我國破產(chǎn)重整期間的公司治理及管理模式評析

張文舉

摘 要：在如今“僵尸企業(yè)”林立的經(jīng)濟(jì)與社會環(huán)境下，破產(chǎn)重整無疑是能夠滿足各方訴求的有效途徑之一。企業(yè)破產(chǎn)重整期間其內(nèi)部治理狀況也將發(fā)生顯著的變化，而關(guān)鍵就在于管理模式的確定。根據(jù)我國現(xiàn)行破產(chǎn)法，重整期間困境企業(yè)存在破產(chǎn)管理人和經(jīng)管債務(wù)人①兩種管理模式。這兩種管理模式的區(qū)別在于重整期間公司控制權(quán)的歸屬，各國對在此期間管理模式的選擇也有眾多差異。結(jié)合重整期間公司治理的變化，其核心問題——管理模式的優(yōu)缺與完善無疑將成為重整制度得以順利適用的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)重整；公司治理；破產(chǎn)管理人；經(jīng)管債務(wù)人

中圖分類號：D922 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）17-0178-04

公司治理的基本原則可以被高度概括為經(jīng)營者對不屬于契約直接規(guī)定的范圍內(nèi)的決策具有控制權(quán)。在正常運(yùn)轉(zhuǎn)狀態(tài)下，公司治理結(jié)構(gòu)中涉及的主體主要是股東會、董事會、經(jīng)理以及監(jiān)事會，他們之間形成了幾種常態(tài)關(guān)系：股東會與董事會之間的信托關(guān)系；董事會與經(jīng)理人員之間的委托代理關(guān)系；監(jiān)事會與董事會和經(jīng)理人員之間的監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系。

在正常運(yùn)轉(zhuǎn)的公司中，利益沖突主要體現(xiàn)在公司債權(quán)人和公司股東之間。債權(quán)人希望看到的是公司正常運(yùn)作，以期按時(shí)足額地償付債權(quán)，至于公司是否能夠創(chuàng)造更多的盈余其并不關(guān)心甚至抵制。而公司股東則希望在資金一定的情況下讓公司承受更大的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行更多的投資，從而創(chuàng)造更多的利潤，因?yàn)槠渥鳛楣蓶|只需在自己的出資額度內(nèi)承受損失。這時(shí)擁有公司控制權(quán)的經(jīng)營管理層就要成為利益沖突調(diào)停的核心，既要滿足公司股東的利益需要又要保護(hù)債權(quán)人的安全[1]。公司治理結(jié)構(gòu)以控制權(quán)為杠桿，通過在公司內(nèi)部利益相關(guān)者之間配置控制權(quán)，達(dá)到對各項(xiàng)權(quán)益進(jìn)行公平、均衡的分配。

（一）破產(chǎn)重整期間公司治理發(fā)生的變化及特點(diǎn)

在申請破產(chǎn)重整后，困境企業(yè)在破產(chǎn)重整期間的公司控制權(quán)將由重整人②行使。雖然可以說，重整企業(yè)與正常企業(yè)相比，對其運(yùn)轉(zhuǎn)經(jīng)營以達(dá)收益最大化的本質(zhì)目的并沒有發(fā)生變化，但是重整企業(yè)的治理卻會在此期間表現(xiàn)出許多獨(dú)有的特性。

1.重整期間的公司控制權(quán)

重整期間公司控制權(quán)的變化主要發(fā)生在兩方面，一是控制權(quán)的實(shí)施范圍，二是控制權(quán)的實(shí)施主體。與企業(yè)在正常狀態(tài)下運(yùn)作的時(shí)候相比，破產(chǎn)重整期間的控制權(quán)范圍在一定程度上縮小了。例如，當(dāng)重整人需要出賣或者出租一些價(jià)值較大的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)時(shí)需要征得債權(quán)人和法院的同意。但是在這特殊時(shí)期，企業(yè)的控制權(quán)也多了特殊的屬性，如對于破產(chǎn)重整申請前一定時(shí)期內(nèi)債務(wù)人進(jìn)行的欺詐性償還交易和偏頗清償行為的撤銷權(quán)等。

