淺析法的起源

黃露露

摘 要：法的起源是法理學(xué)研究的一個(gè)根本問(wèn)題，也是一個(gè)古老的問(wèn)題。關(guān)于法的起源的論斷學(xué)術(shù)上一直爭(zhēng)議不斷，要想真正認(rèn)識(shí)、理清法的起源的相關(guān)問(wèn)題必須先要明確法的概念與本質(zhì)，區(qū)分法與法律的不同。了解法的起源的幾種主要學(xué)說(shuō)以及最初的法的主要形態(tài)。從而了解中國(guó)法的起源及其特點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：法的概念；學(xué)說(shuō)；法的形態(tài)；中國(guó)法

一、一些基礎(chǔ)性的問(wèn)題

1.法的概念及其本質(zhì)

關(guān)于法及其本質(zhì)，是法學(xué)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的長(zhǎng)久話題。羅馬法學(xué)家烏爾比安說(shuō)：“對(duì)于打算學(xué)習(xí)羅馬法的人來(lái)說(shuō)，必須首先了解‘法（ius）的稱謂從何而來(lái)。它來(lái)自正義（iustitia）”。實(shí)際上正如杰爾蘇所巧妙定義的那樣“法”是善良和公正的藝術(shù)。亞里士多德說(shuō)：“要使事物符合正義，須有毫無(wú)偏私的權(quán)衡，法恰恰是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡?！北R梭認(rèn)為“法是公意的宣告?！焙髞?lái)法國(guó)的《人權(quán)宣言》也寫到法是“公共意志的體現(xiàn)”。由此可知，法是出自社會(huì)的、追求和保障正義的、具強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范和公共意志。

2.法與法律的區(qū)別

法不等于法律。認(rèn)識(shí)到法與法律是有區(qū)別的并且正確地區(qū)分它們對(duì)研究法的起源同樣重要。在我國(guó)，學(xué)者們對(duì)于法律的定義是基本一致的。法律分為廣義的法律與狹義的法律，狹義的法律專指擁有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)立法程序制定和頒布的規(guī)范性文件；而廣義的法律則是指法的整體，即國(guó)家制定和認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的各種行為規(guī)范的總和。顯然，無(wú)論是廣義的法律還是狹義的法律，法律的定義就已明確顯示出其來(lái)源——國(guó)家。?因?yàn)榉墒潜弧皣?guó)家”制定出來(lái)的，所以法律只能在國(guó)家?產(chǎn)生和形成之后才出現(xiàn)和存在的。而法則不然，法是作為理念的自由，是自在的客觀的，不以單個(gè)人或某些集團(tuán)的意志為轉(zhuǎn)移的整體公共意志。法是先于并高于國(guó)家制定的法律的。馬克思、恩格斯也充分注意到了法與法律的區(qū)別，并指出“法是自由的肯定的存在”，而法律是?“法的表現(xiàn)”，是“肯定的、普遍的、明確的規(guī)范”?？傊ㄅc法律是有區(qū)別的，法是高于法律的存在。只有深刻理解和把握法的概念及本質(zhì)，充分認(rèn)識(shí)到并區(qū)分法與法律的區(qū)別，才能使“法”在我們的頭腦中凸現(xiàn)出來(lái)，我們才能建立起研究法的起源的基礎(chǔ)，進(jìn)而得出正確的結(jié)論。

二、中國(guó)法的起源及其特點(diǎn)

1.中國(guó)法的起源

在原始社會(huì)，社會(huì)生產(chǎn)水平很低，個(gè)人僅靠自己的能力無(wú)法在殘酷的自然環(huán)境中生存下來(lái)于是人們“以群的聯(lián)合力量和集體行動(dòng)來(lái)彌補(bǔ)個(gè)體自衛(wèi)能力的不足”在距今約1萬(wàn)8千年前，山頂洞人以血緣關(guān)系為紐帶建立了最早的氏族部落，依靠集體的力量在惡劣的環(huán)境中生存。在原始社會(huì)，人們?yōu)榱斯餐睿私M織，還需要一定的規(guī)范，主要是習(xí)慣。這些原始習(xí)慣多少帶有法的萌芽的性質(zhì)，是國(guó)家產(chǎn)生之前的法的雛形，為法的形成做了充分的準(zhǔn)備。因?yàn)樯a(chǎn)力水平低下，為了爭(zhēng)奪中原適合放牧和狩獵的肥沃地區(qū)，為了生存、擴(kuò)張和對(duì)外?掠奪等諸多原因，各個(gè)氏族部落之間爆發(fā)了頻繁、殘酷的戰(zhàn)爭(zhēng)。在長(zhǎng)期的戰(zhàn)爭(zhēng)中產(chǎn)生了最初的刑罰觀念，種類主要是死刑和肉刑。這時(shí)候的刑罰，主要是針對(duì)外族而設(shè)，尤其是針對(duì)戰(zhàn)敗后的俘虜和奴隸。為了取得對(duì)外作戰(zhàn)的勝利，必須有一些強(qiáng)制性規(guī)則來(lái)約束本氏族的成員，這樣就產(chǎn)生了軍紀(jì)，也可以說(shuō)是軍法。有了軍法以后，首先需要的便是執(zhí)行的機(jī)構(gòu)。在戰(zhàn)爭(zhēng)過(guò)程中和戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，都需要有人來(lái)審判違反軍法的氏族成員，所以最早的法官在軍隊(duì)中產(chǎn)生。中國(guó)的法就是在這殘酷的氏族部落戰(zhàn)爭(zhēng)中逐漸產(chǎn)生的，因而戰(zhàn)爭(zhēng)中產(chǎn)生的軍法就是中國(guó)法最早的一種形式，主要體現(xiàn)為刑法，在軍事領(lǐng)域?qū)Ρ环呋蜻`反軍紀(jì)者進(jìn)行懲罰。因此有“刑起于兵”的說(shuō)法，早期中國(guó)法律特別是刑法和戰(zhàn)爭(zhēng)有不可分割的關(guān)系。

