末位淘汰制制度的合法化設(shè)計(jì)

王芳妮

摘 要：隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，近年來(lái)，在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)條件下越來(lái)越多的企業(yè)實(shí)行末位淘汰制。末位淘汰制在優(yōu)化企業(yè)的員工結(jié)構(gòu)、增強(qiáng)員工危機(jī)意識(shí)的同時(shí)也帶來(lái)了一系列法律問題。為了使末位淘汰制能合法、有效地在企業(yè)管理中運(yùn)行，從《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的角度，分析用人單位實(shí)行末位淘汰制及其可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，從中尋找采用末位淘汰制時(shí)的修正策略。

關(guān)鍵字：末位淘汰制；合法；有效

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2016）17-0026-02

近年來(lái)，末位淘汰制這個(gè)新興的經(jīng)濟(jì)詞匯被廣泛使用。此項(xiàng)制度最早起源于歐美一些學(xué)校的評(píng)分機(jī)制。其規(guī)定，學(xué)生的相對(duì)考分為本班級(jí)的倒數(shù)5%的學(xué)生為不及格，即使其絕對(duì)分?jǐn)?shù)很高甚至在90分以上也要被辭退。企事業(yè)單位最早用末位淘汰制度的是20世紀(jì)90年代的通用電氣，將員工分為3類（根據(jù)員工的業(yè)績(jī)分類），其中排在末位10%的員工必須被清退，以此形成競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制來(lái)激勵(lì)或者說(shuō)警告員工提高工作績(jī)效。隨后更多企業(yè)紛紛效仿此淘汰機(jī)制。

“末位淘汰制”是依據(jù)刺激理論進(jìn)行的一套用于激勵(lì)員工提高工作效率的措施[1]。對(duì)企業(yè)而言，采用末位淘汰制，以激勵(lì)員工高效辦公，有利于管理隊(duì)伍的建設(shè)，還可以成為企業(yè)向前發(fā)展的推手。但這其中存在的法律問題不容忽視。

在實(shí)踐中，企業(yè)首先會(huì)根據(jù)本單位的發(fā)展需要和實(shí)際情況規(guī)定一個(gè)淘汰比率，也就是末位比率，比如以5%、10%之類的比率作為淘汰比率。按此比例計(jì)算所得的末位并非僅僅是最后一位，而是最后幾位、幾十位甚至幾百位。每次考核結(jié)束，用人單位就根據(jù)單位績(jī)效排序，按照淘汰比率計(jì)算出單位所謂的末位員工，然后做出處理。被劃為末位的員工最終取向有三種情形，一是換崗位，將末位員工調(diào)離原崗位，當(dāng)然調(diào)入崗位的新職待遇肯定不如以前崗位；二是轉(zhuǎn)為待崗，對(duì)末位員工進(jìn)行培訓(xùn)后如果仍處于末位時(shí)，待勞動(dòng)合同屆滿后將不再與其續(xù)簽勞動(dòng)合同；三是直接出局，企業(yè)將考核為業(yè)績(jī)最差的那部分員工辭退。

在上述三種末位淘汰情形中，只有第三種情形涉及單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，那么此情形就涉及到是否違反現(xiàn)行相關(guān)勞動(dòng)合同法的法律了。對(duì)此主要分析如下。

末位淘汰制度是用人單位單方提前設(shè)計(jì)的淘汰制度，在應(yīng)用此制度的過程和結(jié)果中都是用人單位一方說(shuō)了算，在第三種淘汰情形即解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同時(shí)也是用人單位的單方解除行為，并沒有征得勞動(dòng)者的同意，而且此種單方解除勞動(dòng)合同的情形沒有法律依據(jù)。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第一章第三條規(guī)定，勞動(dòng)合同的訂立應(yīng)堅(jiān)持合法、平等、自愿等幾項(xiàng)原則，勞動(dòng)合同的內(nèi)容要包括各方的權(quán)利、義務(wù)及變更解除勞動(dòng)合同的情形。用人單位制定的公司章程也必須通過合法的程序征得員工的同意，而且不能違反法律的相關(guān)規(guī)定方能不被質(zhì)疑。而末位淘汰制度是用人單位將工作業(yè)績(jī)排在末位的員工解除勞動(dòng)合同，屬于用人單位單方面要求解除勞動(dòng)合同的情形。