當(dāng)進(jìn)入破產(chǎn)重整程序后，困境企業(yè)往往處于實(shí)際或者可能的資不抵債的境遇，股東基于對公司出資而產(chǎn)生的控制權(quán)已經(jīng)不復(fù)存在。這也恰恰是債權(quán)人債權(quán)的體現(xiàn)，此時(shí)公司的控制權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了債權(quán)人手中。公司之所以能夠進(jìn)入破產(chǎn)重整程序以及接下來重整程序的順利開展、重整計(jì)劃的順利執(zhí)行依靠的是債權(quán)人的讓步，而在此期間最大的風(fēng)險(xiǎn)承受者也是債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)遵循“債權(quán)人利益優(yōu)先”的原則。但是，進(jìn)入重整程序并不意味著股東喪失全部的控制權(quán)，股東對公司仍然有一定影響力，但不妨礙公司控制權(quán)的重心轉(zhuǎn)移至債權(quán)人，由債權(quán)人組成的債權(quán)人會議在破產(chǎn)重整治理結(jié)構(gòu)中成為決策性機(jī)構(gòu)[2]。

2.重整期間的利益沖突

正常情況下債權(quán)人與公司之間只是外部的純粹的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此時(shí)債權(quán)人并不會介入公司的內(nèi)部治理，只是通過外部制約手段如提起給付訴訟與執(zhí)行解決其權(quán)益的保護(hù)問題，公司的控制權(quán)人需要以股東的利益得失作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。但是此時(shí)重整人是債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的代理人，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)成為其受信義務(wù)的核心，與債務(wù)人財(cái)產(chǎn)相關(guān)的所有利害關(guān)系人成為其受信義務(wù)的對象。這樣也就使得債權(quán)人的角色從外部制約轉(zhuǎn)化為了內(nèi)部治理，使得外部利益內(nèi)部化，使得債權(quán)人成為影響公司控制權(quán)的主體。這些對象包括公司股東、普通債權(quán)人、擔(dān)保債權(quán)人、職工債權(quán)人、法定債權(quán)人等眾多的利益群體或個(gè)體。不可回避，這些不同類的利益群體或個(gè)體之間，甚至同類的利益群體或者個(gè)體內(nèi)部都有著復(fù)雜的利益沖突，例如，債權(quán)人整體與股東之間的利益沖突、普通債權(quán)人與擔(dān)保債權(quán)人之間的利益沖突。因此，重整人要同時(shí)向公司股東和債權(quán)人的利益負(fù)責(zé)，合理地處理更加復(fù)雜化的利益沖突成為了其控制權(quán)實(shí)施的關(guān)鍵所在。

3.重整期間的受信義務(wù)

重整期間重整人受信義務(wù)的變化主要體現(xiàn)在受信義務(wù)的對象及內(nèi)容兩方面。如前所述，公司控制人的受信義務(wù)以公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)為基礎(chǔ)。如今，在破產(chǎn)重整期間公司凈資產(chǎn)為負(fù)值或是可能為負(fù)值的情況下，可以說針對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)這樣一種特殊的財(cái)產(chǎn)存在形態(tài)，與其相關(guān)的所有利害關(guān)系人，都將成為重整人所要受信的對象。

在公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下，公司控制人的受信義務(wù)主要是忠實(shí)、勤勉地負(fù)責(zé)公司的運(yùn)營與決策以及根據(jù)股東各自所占的份額對公司的收益進(jìn)行分配。這些義務(wù)內(nèi)容在重整期間，也是重整人所要負(fù)責(zé)的內(nèi)容。有所不同的是，破產(chǎn)涉及對己經(jīng)陷入經(jīng)濟(jì)困境的公司進(jìn)行重整或者清算，其目的在于對破產(chǎn)的損失進(jìn)行分配并且在可能的情況下，以能夠提升公司價(jià)值和減少所有關(guān)系人損失的方式運(yùn)營公司資產(chǎn)。因此，重整人在破產(chǎn)重整期間的受信義務(wù)不僅包括了對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)收益的分配，更重要的是其必須將破產(chǎn)重整這一妥協(xié)過程中的損失在各利害關(guān)系人之間進(jìn)行合理的分配。

