論醫(yī)療糾紛案件中法官的自由裁量

劉敏

摘 要：由于醫(yī)療過失認(rèn)定的專業(yè)性較強(qiáng)，實(shí)踐中法官大多會參考鑒定意見做出判決。然而，一方面，法官自由裁量的權(quán)力不斷被鑒定人員所“侵蝕”；另一方面，鑒定人員出具的鑒定意見又很難讓當(dāng)事人信服。因此，必須重申法官的自由裁量權(quán)，通過對鑒定人員的充分質(zhì)詢，以及對專家輔助人意見的充分參考，結(jié)合“醫(yī)療調(diào)查官”的講解和認(rèn)定意見，在綜合參考各方意見的基礎(chǔ)上做出判決，堅(jiān)決維護(hù)法官自由裁量權(quán)的不可僭越性。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療糾紛案件；司法鑒定；法官醫(yī)療調(diào)查官；自由裁量權(quán)

中圖分類號：D918.9 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）16-0196-03

近年來，“醫(yī)鬧”等侵權(quán)式維權(quán)的舉動頻繁出現(xiàn)，各種醫(yī)鬧事件時(shí)常見諸報(bào)端，不僅醫(yī)生“救死扶傷”的神圣性在醫(yī)鬧事件中被消磨殆盡，而且醫(yī)患關(guān)系的緊張程度通過這些事件不斷升溫加劇。正如浙江大學(xué)醫(yī)學(xué)院副院長沈華浩所說，頻頻出現(xiàn)的醫(yī)患糾紛，甚至傷醫(yī)、殺醫(yī)行為使得本已脆弱不堪的醫(yī)患關(guān)系雪上加霜。

醫(yī)患關(guān)系的緊張，使得患者對醫(yī)生的信任度下降了不少，從而導(dǎo)致了醫(yī)療糾紛案件的增加。有學(xué)者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，“醫(yī)患關(guān)系總體上患者比醫(yī)生持更加樂觀的態(tài)度；醫(yī)療糾紛大多自行和解，行政調(diào)解和訴訟均為少數(shù)。”[1]在少數(shù)的醫(yī)療糾紛案件中，由于相關(guān)醫(yī)學(xué)問題的專業(yè)性，往往需要通過鑒定來認(rèn)定案件事實(shí)，此時(shí)，鑒定發(fā)揮著重要的作用。但是實(shí)踐中，鑒定有時(shí)并沒有取得人們追求的效果，并且大有取代法官成為“事實(shí)上的審判者”的不良趨勢。

一、鑒定人員的“越位”與法官的“退位”

（一）鑒定人員的“越權(quán)裁決”

我國對醫(yī)療事故中某些專業(yè)性問題需要進(jìn)行鑒定，以便更好地做到：“法律的歸法律，技術(shù)的歸技術(shù)?！钡珜?shí)踐中，由于法官專業(yè)知識的缺乏，鑒定人員在鑒定意見總是不經(jīng)意地作出事實(shí)上的“裁決”，雖然他們并無裁決的權(quán)力。令人不安的是，某些法官對于這種“僭越”審判權(quán)的做法不僅未加以制止，反而全盤接收他們的鑒定意見，使得鑒定意見直接轉(zhuǎn)化為法官判決的最終依據(jù)。

醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定時(shí)將醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系以及醫(yī)院是否承擔(dān)責(zé)任寫進(jìn)鑒定意見中是明顯的越權(quán)行為。正如著名學(xué)者王澤鑒提出的：“相當(dāng)因果關(guān)系不僅是一個技術(shù)性的因果關(guān)系，更是一種法律政策的工具，乃侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任歸屬之法的價(jià)值判斷?！盵2]可見，決定是否有因果關(guān)系不僅僅是技術(shù)性的問題，而且是一個無法回避的法律問題。鑒定人員可以對患者的病情分析、醫(yī)院的不當(dāng)操作，以及不當(dāng)操作和病情之間的因果關(guān)系進(jìn)行分析說明，但在鑒定意見中不應(yīng)當(dāng)對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系以及醫(yī)院是否承擔(dān)責(zé)任等做出結(jié)論性的陳述，畢竟鑒定意見只是一種意見，鑒定人員利用其專門知識就案件本身中的特定問題做出自己的分析和評價(jià)，這些分析和評價(jià)不僅僅有客觀性和科學(xué)性，其本身也帶有主觀色彩，鑒定人員通過自身的主觀評價(jià)“越權(quán)裁決”明顯不當(dāng)。

