涉黑案件量刑合法性、合理性實證研究
——以西部某市15起典型案件為樣本

馮驍聰

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

涉黑案件量刑合法性、合理性實證研究
——以西部某市15起典型案件為樣本

馮驍聰

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

量刑的合法性和合理性是實現(xiàn)對涉黑犯罪最佳控制效果的關(guān)鍵因素。實證調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，涉黑案件的量刑在一定范圍和程度上出現(xiàn)了合法與合理性的缺失，具體表現(xiàn)在：數(shù)罪之間犯罪事實的重復(fù)評價、量刑根據(jù)的背離以及量刑情節(jié)的不適當(dāng)評價。最大程度地實現(xiàn)涉黑案件的量刑合法和合理，需要在堅持罪刑相適應(yīng)原則之下，全面地適用量刑的規(guī)范根據(jù)、適當(dāng)?shù)剡x擇量刑的事實根據(jù)并且合理地評價量刑情節(jié)對宣告刑的影響。

涉黑案件；量刑；合法；合理

深入開展打擊涉黑犯罪的斗爭，對于維護經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定具有不可低估的積極意義。同時，“打黑”要取得最佳的社會效果，相關(guān)案件量刑還必須在合法和合理的前提下進行。因為只有做到量刑合法，相關(guān)裁判才能經(jīng)得起時間的考驗而不被推翻，從而具有實際的可執(zhí)行性；只有做到量刑合理，相關(guān)裁判才能為犯罪分子和社會公眾所信服和認(rèn)同。然而，近年來宣判的部分涉黑案件，在量刑的合法和合理上不同程度的存在著問題，對此有必要進一步梳理和明確。為此，本文選取了近5年來我國西部某市已經(jīng)發(fā)生法律效力的15個典型涉黑案件作為研究樣本，通過對樣本數(shù)據(jù)的分析，明確涉黑案件量刑合法、合理的基本現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)存在的主要問題，并據(jù)此構(gòu)建優(yōu)化的路徑。

一、量刑合法性、合理性的基本界定

量刑合法，從字面上看就是量刑要合乎刑事法律的規(guī)定，即在量刑中，“適用何種刑罰，適用多重的刑罰，要在法律規(guī)定的刑罰幅度內(nèi)選擇，并與刑法規(guī)定的一系列原則、制度相一致”。[1]239這意味著，合法的量刑，并非僅對刑法分則具體法定刑的符合，而是對刑法總則與分則所共同形成的規(guī)范系統(tǒng)的符合。因為盡管理論上已經(jīng)對刑法分則條文的性質(zhì)達成了共識——它是規(guī)定具體犯罪之罪名、罪狀、法定刑的法律條文。[2]69但無論從立法層面還是從司法層面上看，刑法分則都不是一個完整的刑法規(guī)范：就立法層面而言，“它只是關(guān)于具體犯罪的特別犯罪構(gòu)成要件和一般刑罰處罰的規(guī)定而已，并沒有對具體犯罪構(gòu)成的全部要件和可能適用的全部處罰方法(刑罰、非刑罰、不給任何刑罰或非刑罰處罰)作出規(guī)定”[3]；在司法層面而言，法官面對刑法分則不完整的規(guī)定，只有結(jié)合總則的規(guī)定對其進行補充，才能使之成為定罪量刑的法律依據(jù)。僅就量刑而言，立法對于抽象個罪所規(guī)定的法定刑僅僅為司法活動中具體犯罪的量刑提供了一個起始標(biāo)準(zhǔn)而已，選定法定刑的任務(wù)具體如何量刑和量什么樣的刑，法官還需結(jié)合總則的相關(guān)規(guī)定作進一步裁量。例如，當(dāng)具體存在減輕處罰的量刑情節(jié)，根據(jù)我國刑法第六十三條的規(guī)定，應(yīng)在相應(yīng)法定刑幅度的下一個幅度所形成的處斷刑范圍內(nèi)判處刑罰。離開了總則的這個規(guī)定，處斷刑的確定就失去了法律根據(jù)。即使對于從輕、從重情節(jié)，對宣告刑的裁量也需要遵循刑法的基本原則等相關(guān)規(guī)定進行裁量。于是，脫離了總則的相關(guān)規(guī)定，分則規(guī)定的法定刑只是一些空洞的標(biāo)準(zhǔn)而已，無法為量刑提供完整的法律根據(jù)；而司法中法官遺漏或者錯誤地適用了總則的相關(guān)規(guī)定，量刑結(jié)果也將與刑法的整體精神與具體要求相背離。綜上所述，合法的量刑應(yīng)是綜合地、動態(tài)地符合刑法分則和刑法總則的所有相關(guān)規(guī)定的量刑，其中“綜合”就意味著合法的量刑應(yīng)符合刑法所有的相關(guān)規(guī)定，“動態(tài)”意味著合法的量刑不是對法定刑的機械符合，而是對法定刑的司法變型——處斷刑、宣告刑、執(zhí)行刑、定罪免刑等的符合。