4.重整期間的司法介入

從法律適用層面來看。正常運(yùn)轉(zhuǎn)狀態(tài)下的公司治理最基本、最主要的法律依據(jù)是《公司法》，上市公司還要遵守《證券法》。但是在進(jìn)入破產(chǎn)程序后，《企業(yè)破產(chǎn)法》將被當(dāng)做特別法優(yōu)先適用并發(fā)揮主導(dǎo)作用，與《公司法》、《證券法》共同構(gòu)成了破產(chǎn)程序所要適用的法律體系。這些法律有著不同的社會屬性和法律思路，但是有主有輔、互補(bǔ)相承，對重整程序中的公司治理和公司控制權(quán)的行使產(chǎn)生影響。

從司法機(jī)關(guān)的干預(yù)層面來看。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，法院在整個(gè)重整程序中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，重整期間幾乎所有的重大事項(xiàng)都需要法院來最終確認(rèn)。例如：破產(chǎn)重整程序是否受理、管理人的指定、更換、報(bào)酬與處罰、對相關(guān)業(yè)務(wù)的許可、重整程序的終結(jié)、重整計(jì)劃的批準(zhǔn)與執(zhí)行、整個(gè)重整程序的監(jiān)督等等?？梢哉f，法院決定著重整的最終走向，法院也從來沒有像在重整程序中如此全面、具體地介入到公司治理結(jié)構(gòu)中[3]。

（二）破產(chǎn)重整期間控制權(quán)的內(nèi)容及重要地位

《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條規(guī)定了破產(chǎn)管理人的主要職責(zé)；第73條及第80條規(guī)定了債務(wù)人自行管理的申請程序及管理職責(zé)。而在所有的重整職權(quán)中以重整計(jì)劃的制訂最為重要。從內(nèi)容來看，重整計(jì)劃由重整人擬定草案，以各方利害關(guān)系人對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整和妥協(xié)為前提，以維持公司繼續(xù)營業(yè)，謀求再生為目的，最終由各方利害關(guān)系人表決通過，經(jīng)法院認(rèn)可而生效。從重整計(jì)劃的表決過程來看，重整計(jì)劃的表決分組也由重整人完成，由于破產(chǎn)重整計(jì)劃是通過分組后的債權(quán)人表決進(jìn)行決定是否通過，所以控制權(quán)人可以間接影響方案在債權(quán)人會議上被通過的幾率。重整計(jì)劃是重整制度的核心內(nèi)容，重整人制訂的重整計(jì)劃的質(zhì)量將直接決定重整能否成功，這也正是重整期間公司控制權(quán)受到各方利害關(guān)系人關(guān)注的重要原因之一。

此外進(jìn)入重整程序后，重整控制權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容就是對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行概括接管和檢查、調(diào)查。對于在破產(chǎn)程序開始前一定時(shí)期內(nèi)債務(wù)人所實(shí)施的欺詐性清償和偏頗清償行為，重整人可以行使撤銷權(quán)。對于公司的日常經(jīng)營業(yè)務(wù)，重整人要盡到合理的經(jīng)營管理職責(zé)。所以，在此期間控制權(quán)的得當(dāng)行使將對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的“增值保值”以及重整成功起到?jīng)Q定性的作用。

（一）國內(nèi)外選任模式

在不同的立法體系下，破產(chǎn)重整期間的管理模式有所不同，其主要的區(qū)別在于公司控制權(quán)的歸屬。國外破產(chǎn)法大致有三種體例：第一，單一制。主要以英國和日本為代表。第二，選擇制。主要以美國和德國為典型代表。這一管理方式為美國首創(chuàng)，即美國破產(chǎn)法第11章中的“經(jīng)管債務(wù)人”（debtor in possession，簡稱DIP）制度。韓國以及我國臺灣地區(qū)之相關(guān)制度與債務(wù)人自行管理并無本質(zhì)差別，總體上應(yīng)屬于選擇制。第三，并列制。法國的一般破產(chǎn)程序?yàn)椴⒘兄啤?/p>

