體操作的過程中，應(yīng)該綜合考量以下幾個因素：

(一)起訴錯誤案件不能抗訴

《標(biāo)準(zhǔn)》第二條規(guī)定以下七種情形應(yīng)當(dāng)屬于起訴錯誤：1)本院沒有管轄權(quán)的；2)對不構(gòu)成犯罪的或者具有刑事訴訟法第十五條的情形不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的人提起公訴；3)認(rèn)定事實、情節(jié)有誤，或者適用法律不當(dāng)，嚴(yán)重影響定罪量刑的；4)法院作出無罪判決，經(jīng)審查確認(rèn)法院判決正確的；5)起訴后，事實和證據(jù)沒有變化而撤回起訴的；6)適用強制措施不當(dāng)造成嚴(yán)重后果的；7)具有其它嚴(yán)重違反法律規(guī)定情形的。由于審查逮捕、審查起訴把關(guān)不嚴(yán)，公訴部門的起訴也會存在著事實不清、證據(jù)不足的情形，在質(zhì)量考評絕對禁止出現(xiàn)無罪判決的情況下，為了使質(zhì)量不高的案件能夠作出有罪判決，檢察人員會被迫同審判人員溝通，法院考慮到法檢關(guān)系有可能作出有罪判決。以上情形中，在實體上可能形成訴判一致局面的是第二、三種情況，如人民檢察院對不構(gòu)成犯罪或者應(yīng)當(dāng)絕對不訴的案件提起公訴，或者是在提起公訴時認(rèn)定的事實和情節(jié)有誤或者使用法律不當(dāng)，嚴(yán)重影響了定罪和量刑，而人民法院亦作出了與檢察機關(guān)相一致的判決，后經(jīng)對裁判審查發(fā)現(xiàn)確有錯誤，此時是否可以提起抗訴？筆者認(rèn)為，如是檢察機關(guān)起訴錯誤的案件出現(xiàn)了訴判一致的情形，不應(yīng)當(dāng)提起抗訴。

從法理上講，公訴權(quán)是檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的核心的標(biāo)志性職能，刑事抗訴權(quán)是檢察機關(guān)對人民法院的判決、裁定是否合法進行法律監(jiān)督的活動，是檢察權(quán)的重要組成部分，是公訴權(quán)有效延伸。行使起訴權(quán)和抗訴權(quán)的為同一個機關(guān)，檢察機關(guān)提起公訴之后，其之后所從事的出庭、訊問、答辯、辯論、對裁判文書的審查、抗訴與否等等都是為了支持公訴，為了更好地履行其控訴犯罪的使命。也就是說起訴書所指控的內(nèi)容是公訴機關(guān)從事一切活動的核心，其前后的行為應(yīng)當(dāng)保持其統(tǒng)一性和權(quán)威性，如非事實發(fā)生變化不可隨意做出變更。如果檢察機關(guān)對案件提起公訴，而人民法院亦據(jù)此做出了與檢察機關(guān)意見相一致的判決，檢察機關(guān)不能在沒有發(fā)生證據(jù)變化的前提下又改變其起訴書中的內(nèi)容而提起抗訴。如允許檢察機關(guān)在同一個訴訟進程中對同一個案件可以持不同的意見，其“朝令夕改”的態(tài)度必會導(dǎo)致人民法院的無所適從，這也與檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的權(quán)威性不相匹配的。即便是抗訴，檢察機關(guān)的底氣也不足，無法做到理直氣壯，抗訴成功率也難以保證。

從現(xiàn)有規(guī)定上講，《最高人民檢察院關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》(以下簡稱《意見》)第四條“刑事抗訴案件的審查”對刑事抗訴案件的證據(jù)審查都提出了較高的要求 。事實清楚、證據(jù)確實充分是成功抗訴的基礎(chǔ)，如是《標(biāo)準(zhǔn)》第三條的情形，檢察機關(guān)在當(dāng)初起訴時認(rèn)定事實、情節(jié)就有誤，人民法院據(jù)此勉強作出了相同的判決，檢察機關(guān)如再依相同的事實和依據(jù)提出抗訴，其證據(jù)要求也不符合該《意見》的規(guī)定，公訴機關(guān)的抗訴要求亦不會得到上級檢察機關(guān)的支持和人民法院的改判。