例如，在李相花等訴臨沂市中醫(yī)醫(yī)院醫(yī)療糾紛一案（[2014]臨蘭民初字第5379號民事判決書）中，法院委托的山東金正法醫(yī)司法鑒定所在鑒定意見中做出了“綜合以上分析，醫(yī)方在對患者的診療過程中存在過錯，其過錯與患者死亡的損害后果之間存在一定的因果關(guān)系，過錯參與度建議為30%～40%”的結(jié)論性陳述，最終法院認(rèn)定：“被告在對李德建的診療過程中存在過錯，結(jié)合山東金正法醫(yī)司法鑒定所做出的司法鑒定意見書，本院對被告的過錯參與度認(rèn)定為35%?！笔紫?，鑒定人員提出的“過錯參與度建議”超越了鑒定人員的鑒定職權(quán)。其次，在判決書的說理部分法官并沒有提到自己對于該案責(zé)任認(rèn)定自由裁量的心證過程，反而展現(xiàn)出了對鑒定意見的“過分信賴”。

（二）法官對鑒定意見的“過分依賴”

在醫(yī)療糾紛案件中，由于醫(yī)療行為的專業(yè)性，法官依賴鑒定意見來認(rèn)定案件事實(shí)本也是無可厚非，但是有的法官對鑒定意見的依賴明顯超過了應(yīng)有的限度。有的法官要求鑒定人員對醫(yī)療過錯與醫(yī)療損害之間是否存在因果關(guān)系做出認(rèn)定，然而判斷是否存在因果關(guān)系是法官的職責(zé)與權(quán)力，將這份神圣的權(quán)力“讓渡”給鑒定人員，會大大降低判決的說服力。

例如，在楊秀霞與唐山市第二醫(yī)院醫(yī)療糾紛上訴案（[2015]唐民四終字第355號民事判決書）中，法院顯然過分信賴了司法鑒定中心的鑒定意見，甚至將“有無因果關(guān)系”的法律認(rèn)定全權(quán)交與鑒定人員，這種做法顯然是不可取的。

雖然在醫(yī)療糾紛的審理過程中，法官可以依職權(quán)或者由當(dāng)事人申請啟動醫(yī)療事故鑒定程序或司法鑒定程序，但是鑒定意見只是民事訴訟證據(jù)的一種，法官仍需對其合法性、真實(shí)性進(jìn)行判斷，最終決定是否予以采信[1]。法官應(yīng)當(dāng)明確，雖然鑒定意見被稱為科學(xué)證據(jù)，但其僅是證據(jù)的一種，只能幫助法官認(rèn)定事實(shí)，而不能完全代替法官認(rèn)定事實(shí)，法官仍應(yīng)對相關(guān)的鑒定意見進(jìn)行審查。

二、醫(yī)療糾紛鑒定存在的問題

（一）“雙軌制”的鑒定模式

在醫(yī)療糾紛案件的鑒定中，醫(yī)療事故鑒定存在以下兩種模式：一是醫(yī)學(xué)會鑒定專家組進(jìn)行的醫(yī)療事故鑒定；二是通過司法鑒定部門進(jìn)行的司法鑒定。

醫(yī)學(xué)會的鑒定實(shí)行“集體負(fù)責(zé)制”，鑒定意見以鑒定機(jī)構(gòu)名義出具，不要求鑒定人員簽字。而根據(jù)民訴法的規(guī)定，司法鑒定的鑒定意見均要求具備相應(yīng)執(zhí)業(yè)資格的司法鑒定人員的簽字。許多學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療事故鑒定屬于行政鑒定，從鑒定的組織者、鑒定者、鑒定內(nèi)容、鑒定目的、鑒定程序等方面，都帶有強(qiáng)烈的行政色彩。

