堅(jiān)持五項(xiàng)原則：推進(jìn)營商環(huán)境建設(shè)法治化

摘 要：《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的實(shí)施對優(yōu)化營山環(huán)境具有重要意義。推進(jìn)營商環(huán)境建設(shè)法治化應(yīng)在行政許可中堅(jiān)持必要性原則、在行政處罰中堅(jiān)持嚴(yán)格公正原則、在行政強(qiáng)制中堅(jiān)持比例原則、在行政指導(dǎo)中堅(jiān)持利益引導(dǎo)原則、在行政協(xié)議中堅(jiān)持誠實(shí)守信原則等。

關(guān)鍵詞：營商環(huán)境;法治化;公開

2019年10月8日，國務(wù)院審議通過了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》（以下簡稱“條例”）為市場主體投資、交易和發(fā)展行為提供了制度保障。這一方面體現(xiàn)了我國充分吸收其他國家營商環(huán)境建設(shè)經(jīng)驗(yàn)、總結(jié)近年來各地區(qū)行之有效的經(jīng)驗(yàn)和做法，并上升為法規(guī)制度的“兼收并蓄”的中國立法模式;另一方面源于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展壓力加大，招商引資、民營經(jīng)濟(jì)和中小企業(yè)成為推動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)后續(xù)發(fā)展的重要力量后，對于營商環(huán)境的“需求導(dǎo)向”的立法模式。因此，優(yōu)化營商環(huán)境、推進(jìn)營商環(huán)境法治化建設(shè)，不僅是一種執(zhí)行上級命令的被動(dòng)性行為，更是一種適應(yīng)現(xiàn)實(shí)要求的自覺性行為。

一、在行政許可中堅(jiān)持必要性原則

作為“法無禁止即自由”精神的直接體現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)只能對優(yōu)化營商環(huán)境的必要事項(xiàng)和范圍進(jìn)行行政許可，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，行政許可中負(fù)面清單的必要性?！稐l例》第四十條第一款規(guī)定，國家實(shí)行行政許可清單管理制度，適時(shí)調(diào)整行政許可清單并向社會(huì)公布，清單之外不得違法實(shí)施行政許可。這是因?yàn)樨?fù)面清單作為一種能刺激增量投資的新模式，能夠放開市場準(zhǔn)入、打破行政壟斷，充分調(diào)動(dòng)市場主體的投資積極性，以市場“無形之手”作用于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整[ 凌永輝，張?jiān)掠?，徐從? 負(fù)面清單制度能夠促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整嗎？—來自中國《行政許可法》自然實(shí)驗(yàn)的間接證據(jù)[J].當(dāng)代財(cái)經(jīng)，2017（5）]。2013年上海自貿(mào)區(qū)實(shí)行負(fù)面清單管理后，不斷積累經(jīng)驗(yàn)，各地紛紛探索實(shí)施;2018年負(fù)面清單制度在我國全面推廣;實(shí)踐中國務(wù)院多次采取“取消、下放、合并行政許可事項(xiàng)”等舉措都契合了我國《行政許可法》確立的必要性原則。

其次，行政許可中公開機(jī)制的必要性?！缎姓S可法》第五條規(guī)定，“有關(guān)行政許可的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布;未經(jīng)公布的，不得作為實(shí)施行政許可的依據(jù)。行政許可的實(shí)施和結(jié)果，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開”。實(shí)踐中，“公開事項(xiàng)辦理中的工作流程、規(guī)程和辦事指南;公開具體事務(wù)的名稱、依據(jù)、申請條件、申請材料、審查標(biāo)準(zhǔn)、辦理程序和辦結(jié)時(shí)限等內(nèi)容”已成為各地行政許可公開的具體要求，也是行政許可相對人辦理事項(xiàng)的必要條件?！稐l例》以行政法規(guī)的形式進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)定，既是對《行政許可法》的細(xì)化與落實(shí)，也是對各地法治政府建設(shè)實(shí)踐的凝練與總結(jié)。

再次，行政許可中效率機(jī)制的必要性。從勞動(dòng)力要素的配置來看，新經(jīng)濟(jì)制度學(xué)派認(rèn)為，只有處理好勞動(dòng)力分割問題，才能有效的配置勞動(dòng)力資源，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。根據(jù)學(xué)界研究，行政壟斷可能限制勞動(dòng)力和其他資源的自由流動(dòng)，嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者勞動(dòng)者、企業(yè)等經(jīng)濟(jì)主體的利益。《條例》第三條強(qiáng)調(diào)，要切實(shí)降低制度性交易成本，更大激發(fā)市場活力和社會(huì)創(chuàng)造力，增強(qiáng)發(fā)展動(dòng)力。實(shí)踐中，行政許可中效率機(jī)制具體體現(xiàn)為：在優(yōu)化營商環(huán)境的行政許可公開中，要求實(shí)施政務(wù)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化;在市場主體設(shè)立準(zhǔn)入上，條件手續(xù)要求一次性全部告知;在辦理方式上，窗口一次性受理辦理與一體化在線平臺建設(shè);申請者在材料上的一次性提供等。