量刑合理，是與量刑合法密切相關(guān)的一個范疇。就字面含義而言，合理是指“合乎道理或者事理”[4]549，那么量刑的道理、事理又是什么呢？我國有學(xué)者認(rèn)為量刑的合理(性)是指：量刑結(jié)論經(jīng)得起法理考量和倫理評判，[5]1合乎法理意味著量刑結(jié)論應(yīng)當(dāng)符合包括蘊含在刑法基本原則和量刑一般原則(刑法第六十一條)中的刑法精神，合乎倫理則意味著量刑結(jié)論應(yīng)當(dāng)公正且符合社會大眾的一般觀念。同時，作為評價量刑結(jié)論的事理和法理實際上是相互交融的，因為無論是刑法基本原則還是量刑一般原則都要求在合法前提下，量刑結(jié)果應(yīng)當(dāng)與犯罪行為的社會危害性與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)(即罪刑相適應(yīng))；而公正所表達的是一種合乎事物規(guī)律(各人得到其所應(yīng)得)的狀態(tài)，[6]這種狀態(tài)下的量刑應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為給犯罪人分配與犯罪行為的社會危害性與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)的刑罰，否則就是違背了量刑的基本根據(jù)與規(guī)律。由此可見，評價量刑合理與否關(guān)鍵是考察量刑結(jié)論是否實現(xiàn)了合法前提下的罪刑相適應(yīng)，量刑合理是罪刑相適應(yīng)原則在量刑中的集中體現(xiàn)。

既然量刑合法與量刑合理分別是罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則在量刑中的具體體現(xiàn)，就二者的關(guān)系而言，并不能簡單的認(rèn)識二者是彼此并列、相互獨立的。因為我國刑法如刑法關(guān)于情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪的規(guī)定(第十三條)、情節(jié)輕微免除刑事處罰的規(guī)定(第三十七條)、法定或者酌定減輕處罰的規(guī)定(第六十三條)等規(guī)定均表明罪刑相適應(yīng)原則實際上寓于罪刑法定原則之中，成為實質(zhì)性的罪刑法定原則的表現(xiàn)和要求，離開了罪刑相適應(yīng)原則，罪刑法定原則在內(nèi)容上就空洞化和形式化了。因此，量刑合法不可能是形式上的，而應(yīng)是實質(zhì)上的，“即根據(jù)案件的具體事實,綜合適用刑法的所有相關(guān)規(guī)定，包括刑法的基本原則及內(nèi)化于刑法規(guī)定中的刑法時代精神、基本刑事政策等量刑”[3]71。在這個意義上，量刑合法與量刑合理應(yīng)是統(tǒng)一的。一方面，量刑合理是量刑合法的實質(zhì)內(nèi)容，離開了量刑合理，就沒有真正意義上的量刑合法；另一方面，量刑合理又必須在合法的框架內(nèi)實現(xiàn)，離開了量刑合法，量刑合理也就失去了意義。例如未成年人用極其殘忍手段、情節(jié)極其惡劣地實施了殺人犯罪，對其判處死刑，似乎并不違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，但由于不符合刑法規(guī)定而違反了罪刑法定原則，如此量刑由于缺乏了合法性的根基，效力難以維持，其合理性自然失去了意義。

二、涉黑案件量刑合法性、合理性現(xiàn)狀分析

(一)涉黑案件自由刑裁量合法性、合理性的分析

我國現(xiàn)行刑法中，有期徒刑是適用范圍最廣泛的一種刑罰方法——刑法分則條文中只要規(guī)定了法定刑的，都規(guī)定了有期徒刑，[1]69并且有期徒刑的法定刑都是相對確定的法定刑，法官的自由裁量權(quán)較大，因此有期徒刑量刑的合理合法性具有典型的樣本意義。由于涉黑犯罪涉及到了多種罪名，而有的犯罪的具體法定刑幅度包含了無期徒刑甚至死刑，為了確保分析數(shù)據(jù)的可比較性，這里僅選取刑法第二百九十四條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪進行分析。需要說明的是，由于《刑法修正案(八)》對該罪的罪狀和法定刑都有一定程度的修改，而上述案件的審理和判決時間都發(fā)生在《刑法修正案(八)》生效以前，故樣本案件中量刑的根據(jù)為修訂前的刑法第二百九十四條。據(jù)此，根據(jù)當(dāng)時的法律，組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪的具體法定刑幅度為3年以上10年以下有期徒刑。