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》我國確立的是管理人中心主義模式，規(guī)定所有的破產(chǎn)案件均需由法院指定管理人，破產(chǎn)重整期間的所有管理事務(wù)均由管理人負(fù)責(zé)。根據(jù)第73條規(guī)定，經(jīng)債務(wù)人申請、法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，法院規(guī)定的管理人職權(quán)由債務(wù)人行使。因此，我國的管理模式有著自身的特點(diǎn)，其不屬于單一制，因?yàn)樵试S在管理人監(jiān)督的情況下債務(wù)人自行管理的存在；也不屬于選擇制，一方面其以管理人模式為原則，債務(wù)人管理為例外，另一方面，即使是債務(wù)人自行管理，管理人也同樣存在并對其進(jìn)行監(jiān)督。因此，這與具有典型代表意義的美國DIP模式有著顯著的區(qū)別，后者以經(jīng)管債務(wù)人模式為原則以指定管理人模式為例外。即企業(yè)一經(jīng)申請破產(chǎn)，便自動享有自行管理公司的職權(quán)，除非利害關(guān)系人出于法定事由申請法院指定管理人并經(jīng)裁定批準(zhǔn)。

（二）破產(chǎn)管理人模式的優(yōu)缺點(diǎn)及其制度完善

1.破產(chǎn)管理人模式的利弊分析

采用破產(chǎn)管理人模式的優(yōu)點(diǎn)就在于，對困境企業(yè)進(jìn)行及時(shí)接管，可有效防止債務(wù)人進(jìn)行不當(dāng)、欺詐甚至是犯罪行為，侵害其他利害關(guān)系人的利益。破產(chǎn)期間管理人對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)及時(shí)的清查追回和有效得當(dāng)?shù)慕?jīng)營運(yùn)作對于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保值增值至關(guān)重要。破產(chǎn)管理人更能夠客觀、公正、中立地代理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，面對各方復(fù)雜的利益沖突做出相對獨(dú)立合理的決策。

破產(chǎn)管理人模式的缺點(diǎn)在于：（1）在該模式下，公司控制權(quán)歸屬于管理人，所以即使是債務(wù)人已陷入經(jīng)濟(jì)困境，但其原管理層仍將怠于申請破產(chǎn)重整，從而錯過了重整的最佳時(shí)期。（2）管理人通常情況下并不具備重整企業(yè)所屬行業(yè)的經(jīng)營技術(shù)和經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)，這將影響公司經(jīng)營的連續(xù)性，從而增加管理成本和經(jīng)營成本。（3）管理人的報(bào)酬需要從債務(wù)人財(cái)產(chǎn)支出，而且這項(xiàng)支出是不容妥協(xié)的和不菲的，因此這種模式也是增加重整成本的做法。如今不合理的報(bào)酬支付機(jī)制也并不能激勵管理人付出巨大的心血去追回債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，這都不利于重整。（4）破產(chǎn)管理人往往具有濃厚的行政管理屬性，其作為與債務(wù)人財(cái)產(chǎn)并無利害關(guān)系的第三方并不太重視重整企業(yè)的商業(yè)化運(yùn)作。（5）管理人的本職工作是促使重整計(jì)劃順利通過、重整程序順利終結(jié)，而接下來重整計(jì)劃則由債務(wù)人獨(dú)立執(zhí)行，至于重整計(jì)劃是否切實(shí)可行、是否符合企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的商業(yè)利益并不為其所關(guān)心。（6）我國的破產(chǎn)管理人退出機(jī)制。當(dāng)破產(chǎn)管理人不能勝任時(shí)，法院只能用另一組破產(chǎn)管理人來替換。在缺少保證新替換的管理人有效履行職能的激勵機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制的情況下，更換管理人也常常是前途未卜。

2.我國破產(chǎn)管理人制度的完善

我國破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅(jiān)持管理人中心主義，而是在管理人中心主義的架構(gòu)下，如何協(xié)調(diào)管理人、法院和債權(quán)人之間的關(guān)系。