由于醫(yī)學(xué)是一門經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，不從事?？频尼t(yī)師很難精確把握疾病的演變過程；而司法鑒定人員不是臨床醫(yī)師，對臨床醫(yī)治過程中產(chǎn)生的并發(fā)癥可能缺少經(jīng)驗(yàn)，對醫(yī)療糾紛是否是醫(yī)療事故的鑒定與醫(yī)學(xué)專家相比在專業(yè)上可能存在一定的差距。然而，司法鑒定由于其中立性，在相關(guān)問題的判斷上卻優(yōu)于臨床醫(yī)師。 那么，在鑒定模式的選擇上，是注重制度的公正性還是側(cè)重于專業(yè)性，是“二元制”鑒定模式，還是“一元制”鑒定模式的唯一選擇[3]。

（二）鑒定意見的信服度不高

在醫(yī)療糾紛案例中，申請重新鑒定的情況并不少見，醫(yī)學(xué)會鑒定的中立性飽受質(zhì)疑。同時(shí)，不同級別的醫(yī)學(xué)會所做的醫(yī)療事故鑒定互相矛盾。例如，在高成玲訴邳州市人民醫(yī)院過失診療損害賠償糾紛一案（[2014]邳民初字第4836號民事判決書）中，徐州醫(yī)學(xué)會出具的專家會診意見與江蘇省醫(yī)學(xué)會出具的鑒定意見就存在較大出入。

在醫(yī)學(xué)會鑒定中，雖然條例規(guī)定了獨(dú)立鑒定制度，但在具體各個地區(qū)之內(nèi)，在醫(yī)學(xué)會的組織下，無論是參與醫(yī)療損害的鑒定專家，還是參與法醫(yī)鑒定的專家都與醫(yī)生、醫(yī)院、衛(wèi)生局有著千絲萬縷的關(guān)系，在參與鑒定的過程中不可避免地會醫(yī)學(xué)界接觸，醫(yī)學(xué)會的鑒定也常被戲稱為“老子鑒定兒子”，其強(qiáng)烈的行政色彩難以保證鑒定意見的客觀性。因此，我們需要重新審視醫(yī)學(xué)會鑒定的中立性以及司法鑒定的專業(yè)性。

綜上，醫(yī)療糾紛鑒定在實(shí)踐操作中存在諸多問題，鑒定機(jī)構(gòu)本身難以克服。在鑒定意見的權(quán)威性與中立性難以保障的前提下，提倡法官對鑒定意見實(shí)行有限度地采納，從而重申法官的自由裁量權(quán)就顯得尤為必要。

三、重申法官的自由裁量權(quán)

（一）對“過分追求”專家輔助人現(xiàn)象的思考

為了改變法官對鑒定意見過度依賴的現(xiàn)象，多名學(xué)者提出了以下兩項(xiàng)建議：一是完善鑒定人員出庭接受質(zhì)證和詢問的制度；二是完善專家輔助人制度[4]。可以說，這兩種做法在減少法官對鑒定意見的依賴度方面能夠發(fā)揮作用，鑒定人員出庭接受質(zhì)詢能夠迫使法官審查鑒定意見，而專家輔助人能夠通過對專門性問題的說明使法官更好地理解某些專業(yè)問題。

有論者指出，鑒定意見是具有專門性、科學(xué)性的特殊證據(jù)，必須由具有專門知識的專家協(xié)助當(dāng)事人雙方質(zhì)證和辯論，并且使技術(shù)原理通俗化，法官才能在“行家里手”的對話中使“專門性問題”普通化，進(jìn)而全面認(rèn)識和理解鑒定意見。所以，聘請專家輔助人參與對鑒定結(jié)論的審查是正確采納鑒定意見的必由之路[5]。

在推崇專家輔助人制度的同時(shí)，我們不應(yīng)該忽視，專家輔助人是當(dāng)事人一方出錢聘請的，其中立性更加難以保證。例如，在美國，專家證人就被認(rèn)為是“邪惡的誘因”，其一，專家證人易被律師操縱；其二，專家所獲材料的片面性，律師如果只向其提供有利于委托人一方的材料，專家輔助人很難給出中立的說明。因此，對于專家輔助人，法官依然不可“過分依賴”。專家輔助人起到的必須是輔助作用，永遠(yuǎn)不能是決定作用。

有學(xué)者提倡，不僅當(dāng)事人雙方可以聘請專家輔助人，可以規(guī)定審判人員啟動專家輔助人的權(quán)力[6]。由法院聘請專家輔助人雖然可以保障專家輔助人的中立性，但是可行性不高，法院需要解決哪些案件可以聘請，哪些案件不可聘請；以及聘請費(fèi)用由誰承擔(dān)等問題。