15個典型案件中，涉及該罪名的最高宣告刑為10年，最低為6年，樣本案件的宣告刑刑量全部分布于法定刑的中線以上，造成這種現(xiàn)象的重要原因是修訂前的刑法第二百九十四條將組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪與參加黑社會性質(zhì)組織罪中的積極參加者共用同一法定幅度，而組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪的社會危害性明顯高于后者，在量刑中也必須體現(xiàn)出此種差別。樣本案件平均宣告刑刑量為8年，標(biāo)準(zhǔn)差為1.31，不同案件之間宣告刑的差距較大。那么究竟哪些事實因素在量刑中影響到了組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪宣告刑的輕重，該種影響及其程度是否具有法律根據(jù)及合理性根據(jù)？

黑社會性質(zhì)組織的組織人數(shù)直接反映了黑社會性質(zhì)組織的規(guī)模，在一定程度上決定了組織的影響范圍、犯罪能力等因素，因而與犯罪社會危害性呈正相關(guān)關(guān)系。然而圖1所反映出來的樣本組織人數(shù)與宣告刑對應(yīng)關(guān)系卻可以直接觀察到二者之間不存在明顯的線性關(guān)系，二者的相關(guān)系數(shù)(r)為0.38，根據(jù)統(tǒng)計學(xué)原理，二者之間存在著正相關(guān)關(guān)系，但相關(guān)性程度不高。據(jù)此，在樣本案件中，組織人數(shù)在一定程度上影響本罪的宣告刑。

黑社會性質(zhì)組織的組織關(guān)系根據(jù)嚴(yán)密程度可依次分為成員糾集型、非家族的公司依托型和家族公司依托型三類 ，而嚴(yán)密程度越高，社會危害性也就越大，于是從罪刑相適應(yīng)原則出發(fā)，組織程度應(yīng)當(dāng)與宣告刑量呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系。根據(jù)表2，樣本中各種組織類型的最高宣告刑量和最低宣告刑量呈現(xiàn)無規(guī)律分布的狀況，未觀察到遞增趨勢。但各種組織類型的宣告刑平均刑量，則較為明顯地呈現(xiàn)出遞增的關(guān)系，雖然遞增的幅度較小?？梢娫谏婧诜缸锏牧啃讨?，組織嚴(yán)密程度對宣告刑產(chǎn)生了一定程度的影響。

同時，通過表1可以觀察到，本罪名的宣告刑量受到了黑社會性質(zhì)組織實施的其他犯罪行為的性質(zhì)及其危害結(jié)果的影響。具體表現(xiàn)在，沒有實施故意殺人罪、故意傷害罪等暴力犯罪的樣本，本罪的平均宣告刑量為7.0年；實施了致人重傷以下結(jié)果的故意傷害罪的樣本，本罪的平均宣告刑量 7.25年；實施了故意殺人，故意傷害致人重傷、死亡的樣本，本罪的平均宣告刑量為8.75年。這表明，黑社會性質(zhì)組織實施的其他犯罪行為的性質(zhì)及危害結(jié)果越嚴(yán)重，宣告刑量就越大，二者之間呈現(xiàn)出較為明顯的正相關(guān)關(guān)系。

(二)涉黑案件財產(chǎn)刑裁量合法性、合理性的現(xiàn)狀

在15個典型案件樣本中，除李某案中未科處財產(chǎn)刑之外，其他14個案件中都適用了財產(chǎn)刑，其中4個案件中適用了沒收個人全部財產(chǎn)，其余案件適用的為罰金刑。由于《刑法修正案(八)》生效前的刑法第二百九十四條未規(guī)定財產(chǎn)刑，樣本中涉黑案件所判處的財產(chǎn)刑是因為黑社會性質(zhì)組織所犯其他犯罪，刑法規(guī)定有財產(chǎn)刑。