二、在行政處罰中堅(jiān)持嚴(yán)格公正原則

優(yōu)化營商環(huán)境，需要構(gòu)建穩(wěn)定、公正、和諧的社會(huì)秩序，在行政處罰處罰中，要克服執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的弊病，做到嚴(yán)格公正執(zhí)法。

首先，完善行政處罰的聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制。聯(lián)合執(zhí)法，是指由多個(gè)機(jī)關(guān)分別派出一定的工作人員組成一定的聯(lián)合工作隊(duì)伍，共同解決行政管理問題或者行使行政職權(quán)。相比較而言，聯(lián)合執(zhí)法，是不同屬性執(zhí)法機(jī)構(gòu)的工作人員組成的臨時(shí)工作隊(duì)伍，并未整合其他部門的職權(quán)，僅僅是行使和時(shí)間上的聯(lián)合，不具有穩(wěn)定統(tǒng)一的執(zhí)法部門。聯(lián)合執(zhí)法是依據(jù)規(guī)范性文件和領(lǐng)導(dǎo)命令成立的臨時(shí)性機(jī)構(gòu)，其本身不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，而是由組成的機(jī)構(gòu)分別承擔(dān)?！稐l例》第五十七條規(guī)定，國家建立健全跨部門、跨區(qū)域行政執(zhí)法聯(lián)動(dòng)響應(yīng)和協(xié)作機(jī)制。在城市綜合執(zhí)法實(shí)踐領(lǐng)域，各地在機(jī)構(gòu)改革的大背景下，積極推進(jìn)行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)改革和執(zhí)法權(quán)限下移，同時(shí)也需要通過進(jìn)一步明確職權(quán)劃轉(zhuǎn)的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范執(zhí)法案批示、深化行政協(xié)商與部門合作等推進(jìn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一的行政執(zhí)法體制建設(shè)。

其次，完善行政信息共享機(jī)制。據(jù)統(tǒng)計(jì)，各級行政機(jī)關(guān)和部門掌握的信息數(shù)據(jù)超過社會(huì)總量的80%。但是，由于政務(wù)信息資源的頂層設(shè)計(jì)和共享統(tǒng)籌規(guī)劃不夠完善，傳統(tǒng)部門利益阻礙，嚴(yán)重影響了政務(wù)信息資源共享。我國的行政信息仍處于“條塊分割、各自為政、自成體系”的困境?！稐l例》第五十三條規(guī)定要?jiǎng)?chuàng)新和完善信用監(jiān)管，不斷提升信用監(jiān)管效能;第五十四條規(guī)定對通過投訴舉報(bào)、轉(zhuǎn)辦交辦、數(shù)據(jù)監(jiān)測等問題的檢查處理。實(shí)踐中體現(xiàn)為，各級行政機(jī)關(guān)創(chuàng)新執(zhí)法方式，加快政府部門之間機(jī)構(gòu)之間的信息聯(lián)通共享，逐步健全企業(yè)信用制度等。同時(shí)，還需要進(jìn)一步完善信用監(jiān)管立法、政府?dāng)?shù)據(jù)開放與付費(fèi)機(jī)制、公民個(gè)人隱私保障等。

再次，加強(qiáng)相對人的權(quán)利保障機(jī)制。行政相對人的權(quán)利保障，需要從通過落實(shí)行政執(zhí)法公開、健全執(zhí)法程序、嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任等方面綜合發(fā)力?！稐l例》規(guī)定要健全執(zhí)法決定法制審核、完善行政執(zhí)法自由裁量基準(zhǔn)等制度;落實(shí)行政處罰中的執(zhí)法公示、執(zhí)法全過程記錄;完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機(jī)銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機(jī)制等，從事前、事中和事后三個(gè)層面加強(qiáng)對行政權(quán)力的規(guī)制，有利于加強(qiáng)相對人的權(quán)利保障。在事前，要依法調(diào)查取證，嚴(yán)格依據(jù)法律事實(shí)和規(guī)定程序，作出行政決策;在事中，行政主體要充分聽取執(zhí)法相對人的意見建議，要使得行政相對人充分進(jìn)行陳述和申辯，并記錄在案，對侵害相對人表達(dá)表達(dá)權(quán)的行為，要嚴(yán)格追究相關(guān)人的責(zé)任，確保綜合行政執(zhí)法在法定程序規(guī)定的范圍活動(dòng)。在事后，要針對行政決策執(zhí)行違法違規(guī)行為，嚴(yán)格追究相關(guān)行政機(jī)構(gòu)和人員的責(zé)任。