破產(chǎn)管理人制度的完善必須著眼于這個(gè)制度本身的局限性以及實(shí)施過程所暴露出來的現(xiàn)實(shí)性問題：（1）管理人作為被指定介入的第三方，其自身經(jīng)營能力的缺陷在所難免。因此，一方面，法院要充分利用市場機(jī)制來挑選業(yè)務(wù)精良，或在企業(yè)相關(guān)領(lǐng)域有所涉獵的管理人；另一方面，管理人要盡量雇用未違背忠實(shí)義務(wù)的原管理人員，從而盡快熟悉公司業(yè)務(wù)，縮短學(xué)習(xí)周期，最大化地挽回公司的損失。（2）沒有任何絕對優(yōu)勢的價(jià)值可以絕對凌駕于其他價(jià)值之上，因此破產(chǎn)法的原則變成了和更好回答“損失應(yīng)當(dāng)如何分配”這一問題相關(guān)的眾多因素的混合體[4]。問題就在于其履行義務(wù)“分配損失”的標(biāo)準(zhǔn)卻是缺位的，管理人的行為有了過大的不確定性和裁量的空間。結(jié)果就是，當(dāng)一部分主體獲益而另一部分主體承受損失時(shí)，利害關(guān)系人對管理人的質(zhì)疑和管理人缺乏解釋依據(jù)的無奈，因此應(yīng)該明確損失分配的標(biāo)準(zhǔn)。例如：考慮到妥協(xié)的必然性，應(yīng)該避免“多數(shù)人的暴政”或給予相應(yīng)補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，肯定個(gè)人利益讓步整體利益的標(biāo)準(zhǔn)。再如，對于破產(chǎn)重整企業(yè)的股東來說，管理人應(yīng)當(dāng)考慮“債權(quán)人利益優(yōu)先”的原則。（3）可以逐步建立管理人的資料數(shù)據(jù)庫，準(zhǔn)確全面地記錄管理人的業(yè)務(wù)能力、過往的案件經(jīng)驗(yàn)和結(jié)果以及誠信狀況，從而依據(jù)這些來做出綜合的評估，對管理人個(gè)人和中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行評級，使其更好地服務(wù)到個(gè)案當(dāng)中。（4）我國現(xiàn)行的管理人選任制度完全由法院主導(dǎo)，從管理人的指定到重大經(jīng)營決定均需法院的同意。這項(xiàng)權(quán)利似乎不受任何監(jiān)督和制約，這時(shí)權(quán)力尋租就可能出現(xiàn)，法院會通過管理人間接控制破產(chǎn)企業(yè)。可以考慮引入第三方機(jī)制來行使選派管理人的職能，其根據(jù)既定的條件選派出管理人的候選人，然后再由法院根據(jù)第24條進(jìn)行審查；在被全部否定時(shí)，則由第三方繼續(xù)指派，并由法院繼續(xù)審核，但是法院不得介入這個(gè)由第三方主導(dǎo)的選派過程。如果是債權(quán)人提出更換管理人的請求，第三方在選派過程中還要與債權(quán)人充分磋商。這樣，既可以有效分擔(dān)法院在管理人指定過程中的工作負(fù)擔(dān)，也可以使整個(gè)破產(chǎn)重整過程更加客觀、公正和高效。

（三）經(jīng)管債務(wù)人模式的優(yōu)缺及完善

1.經(jīng)管債務(wù)人模式的利弊分析

兩種模式是控制權(quán)歸屬這一問題的兩種解決思路，很大程度上是優(yōu)勢互補(bǔ)的關(guān)系，也正是要運(yùn)用這種對比思路來掌握其各自適用特點(diǎn)。

經(jīng)管債務(wù)人模式的優(yōu)勢就在于：（1）由于這種模式下的顯著特點(diǎn)就是公司控制權(quán)仍歸債務(wù)人所有，所以公司的管理層則更有動力在企業(yè)重整的最佳時(shí)期或者之前及時(shí)提出重整的要求，從而避免企業(yè)由于對喪失控制權(quán)的擔(dān)憂而在時(shí)間上增加對重整成功的不利影響。（2）在此模式下，債務(wù)人通常都會堅(jiān)持在重整期間繼續(xù)營業(yè)，這也就保證了企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)的連續(xù)性，從而有效降低重整的成本和重整程序給企業(yè)帶來的負(fù)面影響。（3）通常來說，債務(wù)人的原管理層相比較管理人而言，對企業(yè)所屬行業(yè)的管理經(jīng)驗(yàn)，包括行政、財(cái)務(wù)、人事、經(jīng)營策略等方面應(yīng)該十分了解，這就減少了熟悉企業(yè)運(yùn)作所帶來的重整成本。在很多情況下，債務(wù)企業(yè)走向困境，是由整體經(jīng)濟(jì)的下行、債務(wù)人所在行業(yè)的市場波動（比如債務(wù)人經(jīng)營所需商品價(jià)格的上漲），或（并非源于管理層之過失或欺詐的）經(jīng)營策略的失敗所導(dǎo)致。在這些情形中，債務(wù)人的管理團(tuán)隊(duì)往往仍能保有來自利害關(guān)系人的信心，這對債務(wù)人的重整仍能視為一筆無形財(cái)產(chǎn)[5]。（4）經(jīng)管債務(wù)人在這種情況下要接受多方監(jiān)督，其本身又是重整成功的最大受益者之一，因此，在這樣更加健全有效的監(jiān)督機(jī)制和激勵機(jī)制下，重整企業(yè)將能更順利地走出困境。