通過表3，可以發(fā)現(xiàn)涉黑案件財產(chǎn)刑的適用具

有如下三個特點：第一，財產(chǎn)刑基本適用于非暴力、貪利性犯罪。除在陳某Y一案中對搶劫罪適用了罰金刑之外，其他案件中的財產(chǎn)刑都只適用于非暴力、貪利性犯罪。這類犯罪往往以獲取巨額經(jīng)濟利益作為直接目的，且在涉黑犯罪中表現(xiàn)為犯罪所得金額巨大，對其適用財產(chǎn)刑的確能有效地發(fā)揮刑罰的剝奪功能，有效地阻止犯罪人或者犯罪組織再次實施這類犯罪。第二，同種罪名之間罰金刑數(shù)額懸殊。就適用財產(chǎn)刑的同種罪名而言，罰金刑數(shù)額呈現(xiàn)出了巨額的懸殊，如非法經(jīng)營罪的罰金刑最高達到了1.5億元，最低僅為50萬元，二者之間高達1億余元的差額。第三，判決中決定罰金刑數(shù)額的基本依據(jù)是犯罪分子繳納罰金的能力。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題》的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)(如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等)并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。然而樣本中對于同種犯罪的罰金刑適用出現(xiàn)較大懸殊卻是對這一規(guī)定的背離。以對非法經(jīng)營罪的罰金刑為例，岳某C實施非法經(jīng)營行為的累計違法所得為5775余萬元，罰金刑數(shù)額為1.5億元；黎某實施非法經(jīng)營行為的累計違法所得為5694萬元，罰金刑數(shù)額為500萬元。二者的違法所得大致相同的情況下，罰金刑數(shù)額卻出現(xiàn)高達30倍的懸殊，足以表明法官對涉黑犯罪裁量罰金數(shù)額時，首先根據(jù)的不是行為人的違法所得數(shù)額，而逕直考慮行為人繳納罰金的能力，并以作為決定罰金刑數(shù)額的主要根據(jù)。

(三)涉黑案件死刑裁量合法性、合理性的現(xiàn)狀

在15個典型案件樣本中，有8個案件(共10個罪名)適用了死刑，其中判處死刑立即執(zhí)行的罪名6個，判處死緩的罪名4個。從適用死刑的罪名分布來看，故意殺人罪與故意傷害罪兩種暴力性犯罪占到了60%的多數(shù)，其余均為非暴力犯罪(見圖2)，并且在所有適用死刑的樣本中，兩種暴力性犯罪大多數(shù)適用了死刑立即執(zhí)行(占所有適用死刑立即執(zhí)行樣本的83.33%)，其余非暴力犯罪大多數(shù)適用了死緩(占所有適用死緩樣本的75%)。

在刑事司法中，量刑情節(jié)是決定死刑適用與否的關(guān)鍵因素，是衡量案件情節(jié)是否達到“罪行極其嚴(yán)重”的直接標(biāo)準(zhǔn)。通過考察發(fā)現(xiàn)，上述適用死刑的樣本的量刑情節(jié)與宣告刑之間同樣存在著輕重對應(yīng)的關(guān)系：對于配置了死刑的暴力性犯罪，除一個樣本以外，凡是適用死刑立即執(zhí)行的，體現(xiàn)在裁判理由中的量刑情節(jié)都是起從重作用的情節(jié)，例如，如因故意殺人罪適用死刑的樊某某案中，存在累犯這一法定從重情節(jié)；因被故意殺人罪被適用死刑的岳某C案中，存在行為人故意殺人致2人死亡，并且為保護組織的整體利益，積極安排組織成員躲藏，逃避法律制裁的從重情節(jié)；判處死緩的，體現(xiàn)在裁判理由中的量刑情節(jié)中存在著一個起從輕作用的情節(jié)；排除死刑適用的案件則存在著數(shù)個起從輕作用的情節(jié)，例如因故意殺人罪適用死刑的龔某某案中，存在著一般立功和行為人未直接參與策劃、實施故意殺人行為兩個從輕情節(jié)；對于非暴力犯罪，則主要通過量刑情節(jié)本身所體現(xiàn)的社會危害性程度決定死刑的適用與否，如組織賣淫罪的死刑適用就主要取決于組織賣淫的時間、人數(shù)、規(guī)模、非法所得等事實，上述事實的嚴(yán)重程度越高，判處死刑的可能性就越大。例如 樣本中兩個因組織賣淫罪被判處死刑的案件中，適用死刑立即執(zhí)行的案件中的上述情節(jié)要重與適用死刑緩期執(zhí)行的案件。上述現(xiàn)象表明：在大多數(shù)的涉黑案件中，量刑情節(jié)的嚴(yán)重程度直接決定的死刑適用與否及執(zhí)行的方式，死刑裁量的合法與合理也就必須通過合理地提取并且評價所有的量刑情節(jié)來實現(xiàn)。