(二)“有錯必糾”應(yīng)與“抗訴必要”綜合把握

“有錯必糾”的理念是追求實體公正的價值體現(xiàn)，檢察機關(guān)從事抗訴工作，堅持嚴(yán)格依法辦案，糾正錯誤的判決、裁定，確保法律的統(tǒng)一、正確實施正是“有錯必糾”的理念的最好詮釋。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第二百一十七條、二百四十三條的規(guī)定，原審判決、裁定“確有錯誤”是檢察機關(guān)提起二審抗訴和審判監(jiān)督程序抗訴的必要條件。目前在法律條文中只規(guī)定了上述一個條件，但在司法實踐中，檢察機關(guān)不可能對所有存在錯誤的判決和裁定都提起抗訴。根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于進一步加強刑事抗訴工作、強化審判監(jiān)督的若干意見》第二條明確提出“抗訴必要”的考量，有學(xué)者同時也提出了有限度糾錯的觀點 ?？梢娫趯嶋H工作中，尤其是在訴判一致案件的抗訴工作中，應(yīng)當(dāng)注意將追求實體正義和訴訟經(jīng)濟原則的結(jié)合。

“有抗訴必要”蘊含著三個理論前提，一是訴訟經(jīng)濟原則。當(dāng)前公訴部門面臨案多人少的矛盾越來越突出，無力辦理更多的抗訴案件，[3]還存在“重指控、輕監(jiān)督”、“重實體、輕程序”的理念，重視訴訟經(jīng)濟原則的運用對提高抗訴案件質(zhì)量有著重要意義。二是判決的既判力效力。既判力針對的是生效判決，一味地追求“有錯必糾”必會導(dǎo)致案件經(jīng)常重新回到訴訟程序中，繼而否定之前的判決，導(dǎo)致司法威信的削弱，不利于社會公正的建立。三是抗訴本身的局限性。抗訴案件最終的決定權(quán)還是在人民法院，抗訴不必然導(dǎo)致案件改判，只有找準(zhǔn)抗點、有理有據(jù)，才能使得檢察機關(guān)抗訴抗得準(zhǔn)、抗得贏。

在抗訴工作中貫徹“有錯必糾”理念必須與“有抗訴必要”原則相結(jié)合，對有錯的判決和裁定應(yīng)依法提出抗訴，同時又把握好抗訴的范圍，減少盲目性。例如對于量刑確有錯誤的把握，如是在法定刑幅度內(nèi)量刑偏輕、偏重的案件，則一般排除在抗訴范圍之外。[4]再具體到訴判一致的案件中，假如檢察機關(guān)指控李某犯故意殺人罪，建議判處死刑，而人民法院認(rèn)定的事實和罪名與檢察機關(guān)認(rèn)定的一致，最后判處李某死刑緩期兩年執(zhí)行。后經(jīng)檢察機關(guān)的裁判審查發(fā)現(xiàn)，被告人李某沒有任何可以從輕處罰的情節(jié)，依法是應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行的。此時，檢察機關(guān)就不能因為判決確有錯誤而不考慮案件情況一概抗訴。如果罪犯是因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化而引發(fā)的犯罪，且積極參與勞動改造、認(rèn)罪伏法，表現(xiàn)較好，就不宜因為當(dāng)初判處死緩不當(dāng)而抗訴。

(三)注意有利于被告人原則的運用

“有利于被告人”是刑事法律的一條重要原則，本來指的是在案件審查過程中，在對事實存在合理的疑問時，應(yīng)當(dāng)做出有利于被告人的判決、裁定，這是司法文明的體現(xiàn)。[5]在訴判一致案件的抗訴工作中，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮刑事訴訟的謙抑性 ，有效吸收該原則的合理成分加以運用。

在貫徹刑事政策的過程中的運用。一是寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策。該政策我國過去稱之為“懲辦與寬大相結(jié)合”，以人為本、和諧司法、寬嚴(yán)結(jié)合、辯證施治是該政策的基本精神。對于強奸、搶劫、殺人、爆炸等暴力犯罪，黑社會性質(zhì)組織的有組織犯罪等嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定和人民生命財產(chǎn)安全的案件,本應(yīng)從重處理的原則，發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤特別是量刑畸輕的,應(yīng)當(dāng)堅決依法抗訴。對于因家庭糾紛、鄰里糾紛等引起的輕微刑事案件以及未成年犯罪案件，在實踐中以量刑畸輕為由提出抗訴應(yīng)當(dāng)特別慎重。在未成年人案件中，刑事判決或裁定沒有體現(xiàn)教育、感化、挽救方針和教育為主，懲罰為輔原則，量刑畸重的，應(yīng)當(dāng)依法提出抗訴。二是“少殺、慎殺”的死刑政策?！兑庖姟返谌龡l就明確列舉了不宜抗訴的情形，明確了除原判認(rèn)定事實、適用法律有嚴(yán)重錯誤或者罪行極其嚴(yán)重、必須判處死刑立即執(zhí)行的以外，在死緩案件抗死刑時應(yīng)當(dāng)特別慎重，既要考慮犯罪手段的惡劣程度又要考慮該手段客觀上的危害后果的嚴(yán)重程度，還要考慮犯罪起因、一貫表現(xiàn)、勞動改造情況等等。