經(jīng)管債務(wù)人模式的缺陷在于以下幾點(diǎn)：（1）各利害關(guān)系方對原管理層根深蒂固的質(zhì)疑。即很難斷定管理層存在欺詐或過錯，由于這些行為很強(qiáng)的隱蔽性，各方關(guān)系主體很難了解到企業(yè)內(nèi)部的日常運(yùn)轉(zhuǎn)情況。所以，最起碼可以說企業(yè)重整有受這種潛在危險(xiǎn)威脅的可能性。（2）根據(jù)我國破產(chǎn)法規(guī)定，債務(wù)人將行使管理人的所有職權(quán)，其中包括撤銷權(quán)的行使。由于這項(xiàng)不當(dāng)行為本來就由債務(wù)人做出，其出于本能一定會極力掩蓋，所以這種模式也不利于客觀、及時(shí)地對欺詐、違規(guī)行為進(jìn)行審查。（3）進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，債務(wù)人可能會在所難免地對股東利益偏重。因此，面對重整期間復(fù)雜的利益主體，尤其是外部利益沖突內(nèi)部化的情況下，這將非常不利于其客觀、中立地平衡這中間的損益分配。

2.我國經(jīng)管債務(wù)人制度的完善

第一，在經(jīng)管債務(wù)人模式的適用條件方面。關(guān)于債務(wù)人具體在滿足什么樣的條件下，法院才能批準(zhǔn)其采用經(jīng)管債務(wù)人模式進(jìn)行重整，立法并沒有給出明確的解釋。而在這種模式下作為典型代表的美國和德國立法體例值得參考。根據(jù)美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第1104條的規(guī)定，只有在現(xiàn)任管理層有欺詐、不誠實(shí)、不稱職或整體管理不當(dāng)，或類似事由出現(xiàn)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)對管理人予以指定。這也從側(cè)面回答了經(jīng)管債務(wù)人模式和管理人模式的適用條件。德國《支付不能法》第270條規(guī)定，法院在滿足一定條件的情況下許可債務(wù)人在財(cái)產(chǎn)監(jiān)督人的監(jiān)督下管理和處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。這些條件包括：債務(wù)人提出申請；破產(chǎn)程序開始申請由債權(quán)人提出的，該債權(quán)人同意債務(wù)人的申請；根據(jù)情況債務(wù)人自行管理不致延誤破產(chǎn)程序或?qū)鶛?quán)人造成其他損害。

根據(jù)以上域外立法的經(jīng)驗(yàn)，我國可以在以下幾個(gè)方面明確該模式的適用條件：（1）核查債務(wù)人及其管理層是否有違背受信義務(wù)的行為。包括在申請破產(chǎn)之前和破產(chǎn)程序開展之后，其是否有欺詐、不當(dāng)或是違法的行為。（2）破產(chǎn)重整程序啟動的主體。如果是債務(wù)人自己，則通常應(yīng)該準(zhǔn)許；如果是債權(quán)人啟動，則應(yīng)該經(jīng)過債權(quán)人的同意。（3）申請破產(chǎn)重整是否是為了拖延債務(wù)的履行，從而作為損害債權(quán)人利益的一個(gè)籌碼。（4）債務(wù)人自身是否具備重整期間自行管理的能力，這包括自身的商業(yè)經(jīng)營能力、經(jīng)營意愿和前期是否做了充足的準(zhǔn)備。（5）最后應(yīng)該是實(shí)質(zhì)考察方面，那就是經(jīng)管債務(wù)人模式是否會損害債權(quán)人的利益，這應(yīng)該是審核的實(shí)質(zhì)性要求。