2.中國(guó)法起源的特點(diǎn)

中國(guó)法是中國(guó)社會(huì)的產(chǎn)物。因此，它的起源就不能不具有其自身的特點(diǎn)。

（1）和西歐各國(guó)的法相比，中國(guó)法的產(chǎn)生更加古老和久遠(yuǎn)。相傳構(gòu)成中華民族主體的夏人部落，早在四千多年前就生活在黃河流域和長(zhǎng)江流域。那時(shí)，這里雨量豐富，氣候溫和，土地肥沃。這樣，就使夏部落有可能在公元前二十一、二世紀(jì)較早地進(jìn)人階級(jí)社會(huì)，并建立國(guó)家和確認(rèn)習(xí)慣法。同夏朝相比，西歐許多國(guó)家，如希臘各邦，在公元前二十一、二世紀(jì)時(shí)，大都還處于原始社會(huì)野蠻時(shí)代的高級(jí)階段，即所謂“荷馬時(shí)代”。直到公元前七世紀(jì)以后，一些國(guó)家才產(chǎn)生了習(xí)慣法。

（2）中國(guó)法的形成雖然比較早，但從習(xí)慣法向成文法的演變卻比較緩慢，這反映出中國(guó)法在形成中的保守性。由于居住在黃河流域和長(zhǎng)江流域的夏族諸部落，大都以從事原始農(nóng)業(yè)為主，交換極不發(fā)達(dá)，農(nóng)業(yè)和手工業(yè)密切地結(jié)合在一起，因而逐步形成了自給自足的自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)。在此經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上便產(chǎn)生了中國(guó)奴隸制的專制主義國(guó)家，習(xí)慣法孕育而生。從夏代形成習(xí)慣法到周公制定“周禮”，直至春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)各諸侯國(guó)頒布成文法，大約經(jīng)歷了一千多年的漫長(zhǎng)歲月。這和西歐許多國(guó)家的習(xí)慣法到成文法的演變形成了鮮明的對(duì)比。

（3）中國(guó)法的形成，更多地帶著濃厚的氏族制度的痕跡。歷史表明，在中國(guó)的氏族社會(huì)，盡管有農(nóng)業(yè)和畜牧業(yè)、手工業(yè)之間的分工，但農(nóng)業(yè)生產(chǎn)始終是主要的經(jīng)濟(jì)形式，對(duì)外交換極不發(fā)達(dá)，因而經(jīng)濟(jì)上自給自足，政治上小國(guó)寡民，血緣紐帶十分牢固，氏族貴族的家族統(tǒng)治十分有力。確認(rèn)和保護(hù)以血緣關(guān)系為紐帶的貴族家族統(tǒng)治權(quán)，不僅是氏族首領(lǐng)和奴隸制國(guó)家的重要統(tǒng)治手段，同時(shí)也是中國(guó)法在其形成中的一個(gè)顯明的特點(diǎn)。正是這點(diǎn)，決定了中國(guó)的奴隸制的法更多地帶有濃厚的氏族制度的痕跡。

（4）中國(guó)法的形成和發(fā)展的歷史，主要是刑罰和刑法的形成和發(fā)展的歷史。從原始社會(huì)末期以來(lái)，由于中國(guó)的商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，以及自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期存在，因此，在原始社會(huì)末期那些具有法的某些性質(zhì)的氏族習(xí)慣中，以及后來(lái)由此發(fā)展而形成的奴隸制習(xí)慣法中，調(diào)整民事法律關(guān)系的規(guī)范都比較少。同時(shí)，由于貴族家族專制統(tǒng)治的長(zhǎng)期存在，便形成了中國(guó)奴隸制度的一個(gè)特點(diǎn)，即宗族奴隸制。一方面，國(guó)家的統(tǒng)治階級(jí)是以血緣關(guān)系為紐帶的一整體氏族，另一方面，國(guó)家的被統(tǒng)治階級(jí)也是以血緣關(guān)系為紐帶而形成的宗族奴隸。這些宗族奴隸結(jié)合得比較緊密，反抗力量也比較強(qiáng)，因此，宗族奴隸主階級(jí)要維護(hù)和鞏固自己的宗族統(tǒng)治，就不得不依賴于殘酷的刑罰和刑法，就不能不把注意力集中在刑罰和刑法的制定和認(rèn)可上。

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（作者單位：安徽大學(xué)法學(xué)院）