三、在行政強(qiáng)制中堅(jiān)持比例原則

比例原則，是指行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政相對人利益，如果可能對行政相對人造成損害，應(yīng)將行政損害限制在一定范圍內(nèi)。

由于行政強(qiáng)制具有侵害性特征，所以，其實(shí)施應(yīng)嚴(yán)格遵照法律規(guī)定的方式和程序。這既是行政主體依法行政的客觀需要，也是維護(hù)公民合法權(quán)益的必然要求。通過比例原則規(guī)制行政強(qiáng)制權(quán)可以保障社會(huì)福祉和公共利益的實(shí)現(xiàn)，這也有利于我國建立公信力和權(quán)威性的法治政府意義重大。

首先，行政強(qiáng)制手段要有利于行政目的的實(shí)現(xiàn)。《條例》第十四條規(guī)定“嚴(yán)禁違反法定權(quán)限、程序?qū)κ袌鲋黧w和經(jīng)營者個(gè)人的財(cái)產(chǎn)實(shí)施查封、扣押等行政強(qiáng)制措施;依法確需實(shí)施前述行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)限定在所必需的范圍內(nèi)?！毙姓?qiáng)制手段應(yīng)該有利于行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)并非為了實(shí)現(xiàn)行政目的任何方式都可以適用，而是必須嚴(yán)格適用《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》等法律法規(guī)，否則就可能構(gòu)成濫用職權(quán)。這也體現(xiàn)了我國《憲法》保護(hù)產(chǎn)權(quán)、保障人身財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值追求。

其次，平等對待市場主體。市場經(jīng)濟(jì)參與主體較為復(fù)雜多元，不僅包括國有企業(yè)、集體組織;而且包含諸多私營經(jīng)濟(jì)、外資經(jīng)濟(jì)以及混合所有制經(jīng)濟(jì)等。而這些市場參與主體不僅在形式上應(yīng)當(dāng)享有平等的機(jī)會(huì)，例如《條例》第十二條規(guī)定各類市場主體依法平等適用國家支持發(fā)展的政策;而且注重實(shí)質(zhì)上促進(jìn)市場主體的平等。因此，為了增強(qiáng)法律適用的平等性，我們應(yīng)通過立法，進(jìn)一步完善比例原則的具體適用情形，彌補(bǔ)法律規(guī)定的抽象性缺陷，增強(qiáng)其在具體實(shí)施過程中的可操作性。

再次，選擇對市場主體權(quán)益影響最小的方式?！稐l例》第五十九條規(guī)定，要依法慎重實(shí)施行政強(qiáng)制;開展清理整頓、專項(xiàng)整治等活動(dòng)，除非特殊情形并經(jīng)過法定程序，不得采取普遍停產(chǎn)停業(yè)措施。就是為了避免行政強(qiáng)制措施的直接影響，而實(shí)施的比例原則。一方面，如果行政相對人違法，可以考慮協(xié)商與談判的手段，例如，在食品安全、環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法中的越來越多的行政約談手段的適用;另一方面，如果行政相對人拒不配合、拒絕協(xié)商，則應(yīng)適用行政懲罰性措施。

四、在行政指導(dǎo)中堅(jiān)持利益引導(dǎo)原則

行政指導(dǎo)，是指行政主體依照法律法規(guī)規(guī)定，運(yùn)用說服、建議、勸告等非強(qiáng)制性手段實(shí)現(xiàn)其行政目標(biāo)的活動(dòng)。在行政實(shí)踐中，行政指導(dǎo)的適用越來越多，而其產(chǎn)生作用的基礎(chǔ)在于堅(jiān)持利益引導(dǎo)原則。

首先，堅(jiān)持利益引導(dǎo)的合法性。行政主體要堅(jiān)持法律優(yōu)先的原則，只能對于法律授權(quán)或者自由裁量的事項(xiàng)要予以引導(dǎo)，對于法律嚴(yán)格規(guī)定事項(xiàng)要嚴(yán)格執(zhí)行。《條例》第二十八條規(guī)定，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對公用企事業(yè)單位運(yùn)營的監(jiān)督管理。實(shí)踐中，政府在供水、供氣、垃圾處理等領(lǐng)域引導(dǎo)民間資本進(jìn)后，不能一放了之，還應(yīng)加強(qiáng)對其服務(wù)價(jià)格質(zhì)量的監(jiān)管。