三、影響涉黑案件量刑合法性、合理性的主要障礙梳理

(一) 數(shù)罪之間犯罪事實的重復(fù)評價

禁止重復(fù)評價原則要求在量刑中應(yīng)避免對同一犯罪事實予以二次或二次以上的法律評價，這是罪刑相適應(yīng)原則和刑法的正義性的應(yīng)有之義，因為刑法要在“懲罰犯罪、防衛(wèi)社會的同時，切實有效地保障被告人的權(quán)利，防止不恰當(dāng)?shù)丶又乇桓嫒说呢?zé)任，以期實現(xiàn)罪刑的均衡性”[7]?？梢娊怪貜?fù)評價原則的精神是與量刑的合法性與合理性的內(nèi)涵相契合的，違反該原則的量刑也就喪失了合法性與合理性。

典型案件樣本中反映出的涉黑組織實施的其他犯罪的嚴(yán)重程度直接影響到了組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪的宣告刑的輕重的現(xiàn)象就有違背重復(fù)評價原則之嫌。固然據(jù)以認(rèn)定涉黑組織的四大特征中包含了以“有組織地多次實施違法犯罪活動”為條件的“行為特征”，且這一特征直接影響到了黑社會性質(zhì)組織的社會危害性。但由于《刑法》第二百九十四條規(guī)定了涉黑組織實施的其他犯罪行為與組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，作為“行為特征”的其他犯罪行為的社會危害性本身就被相應(yīng)犯罪的量刑所評價，此時在組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪的量刑中再次對其評價，也就違背了禁止重復(fù)評價原則所要求的“避免對同一事實予以多次法律評價”。而對涉黑犯罪量刑中的這種重復(fù)評價不僅違背了罪刑相適應(yīng)原則的內(nèi)在精神，也削弱了其他量刑情節(jié)對宣告刑的影響，其合法與合理性也就應(yīng)受到質(zhì)疑。

(二)量刑根據(jù)的背離

根據(jù)刑法第五十二條的規(guī)定，罰金數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)來決定。這不僅是刑法第六十一條關(guān)于量刑一般根據(jù)的體現(xiàn)，也是罪刑相適應(yīng)原則及平等適用刑罰原則的應(yīng)有之義，因為犯罪事實最集中地體現(xiàn)了作為報應(yīng)刑根據(jù)的社會危害性。同時，司法解釋又規(guī)定在決定罰金數(shù)額還應(yīng)綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，這是由于犯罪人的經(jīng)濟狀況不同，其對于罰金刑的刑罰感受也存在較大的差異，單純根據(jù)犯罪事實決定罰金刑的數(shù)額容易導(dǎo)致實質(zhì)上的不平等。因此，在裁量罰金刑時“綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力”是罰金刑的刑罰效果及實質(zhì)平等的重要保障。

前述典型案件樣本反映了在對涉黑案件裁量罰金刑時，同種罪名的罰金刑數(shù)額存在較大懸殊，而造成這種懸殊的主要因素就是犯罪人繳納罰金的能力。固然在裁量罰金刑時考慮犯罪人繳納罰金的能力有其合理性根據(jù)，但無論是基于罪刑相適應(yīng)原則的要求還是刑法的規(guī)定，它都不能成為決定罰金刑數(shù)額的主要根據(jù)。在裁量罰金刑時，應(yīng)首先應(yīng)根據(jù)犯罪事實框定擬判處罰金的大致范圍，然后再根據(jù)犯罪人繳納罰金的能力進行調(diào)節(jié)，最終形成罰金刑的宣告刑，從而在實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的同時兼顧了形式平等與實質(zhì)平等之間的平衡。部分典型案件樣本的罰金刑的裁量中由于沒有遵循這一規(guī)則，既導(dǎo)致了量刑根據(jù)的背離，難以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，又帶來了同種犯罪之間罰金數(shù)額相差的懸殊。

(三)量刑情節(jié)的不適當(dāng)評價

前已述及，量刑情節(jié)是決定死刑適用與否的關(guān)鍵因素。于是合理地提取和評價案件中量刑情節(jié)，使其發(fā)揮應(yīng)有的作用也就是死刑裁量合法合理的基本實現(xiàn)途徑。在對配置了死刑的罪名進行量刑時，如果將不具有從重作用的犯罪事實評價為從重情節(jié)，就有可能擴大死刑的適用。這種對量刑情節(jié)的不適當(dāng)評價，不僅直接違反了刑法第四十八條關(guān)于死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)，更是與慎用死刑的刑事政策相抵觸，從而相應(yīng)了死刑裁量的合法合理性。