（一）提前規(guī)定末位淘汰相關(guān)條件的勞動(dòng)合同為無(wú)效合同

《勞動(dòng)合同法》第二十六條第三款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效。而《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位單方面解除勞動(dòng)合同的情形有明確的規(guī)定，其中并沒有因?yàn)閯趧?dòng)者處于單位績(jī)效考核排序末位這種情況，因此單位的這種解除或者終止勞動(dòng)合同的末位淘汰制度是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該勞動(dòng)合同屬于無(wú)效合同。

（二）末位淘汰不屬于法定的用人單位單方解除合同的法定條件

《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系的情形做出了具體規(guī)定，分為以下4種情形：（1）與勞動(dòng)者協(xié)商一致；（2）因勞動(dòng)者過錯(cuò)；（3）勞動(dòng)者無(wú)過錯(cuò)，但客觀不能繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；（4）經(jīng)濟(jì)性裁員。而《勞動(dòng)合同法》第三十九條是因勞動(dòng)者的過錯(cuò)，對(duì)用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的法定情形的規(guī)定，共有六條。但是無(wú)論哪種情形都未將末位淘汰制囊括其中，依據(jù)法律的規(guī)定，勞動(dòng)者因處于末位而被解除勞動(dòng)合同的情形不屬于法定的用人單位單方解除勞動(dòng)合同的情形，如果用人單位這么做了是違反《勞動(dòng)合同法》的。

（三）末位淘汰制在程序上或違法

《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)是關(guān)于勞動(dòng)者不能勝任現(xiàn)任工作的情況下如何處理及處理步驟。一個(gè)用人單位不可能只有一種工作可做，當(dāng)勞動(dòng)者不能勝任此項(xiàng)工作時(shí)首先考慮的是對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的培訓(xùn)，然后考察其能否繼續(xù)勝任此工作，或?qū)⑵湔{(diào)離此工作崗位，考察其能否勝任本單位的其他工作崗位。而不是一開始就給予解除勞動(dòng)合同的懲罰。如果此勞動(dòng)者經(jīng)過培訓(xùn)和調(diào)換工作崗位還是不能勝任工作，本單位還得給勞動(dòng)者一定的緩沖期（提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者）或者是經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償（額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資）方能解除勞動(dòng)合同。由此規(guī)定可以看出，用人單位不能單單考慮其處于本單位規(guī)定的末位就將其辭退。無(wú)論什么單位哪項(xiàng)工作，只要有數(shù)個(gè)勞動(dòng)者參加，就會(huì)有首位和末位的區(qū)別，但是末位并不代表不能勝任。由于客觀或者主觀原因，勞動(dòng)者此時(shí)的末位并不代表永遠(yuǎn)的末位，在此工作崗位的末位也不代表在另一工作崗位的末位。要合法合理使用末位淘汰制度就必須對(duì)末位進(jìn)行清晰界定，不能將其和不能勝任相混淆。

綜上分析可得知，用人單位在應(yīng)用末位淘汰制時(shí)，單方面的沒有經(jīng)過合法的程序僅僅因?yàn)槠淇?jī)效排序?yàn)槟┪欢苯咏獬c勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的行為沒有法律依據(jù)。

末位淘汰制度是一把雙刃劍，需用人單位恰當(dāng)運(yùn)用，若運(yùn)用不當(dāng)則可能無(wú)法起到單位期盼的積極效應(yīng)，有時(shí)甚至?xí)蛊髽I(yè)陷入法律糾紛中。用人單位應(yīng)以《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等法律的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，完善末位淘汰制度，使其在法律的框架下合法運(yùn)用。