其次，利益引導(dǎo)的回應(yīng)性。優(yōu)化營商環(huán)境的行政指導(dǎo)，應(yīng)針對市場主體的需要進(jìn)行積極回應(yīng)，做到有的放矢，對行政相對方進(jìn)行服務(wù)和引導(dǎo)。實(shí)踐中，行政主體可以結(jié)合行政對象的具體情況做出相應(yīng)的行政行為，例如，有的地方對于外來務(wù)工經(jīng)商人員隨遷子女資助政策、對于高層次人才的住房科研保障政策、對于大學(xué)生創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的培訓(xùn)資助政策等都體現(xiàn)了利益引導(dǎo)原則。

再次，利益引導(dǎo)的自愿性?；谑袌鼋?jīng)濟(jì)的交易自由，優(yōu)化營商環(huán)境的行政指導(dǎo)應(yīng)堅(jiān)持相對人自愿和認(rèn)同?！稐l例》第五十九條規(guī)定，行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)推廣運(yùn)用說服教育、勸導(dǎo)示范、行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制性手段，依法慎重實(shí)施行政強(qiáng)制。例如，有的地方在優(yōu)化營商環(huán)境中明確鼓勵(lì)市場主體深化信息技術(shù)的創(chuàng)新應(yīng)用，一方面有助于企業(yè)提升自身經(jīng)濟(jì)效益;另一方面有利于推動(dòng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展。

五、在行政協(xié)議中堅(jiān)持誠實(shí)守信原則

在現(xiàn)代社會(huì)治理中，政府已經(jīng)成為重要的市場主體，特別是在公共服務(wù)的供給中，政府逐漸從唯一的、壟斷主體過渡到參與型、主導(dǎo)型主體。

第一、在行政協(xié)議主體的選擇上誠實(shí)守信。除了特殊行業(yè)領(lǐng)域和資質(zhì)條件，政府應(yīng)當(dāng)平等對待民營企業(yè)、國有企業(yè)和外資企業(yè)，一般情況應(yīng)簽訂書面協(xié)議，采用公開競標(biāo)的方式進(jìn)行、并向社會(huì)公開;對此《條例》第十三條規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)和政府采購應(yīng)當(dāng)公開透明、公平公正，依法平等對待各類所有制和不同地區(qū)的市場主體，不得以不合理?xiàng)l件或者產(chǎn)品產(chǎn)地來源等進(jìn)行限制或者排斥。例如，在城市公共交通服務(wù)、污水處理和城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等方面，政府與企業(yè)合作、達(dá)成行政協(xié)議已經(jīng)成為重要的形式。

第二、在行政協(xié)議的履行過程中誠實(shí)守信。在民事法律關(guān)系中，誠實(shí)守信被譽(yù)為“帝王原則”。作為行政協(xié)議一方的行政機(jī)關(guān)，其重要職責(zé)就是按照協(xié)議的時(shí)間、條件、內(nèi)容、價(jià)款等約定積極履行相應(yīng)義務(wù)，除非特殊情形，否則不得隨意變更行政協(xié)議。與私法合同功能與效用存在差異，在行政協(xié)議中引入誠實(shí)信用原則，一方面可以用它彌補(bǔ)成文法局限性，在行政協(xié)議的解釋中發(fā)揮關(guān)鍵作用;另一方面為行政法律體系的裁量賦予了一定空間，有助于促進(jìn)公平正義。對此，《條例》第六十九條（七）項(xiàng)規(guī)定，“不履行向市場主體依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，或者違約拖欠市場主體的貨物、工程、服務(wù)等賬款”應(yīng)當(dāng)依法追究政府及工作人員責(zé)任。

第三、在行政協(xié)議的監(jiān)管實(shí)施中誠實(shí)守信。誠實(shí)信用原則的核心要素是“善意”和“衡平”。在行政協(xié)議中，行政主體不僅是作為協(xié)議的一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)，而且是公共服務(wù)的提供者和監(jiān)督者?！稐l例》第三十一條規(guī)定，政府不得以行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)責(zé)任人更替等為由違約毀約;由于特殊緣由需要改變政策承諾、合同約定的，也應(yīng)該依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對市場主體的相關(guān)損失予以補(bǔ)償。這就要求政府加強(qiáng)行政協(xié)議效力的履行監(jiān)管，要保障公共服務(wù)的質(zhì)量。

總之，推進(jìn)營商環(huán)境建設(shè)法治化，不僅要嚴(yán)格落實(shí)《條例》規(guī)定內(nèi)容，而且要抓住《行政許可法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》等法律法規(guī)的精神實(shí)質(zhì)，處理好政府和市場的關(guān)系，深化“放管服”改革，不斷提升行政機(jī)關(guān)監(jiān)督和服務(wù)能力，營造公平、透明、穩(wěn)定的市場環(huán)境。

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作者簡介：龐鵬（1990—），男，中共重慶市涪陵區(qū)委黨校，講師，研究方向：依規(guī)治黨與法治政府建設(shè)。