被告人若作虛假供述則不應(yīng)適用該原則。有原則就會有例外，“有利于被告人的原則”而言同樣是如此。如原判決裁定是在被告人作虛假供述的前提下作出的，由此帶來的責(zé)難應(yīng)當(dāng)由被告人承擔(dān)，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)本著查明案件事實，堅持有錯必糾的原則而提起抗訴。

(四)原審判決后出現(xiàn)新證據(jù)不宜一律抗訴

人民法院最后據(jù)以判決的是法律事實而不是案件事實，故在原審判決之后還可能出現(xiàn)新的證據(jù)，進而影響原審判決認(rèn)定的事實，可能導(dǎo)致原審判決的證據(jù)不確實、不充分或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾，此時是否可以提起抗訴，筆者認(rèn)為不可盲目。

在實踐中，存在著檢察機關(guān)以“出現(xiàn)新證據(jù)”為由提起抗訴重新啟動刑事訴訟程序，再重新組織證據(jù)、變更指控罪名和量刑以達到重新定罪并加重被告人刑罰或減輕刑罰的目的。筆者認(rèn)為，該做法是與刑事訴訟法的立法精神相違背的。《刑事訴訟法》第二百四十二條第一款第(一)項對申訴案件出現(xiàn)新證據(jù)應(yīng)當(dāng)重審的要求是“有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的”，由此可見除出現(xiàn)的新證據(jù)之外還要求該證據(jù)能證明原判決、裁定認(rèn)定的事實確有錯誤，并最終可能影響定罪量刑，三個條件缺一不可，而不能隨意找一個無足輕重的證據(jù)便以此為由啟動程序。

在此需要說明的是，即便是在訴判一致的案件中，在原審判決后出現(xiàn)了新證據(jù)，只要能符合上述列明的另外兩個條件，同樣可以提起抗訴。有學(xué)者認(rèn)為檢察機關(guān)認(rèn)為“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”才提起的公訴，法院同樣據(jù)此作出了相同的有罪判決，檢察機關(guān)又以“證據(jù)不足”為由按審判監(jiān)督程序提起抗訴進行監(jiān)督，從邏輯上講是自相矛盾的。其實不然，筆者認(rèn)為檢察機關(guān)受客觀條件所限，據(jù)當(dāng)時查清的案件事實作出起訴決定并無不當(dāng)。之后出現(xiàn)的新證據(jù)給原來的證據(jù)體系帶來的沖擊并不是檢察機關(guān)所能預(yù)見的，也并非其所能(若發(fā)現(xiàn)了線索而人為故意不取證除外)，不該以此來質(zhì)疑當(dāng)初檢察機關(guān)的起訴決定，也并不屬于《標(biāo)準(zhǔn)》所列明的任何一種起訴錯誤的類型。

[1]陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究(第二版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

[2]王敏遠.刑事訴訟法應(yīng)確立“禁止雙重危險”原則[DB].http://theory.people.com.cn/GB/49150/49153/6086540.html，2014.11.9:20:08訪問。

[3]張仲芳，王軍 . 檢察官：刑事抗訴要堅持敢抗與抗準(zhǔn)原則 [DB]. http://news.sina.com.cn/c/l/2006-05-09/09209807081.shtml，2014.8.6:11:39訪問。

[4]彭東.論刑事抗訴工作的基本原則[J].中國刑事法雜志.2001,(3).

[5]吳學(xué)斌.論“存疑時有利于被告人”的原則與例外[J].法學(xué)雜志.2006,(6).

責(zé)任編輯：林 衍

A Probe on the Issue of Lodging a Protest against Cases of Unanimous Litigation and Judgment

Pan Ji-jun

(Chongqing No.1 People's Procuratorate, Chongqing 401120, China)

Whether we can lodge a protest against cases of unanimous litigation and judgment is hotly debated among the theoretical circle, which leads to conflicts and predicament in judicial practice. In dealing with such cases, we shall have a good command of the principles of "Mistakes must be corrected whenever discovered" and "Lodging a protest is a necessity" and pay attention to the proper application of principle of being in favor of the accused.

unanimous litigation and judgment; Mistakes must be corrected whenever discovered; forbidding repeated protest; lodging a protest against litigation

2016-07-21

潘基俊(1983-)，男，湖北咸寧人，重慶市人民檢察院第一分院助理檢察員，從事刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)研究。

DF73

A

1009-3745(2016)05-0085-06