筆者認(rèn)為，我們對于專家輔助人的作用不可寄予過高的期望，法院內(nèi)部必須有具備專業(yè)知識的中立性評價(jià)主體。

（二）關(guān)于設(shè)立“醫(yī)療調(diào)查官”的構(gòu)想

如前述，我們需要在法院內(nèi)部配置具備專業(yè)知識的中立性評價(jià)主體。由于我國的法官隊(duì)伍基本上是由職業(yè)法律人組成，很少有人受過專業(yè)的醫(yī)學(xué)教育。此時(shí)，只有“醫(yī)療調(diào)查官”能夠成為這樣一個具備專業(yè)知識的中立性評價(jià)主體。

“醫(yī)療調(diào)查官”類似于知識產(chǎn)權(quán)法院中的技術(shù)調(diào)查官，技術(shù)調(diào)查官是知識產(chǎn)權(quán)法院建立后，引入知識產(chǎn)權(quán)訴訟的審判輔助人員，技術(shù)調(diào)查官不同于專家輔助人、鑒定人員、技術(shù)咨詢專家以及專家陪審員，也不是技術(shù)法官。技術(shù)調(diào)查官可以幫助法官了解某些專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的問題，在知識產(chǎn)權(quán)審判中往往能夠?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法官提供重要的審判參考意見。醫(yī)療糾紛與知識產(chǎn)權(quán)訴訟均具有技術(shù)性、專業(yè)性等特點(diǎn)，為專事醫(yī)療糾紛審判的法官常設(shè)配備1—2名“醫(yī)療調(diào)查官”作為審判輔助人員是可行的且必要的，具體配置“醫(yī)療調(diào)查官”的程序和權(quán)責(zé)義務(wù)方面的規(guī)則可參考技術(shù)調(diào)查官方面的規(guī)定。

（三）法官自由裁量權(quán)的不可僭越性

在實(shí)踐中必須堅(jiān)持的是，醫(yī)療糾紛案件的裁決權(quán)僅僅掌握在法官手上，關(guān)于法律的適用應(yīng)當(dāng)由法官進(jìn)行權(quán)衡。關(guān)于事實(shí)的認(rèn)定，鑒定意見對法官僅具有參考價(jià)值，法官需要對鑒定意見的證據(jù)能力和證明力進(jìn)行自由心證，法官對一切事實(shí)證據(jù)和法律問題進(jìn)行自由評價(jià)，法官的自由裁量權(quán)具有不可僭越性。

有人可能質(zhì)疑，法官不具備醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，如此推崇法官在醫(yī)療案件中的自由裁量權(quán)可能會影響判決的公正性。筆者認(rèn)為，我們不應(yīng)當(dāng)過分低估法官的理解能力，一個鑒定意見出具后，在鑒定人員、專家輔助人以及“醫(yī)療調(diào)查官”三方對于醫(yī)療行為和損害結(jié)果的充分講解和說明下，法官對于相關(guān)事實(shí)是能夠做出判斷的，并且對于因果關(guān)系是能夠進(jìn)行自由裁量的。例如，在方金凱訴同安醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案中（《最高人民法院公報(bào)》2004年第2期），廈門市同安區(qū)法院的法官在參考鑒定意見的基礎(chǔ)上，歸納出該案的兩個爭議焦點(diǎn)，并且在隨后的判決說理部分對這兩個爭議焦點(diǎn)展開了詳細(xì)和充分的論證，展示了自由心證的過程，充分行使了自由裁量權(quán)。

法官不是鑒定人員的傳聲筒，法官應(yīng)當(dāng)通過對鑒定人員的充分質(zhì)詢，以及對專家輔助人意見的充分參考，結(jié)合“醫(yī)療調(diào)查官”的說明和認(rèn)定意見，在綜合參考各方意見的基礎(chǔ)上作出判決，判決應(yīng)當(dāng)說理充分，并能夠直接展現(xiàn)出法官自由心證的過程，讓當(dāng)事人意識到法官才是這個案件中唯一擁有自由裁量權(quán)和決定權(quán)的人，而不是各個鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人員。