通過對典型案件樣本進行觀察，發(fā)現(xiàn)前述的現(xiàn)象在涉黑案件死刑裁量中同樣存在。在李某涉黑一案中，李某等四名被告人共同實施了故意殺人行為，其中李某被判處死刑(立即執(zhí)行)。裁判文書中闡述的對李某適用死刑的理由是李某系主犯，該故意殺人犯罪共認(rèn)定主犯2人，從犯2人，另外一名主犯應(yīng)系未成年人，被判處有期徒刑11年，另外兩名從犯分別被判處有期徒刑10年和9年。然而在現(xiàn)行刑法中主犯并非法定的從重處罰情節(jié)，并且由于刑法已經(jīng)規(guī)定對實行犯的主犯“按照其所參與的全部犯罪處罰”，主犯從重處罰也缺乏論理根據(jù)，主犯同樣不能被評價為酌定從重情節(jié)。由于本案中李某同樣不存在其他的從重情節(jié)，本案致一名被害人死亡，法院沒有認(rèn)定被害人存在過錯。以主犯為依據(jù)判處死刑，實際上是將主犯不適當(dāng)?shù)卦u價成為了從重情節(jié)，由此導(dǎo)致了死刑地擴大適用。可見，在涉黑案件的死刑裁量中，如果對量刑情節(jié)進行了不適當(dāng)?shù)卦u價(特別是不適當(dāng)?shù)卦u價了從重情節(jié))，將導(dǎo)致宣告刑的罪刑不相適應(yīng)，最終影響到了量刑的合法與合理性。

四、涉黑案件量刑合法性、合理性之優(yōu)化路徑

(一)全面地適用量刑的規(guī)范根據(jù)

根據(jù)罪刑法定原則，量刑的規(guī)范根據(jù)只能是成文的刑法規(guī)范，并且作為量刑根據(jù)的成文刑法規(guī)范并非孤立的某一分則條文，而是包含了刑法原則、價值、精神在內(nèi)的所有相關(guān)的刑法條文。這不僅因為“每一個法律規(guī)范的內(nèi)容都必須根據(jù)該規(guī)范在整個法律體系中的地位和作用，根據(jù)該規(guī)范與其他法律規(guī)范的關(guān)系來確定”[8]23，同時更是實質(zhì)的罪刑法定原則的內(nèi)涵以及前述量刑合理與合法的內(nèi)在關(guān)系的體現(xiàn)。只有全面地綜合適用刑法所有相關(guān)的相關(guān)規(guī)定，才能在量刑中實現(xiàn)合法與合理的統(tǒng)一。事實上，前述涉典型案件樣本中反映出的量刑合法與合理性的若干障礙的形成，在很大程度上源自于法官在量刑中沒有全面綜合地適用刑法所有相關(guān)的相關(guān)規(guī)定。例如，數(shù)罪之間的犯罪事實重復(fù)評價的現(xiàn)象，盡管并沒有導(dǎo)致宣告刑超出具體法定刑幅度，同時也刑法沒有禁止犯罪事實的重復(fù)評價的直接規(guī)定，但也不能認(rèn)為如此的量刑合法與合理。因為刑法第五條規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則要求犯罪與刑罰在質(zhì)、量、度上保持均衡[9]46-54，而犯罪事實之間的重復(fù)評價由于對同一事實進行了兩次評價，實際上是在量刑中加重了對某一犯罪事實的處罰，從而有違罪與刑之間的這種均衡關(guān)系，該量刑也就不具有了合法與合理性。相反，如果法官在量刑中遵循了罪刑相適應(yīng)的要求，犯罪事實重復(fù)評價的現(xiàn)象就會自覺地被避免，相應(yīng)的量刑合法與合理的障礙也就得到了消除。