第二，在經(jīng)管債務(wù)人的申請時(shí)間方面。根據(jù)破產(chǎn)法第73條，債務(wù)人須在破產(chǎn)重整期間提交自行管理的申請，也就是必須在法院對破產(chǎn)重整的申請作出受理裁定后才能提交自行管理的申請。而根據(jù)第13條，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人，管理人將立即全面接管債務(wù)人的企業(yè)。這樣嚴(yán)格按照法條的文義解釋造成的結(jié)果是，法院準(zhǔn)許債務(wù)人自行管理之后，管理人就要盡快再將剛剛接收的全部事務(wù)移轉(zhuǎn)給債務(wù)人，這個(gè)過程顯得煩瑣多余。因此，要求債務(wù)人只能在法院受理重整申請后方可提出自行管理申請，與重整程序?qū)π实淖非笙嚆?，而且其他各國立法一般也不對債?wù)人提出自行管理的時(shí)間進(jìn)行限制[6]。

如果允許債務(wù)人在受理申請批準(zhǔn)之前就可以向法院提請自行管理，且一并作出是否受理重整和是否批準(zhǔn)自行管理的裁定將有多方面的好處。（1）這樣可以提高法院的工作效率。其可以同時(shí)審查兩方面的申請，而兩項(xiàng)申請本來在內(nèi)容上就是互通的，因此可以避免重復(fù)工作。（2）減少了債務(wù)人與管理人之間反復(fù)移交公司財(cái)務(wù)和管理工作的繁瑣程序，從而減少了重整的成本。（3）如果債務(wù)人可以更早地提請自行管理申請，也將更有效地激勵債務(wù)人盡早提出重整申請。

第三，在經(jīng)管債務(wù)人與管理人的職責(zé)劃分方面。破產(chǎn)法第25條規(guī)定了關(guān)于管理人的一些基本職責(zé)；在第31條規(guī)定了管理人對于債務(wù)人不當(dāng)行為的撤銷權(quán)；在第35條規(guī)定了管理人對于股東催繳出資的職權(quán)。而第73條第二款規(guī)定，已接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，本法規(guī)定的管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使。如果機(jī)械地按照第二款的后半段理解，則管理人的所有職權(quán)都應(yīng)交由債務(wù)人行使，這顯然是不合理的。根據(jù)立法的本意，應(yīng)該按照第二款的前半段理解，即在經(jīng)管債務(wù)人模式下，管理人向債務(wù)人移交的應(yīng)該是財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)性職權(quán)，出于利益衡量的考慮，以下職權(quán)依舊應(yīng)該由管理人行使。（1）調(diào)查和檢查權(quán)。這個(gè)權(quán)力本來就是在管理人接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后的一項(xiàng)基本職權(quán)。這項(xiàng)工作可以使所有利害關(guān)系方對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況有個(gè)客觀真實(shí)的了解，以便之后在充分享有知情權(quán)的基礎(chǔ)之上做出各自的選擇。（2）撤銷權(quán)的行使。如上所述，這項(xiàng)職權(quán)本來針對的就是債務(wù)人之前的不當(dāng)行為，因此如果由債務(wù)人來行使，必定影響公正的處理。同理，與之類似的要求出資未到位的股東足額繳付出資和對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的追回都應(yīng)由管理人負(fù)責(zé)。（3）管理人的監(jiān)督職能。正如破產(chǎn)法所規(guī)定的，債權(quán)人要在管理人的監(jiān)督下自行管理。因此，之前管理人應(yīng)行使的監(jiān)督權(quán)，以及在管理人模式下債權(quán)人、法院對管理人行使的監(jiān)督權(quán)也同樣適用于經(jīng)管債務(wù)人模式下。比如，對于重大資產(chǎn)處分的監(jiān)督、對債務(wù)人信息披露的監(jiān)督等。

參考文獻(xiàn)：

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