（一）正確界定“淘汰”的內(nèi)涵及其法律應(yīng)用

“淘汰”，并不是指解除勞動(dòng)合同這一種形式，其還包含降級(jí)、降職、調(diào)換工作崗位、培訓(xùn)待崗、免職等多種形式[2]。既然淘汰的形式有多種，用人單位在采用末位淘汰制度時(shí)就可以在法律允許的形式中做出合理的選擇。由于用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件和程序法定，而以勞動(dòng)者的績(jī)效排序處于末位的理由解除勞動(dòng)合同不在法定條件內(nèi)，換言之，其是違反《勞動(dòng)合同法》的。如果將淘汰界定為解除勞動(dòng)合同之外的幾種形式，用人單位可以在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)將此淘汰方式作為事前約定的合同內(nèi)容變更的原因，當(dāng)勞動(dòng)者業(yè)績(jī)處于末位的情況下對(duì)其進(jìn)行降級(jí)、降職、調(diào)換工作崗位等，只要不直接與其解除勞動(dòng)合同，就不是《勞動(dòng)合同法》所禁止的。

（二）末位淘汰制內(nèi)容和程序的合法性

末位淘汰制屬于用人單位章程的一部分，也就是規(guī)章制度的一部分。單位制定規(guī)章制度要符合法律的規(guī)定，不僅內(nèi)容要合法，而且程序要合法。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四條是對(duì)用人單位內(nèi)部規(guī)章制度制定程序的規(guī)定，規(guī)章制度應(yīng)同時(shí)具備三個(gè)條件：第一，內(nèi)容合法，即規(guī)章制度的內(nèi)容不違反法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。第二，對(duì)規(guī)章制度的內(nèi)容進(jìn)行民主審議，即規(guī)章制度的內(nèi)容必須經(jīng)過職工代表大會(huì)或職工大會(huì)同意，而且此程序必須有，也必須合法，而不是實(shí)際中的由用人單位單方預(yù)先設(shè)定。第三，規(guī)章制度要向員工公示[3]。如果規(guī)章制度不能讓全體員工知曉，對(duì)于員工的異議要做出相應(yīng)的解決應(yīng)對(duì)。如果規(guī)章制度不能同時(shí)滿足任一條件，若日后單位發(fā)生此方面的法律糾紛時(shí)，則其不能作為法院裁判的依據(jù)[4]。制定末位淘汰制度應(yīng)該綜合考慮本單位各方面的因素，制定合法、合理、可行，能通過職工大會(huì)或職工代表大會(huì)同意的規(guī)章制度，如此才能使該制度在合法有效的基礎(chǔ)上得以實(shí)施。

（三）區(qū)別對(duì)待末位勞動(dòng)者

單位在法律框架下合法運(yùn)營(yíng)才能使其健康、快速發(fā)展。末位淘汰制的制定不是不能被廣泛應(yīng)用，而是應(yīng)用的時(shí)候應(yīng)該把握住法律的度，使其在法律允許的范圍內(nèi)合法運(yùn)行。處于單位績(jī)效排序末位的勞動(dòng)者可分為兩種情況，一種是能勝任工作只是排名靠后，另一種是不能勝任此工作崗位。那么，用人單位就得對(duì)末位的勞動(dòng)者區(qū)別對(duì)待。第一，對(duì)于能勝任工作的勞動(dòng)者，用人單位不能對(duì)其使用淘汰制度，就可以考慮取消本崗位的淘汰制度，或者用其他方法來(lái)激勵(lì)員工的工作積極性。第二，對(duì)于不能勝任工作的勞動(dòng)者。當(dāng)勞動(dòng)者不能勝任此項(xiàng)工作時(shí)首先考慮的是對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的培訓(xùn)，然后考察其能否繼續(xù)勝任此工作，或者是將其調(diào)離此工作崗位，考察其能否勝任本單位的其他工作崗位。如果此勞動(dòng)者經(jīng)過培訓(xùn)和調(diào)換工作崗位還是不能勝任工作，本單位還得給勞動(dòng)者一定的緩沖期（提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者）或者是經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償（額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資）方能解除勞動(dòng)合同。

處于末位的勞動(dòng)者無(wú)論能否勝任工作，都不能直接解除其勞動(dòng)合同，這是用人單位應(yīng)用末位淘汰制度的底線。

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