同時，通過對刑法總則規(guī)范與分則規(guī)范的關(guān)系加以考察，可以發(fā)現(xiàn)分則規(guī)范并非完整的分則規(guī)范。我國刑法理論的通說一般將總則與分則的關(guān)系界定為一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系。如認(rèn)為：“刑法分則是關(guān)于具體犯罪和具體法定刑的規(guī)范體系；在刑法分則中，列舉了各種具體犯罪的罪狀和相應(yīng)的法定刑，它們是解決具體定罪量刑問題的標(biāo)準(zhǔn)；它與刑法總則相互為用、相互依存、密不可分，是特殊與一般、具體與抽象的關(guān)系，沒有總則的原則規(guī)定，分則所規(guī)定的罪狀和法定刑就難于理解和適用；人民法院在處理每個刑事案件的時候，不僅直接涉及分則的有關(guān)條文，而且必須遵守總則所規(guī)定的各項原則”[10]45-46。如此界定，從某些側(cè)面揭示了二者之間相互依存、相互作用的內(nèi)在關(guān)系，但并沒有完整地揭示二者的關(guān)系，特別是“缺乏對刑法分則在立法和司法上的規(guī)范性質(zhì)的準(zhǔn)確定位”[3]71。首先，“對于分則條文規(guī)定的客觀方面的罪狀，分則沒有也不不可能作出抽象的規(guī)定”[11]38。因為分則規(guī)定的各具體犯罪的行為方式差別各異，有的帶有暴力性質(zhì)，有的則相對緩和；有的秘密進行，有的則公然實施?？倓t并沒有對這些具體的行為方式抽象出整體性的規(guī)定。其次，對于許多犯罪構(gòu)成要件，總則作出一般性規(guī)定后，分則不再作具體的規(guī)定。例如我國刑法在其總則第十七條至第十九條規(guī)定了刑事責(zé)任年齡與刑事責(zé)任能力，卻沒有一個分則條文規(guī)定刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力。因此不能籠統(tǒng)地認(rèn)為分則是總則的具體化，同時也不能認(rèn)為總則關(guān)于刑事責(zé)任年齡與刑事責(zé)任能力的規(guī)定是從分則抽象出來的。再次，無論從立法層面還是從司法層面上看，分則條文都不是一個完整的刑法規(guī)范?！霸诹⒎ㄉ希皇顷P(guān)于具體犯罪的特別犯罪構(gòu)成要件和一般刑罰處罰的規(guī)定而已，并沒有對具體犯罪構(gòu)成的全部要件和可能適用的全部處罰方法 (刑罰、非刑罰、不給任何刑罰或非刑罰處罰)作出規(guī)定；在司法上，對這些不完整的規(guī)定，需結(jié)合刑法總則的相關(guān)規(guī)定，才能予以正確和準(zhǔn)確地適用?！盵3]71單純根據(jù)刑法分則的規(guī)定并不能明確某個具體犯罪的所有要件，只有同時依據(jù)總則和分則才能確定某個具體犯罪完整的犯罪構(gòu)成要件。因此，從總體上講，總則規(guī)范與分則規(guī)范在司法實踐中系協(xié)同并用的關(guān)系：總則是關(guān)于犯罪與刑罰的普適性規(guī)定，而分則原則上是關(guān)于犯罪與刑罰的具體或者特別規(guī)定。刑法總則與刑法分則的這種關(guān)系決定了，只有符合刑法總則與刑法分則動態(tài)形成的完整刑法規(guī)范才能稱之為符合刑法條文的規(guī)定。

(二)適當(dāng)?shù)剡x擇量刑事實根據(jù)

根據(jù)并合主義的刑罰理念，刑罰需要同時滿足報應(yīng)和預(yù)防的需要。于是量刑的事實根據(jù)也就包含了體現(xiàn)報應(yīng)需要的反映社會危害性的事實和體現(xiàn)預(yù)防需要的反映人身危險性的事實。刑法第五十二條的規(guī)定表明，罰金刑裁量的事實根據(jù)就是體現(xiàn)了上述兩種事實的犯罪情節(jié)。但由于罰金刑剝奪的內(nèi)容具有特殊性，不同經(jīng)濟狀況的犯罪人其對于罰金刑的刑罰感受也存在差異，需要綜合考慮犯罪人繳納罰金的能力以實現(xiàn)實質(zhì)上的平等以及罪刑相適應(yīng)。但由于行為人的經(jīng)濟狀況屬于反映社會危害性事實及人身危險性以外的事實，決定了它不能成為罰金刑裁量的主要事實根據(jù)，犯罪人繳納罰金的能力只能是對以前述兩種事實為內(nèi)容的犯罪情節(jié)的補充。然而前述典型案件樣本中卻將犯罪人繳納罰金的能力作為裁量罰金刑數(shù)額多少的主要根據(jù)，并且導(dǎo)致了具有近似犯罪事實的同種罪名的罰金刑數(shù)額的懸殊。這種做法背離了罰金刑量刑應(yīng)有的事實根據(jù)，更違反了罪刑相適應(yīng)原則，使得上述量刑的合法、合理性的實現(xiàn)受到了影響。為了使涉黑案件罰金刑的裁量的事實根據(jù)回歸理性，必須厘清犯罪情節(jié)與犯罪人繳納罰金能力的關(guān)系：即首先根據(jù)犯罪情節(jié)確定罰金刑數(shù)額的大致范圍，然后再根據(jù)罰金刑數(shù)額進行適度調(diào)節(jié)，并且調(diào)節(jié)的比例不能超出前面所確定的大致范圍。從而避免將犯罪人繳納罰金的能力作為裁量罰金刑的主要根據(jù)，確保財產(chǎn)刑裁量的合法、合理性。

(三)合理地評價量刑情節(jié)對宣告刑的影響

當(dāng)定罪活動確定了案件應(yīng)適用的具體法定刑幅度后，量刑活動需要進一步確定宣告刑或者免刑。無疑，量刑情節(jié)是宣告刑的輕重或者是否適用免刑的決定性因素。于是在量刑中，罪刑相適應(yīng)的實現(xiàn)就取決于對量刑情節(jié)的合理評價，使其對宣告刑的形成發(fā)揮應(yīng)有的作用。在量刑中不當(dāng)?shù)卦u價了量刑情節(jié)對宣告刑的影響程度，是造成量刑中罪刑失衡的重要原因。這種現(xiàn)象在涉黑案件的死刑中尤為明顯：因為錯誤評價量刑情節(jié)(尤其是從重情節(jié))往往將導(dǎo)致死刑的不當(dāng)適用。將主犯評價成為從重情節(jié)導(dǎo)致被告人因此被適用死刑(立即執(zhí)行)就是典型案件樣本中不當(dāng)評價量刑情節(jié)導(dǎo)致死刑不當(dāng)適用的典型例證。避免不當(dāng)評價量刑情節(jié)造成的罪刑失衡，首先需要考察某一事實是否能夠充當(dāng)量刑情節(jié)，即某一事實是否應(yīng)當(dāng)對宣告刑的形成產(chǎn)生影響。法定量刑情節(jié)由于法律的直接規(guī)定而對宣告刑產(chǎn)生影響，酌定量刑情節(jié)雖然沒有法律直接規(guī)定，但由于其反映了社會危害性或者人身危險性的嚴(yán)重程度，而由法官決定其對宣告刑產(chǎn)生影響。主犯這一事實就不具有充當(dāng)量刑情節(jié)的根據(jù)，因為現(xiàn)行刑法已經(jīng)取消對于主犯從重處罰的規(guī)定，另一方面縱然主犯的社會危害性要大于從犯，但刑法已經(jīng)規(guī)定對于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，二者的社會危害性差別已經(jīng)得到了鮮明的體現(xiàn)，主犯自然沒有從重處罰的根據(jù)。避免不當(dāng)評價量刑情節(jié)造成的罪刑失衡，其次還應(yīng)考察作為量刑情節(jié)的事實對于宣告刑的作用力程度。例如減輕情節(jié)對宣告刑的影響作用要明顯大于從輕情節(jié)，應(yīng)當(dāng)型量刑情節(jié)的作用力也在一定程度上大于可以型量刑情節(jié)。此外合理評價量刑情節(jié)的作用力需要通過影響社會危害性與人身危害性的諸種因素，準(zhǔn)確評價二者的嚴(yán)重程度，從而使其對宣告刑產(chǎn)生合理的影響。

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責(zé)任編輯：林 衍

An Empirical Research on Legitimacy and Rationality of Sentencing for Criminal Gangs Cases-Taking 15 Typical Cases in a Western City of China as Samples

Feng Xiao-cong

(School of Law, Southwest University of political science and law, Chongqing 401120, China)

Legitimacy and rationality of sentencing are the key factors for the effective control of criminal gang crimes. Empirical data show that sentencing on criminal gangs lacked legitimacy and rationality to some extent: repeated evaluation on facts between several offences, the deviation of sentencing basis and inappropriate evaluation on sentencing circumstances. To achieve legitimacy and rationality of sentencing for criminal gang cases to a great extent, we should adhere to the principle of suitable punishment to certain crime, apply standards of sentencing comprehensively, select factual sentencing basis properly and evaluate the influence of sentencing circumstances on declaring punishment reasonably.

criminal gang cases; sentencing; legitimacy; rationality

2016-07-21

馮驍聰(1986-)，男，湖南湘陰人，西南政法大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生，從事中國刑法學(xué)研究。

DF611

A

1009-3745(2016)05-0042-08