論行為無價值的價值

胡洋

摘要：結(jié)果無價值對行為無價值有諸多批評，在學(xué)派之爭的基礎(chǔ)上，行為無價值發(fā)展茁壯。行為無價值邏輯上能夠自滿，著眼未來法益和國民行為的規(guī)范引導(dǎo)，合理區(qū)分不能犯和未遂犯。結(jié)果無價值在被害人同意問題上不能貫徹到底。在排除違法事由的偶然防衛(wèi)上得出無罪的結(jié)論，對主觀違法要素考察不周延。法益的概念同樣具有模糊性，只是經(jīng)驗性的后天裁判工具，不具有規(guī)范的先驗自在性，因此不能單獨成為違法的判斷基準。規(guī)范是法益侵害處罰的基礎(chǔ)。從規(guī)范義務(wù)的角度能對特殊案件進行目的理性的構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋，不考慮行為人主觀情事的物的違法論擴大了違法范圍，不利于保障人權(quán)。從刑法哲學(xué)和政治學(xué)考慮，我國現(xiàn)行國情不宜實施結(jié)果無價值。

關(guān)鍵詞：行為無價值；結(jié)果無價值；法益；規(guī)范

中圖分類號：DF61

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.09

學(xué)術(shù)之盛需要學(xué)派之爭張明楷教授在我國最早提出并引導(dǎo)了刑法解釋學(xué)的學(xué)派之爭。（參見：張明楷.學(xué)術(shù)之盛需要學(xué)派之爭[J].環(huán)球法律評論，2005（1）.）[1]

，與大陸刑法學(xué)的歷史軌跡相似，我國刑法學(xué)派之爭的要點，也已經(jīng)超脫了單純新派主觀和舊派客觀主義的窠臼，在客觀主義刑法觀的內(nèi)部，形成了違法論的結(jié)果無價值和新行為無價值的對峙。就階層的犯罪論語境而言，目前在我國，結(jié)果無價值是多數(shù)說，行為無價值是少數(shù)說。前者有如張明楷教授、黎宏教授等大家龍翔虎踞，堅守以法益侵害作為違法判斷的唯一基準；后者則以周光權(quán)教授為代表，主張所謂違法是指法益侵害基礎(chǔ)上的規(guī)范違反。即在構(gòu)成要件上強調(diào)行為的個別化機能和類型性危險，在違法阻卻事由上承認行為無價值的闕如阻卻結(jié)果無價值的不法，在責(zé)任上考量一般預(yù)防和國民規(guī)范引導(dǎo)。二元違法論在德國是通說，結(jié)果無價值在日本占有統(tǒng)治地位。

刑法代表民族精神的品格和國家理性的面孔，結(jié)果無價值對行為無價值有諸多批評，如黎宏教授在《中國法學(xué)》撰文《行為無價值論批判》[2]，張明楷教授也曾在《中國社會科學(xué)》發(fā)表《行為無價值論的疑問》[3]，這兩篇文章影響巨大，成為眾多學(xué)者攻擊行為無價值的“大規(guī)模殺傷性武器”。

筆者以為，經(jīng)典的文章不會隨時間褪色，反而如果不對批評進行深入研究的話，被批判的對象可能會被釘在石柱上，使得行為無價值被一直打上謬誤的標記。黎宏教授曾經(jīng)說過：“行為無價值論和結(jié)果無價值論對立的背后，隱藏著學(xué)者的國家觀、法律觀、人生觀的對立?！盵4]近年來，行為無價值在結(jié)果無價值的批評下有了諸多發(fā)展[5]。以下，筆者將僅就《行為無價值論批判》一文的思想，基于行為無價值的立場，進行一些微薄的辯解和檢討。

一、邏輯上缺陷批判的辯解

（一）不能犯和未遂犯的區(qū)分

黎宏教授認為，行為無價值以規(guī)范違反來限制法益侵害劃定的違法標準，在理論上應(yīng)當比結(jié)果無價值的入罪范圍小，可是事實上在不能犯和未遂犯的區(qū)分上，行為無價值卻處罰了更多的未遂犯，形成了邏輯上的缺陷[2]。筆者以為，這個批評不成立：

第一，從處罰范圍上看，刑法并不是絕對的處罰越少越好。應(yīng)當處罰而不處罰的，就是對國民保護機能的弱化和行為規(guī)范引導(dǎo)的不作為。單純形而上地講結(jié)果無價值或行為無價值處罰范圍的大小并沒有強大的說服力。擴張不能犯的范圍表面上粉飾了刑法謙抑性和人權(quán)保障的口號，實際上有悖于罪刑法定和嚴格的刑罰階梯，并不能體現(xiàn)結(jié)果無價值理論的優(yōu)越性。

第二，從違法判定基準上看，不能犯上兩種理論的分歧，集中于行為對法益損害危險的有無：結(jié)果無價值采取事后的純客觀的科學(xué)判斷；行為無價值則采取事前的行為人及一般人認識的事實的主客觀判斷[6]。結(jié)果無價值的客觀危險說，方法論仍然停留在結(jié)果的實害犯層面，即要求作為未遂犯處罰的行為必須在客觀上有一個對應(yīng)的侵害結(jié)果。如以為是活人而實際上是死人的射殺行為，黎宏教授認為只能是不能犯。可是，以殺人的故意實施了符合構(gòu)成要件的行為，只是因為沒有出現(xiàn)既遂犯的結(jié)果就作為不能犯處理并不妥當。

西田典之教授就指出，以事后實際結(jié)果沒有發(fā)生為理由的話，所有的未遂犯都會變成不能犯參見：西田典之.刑法總論[M].2版.王昭武，劉明祥，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：278.。未遂犯的處罰范圍，本來就是立法者意圖和時代狀況作用的國民規(guī)范意識的勘案，前田雅英教授正是基于此說：“再怎么重視結(jié)果無價值，行為時的危險判斷也是必需的?！盵7]依行為無價值看來，實際上，本案是故意殺人罪未遂和侮辱尸體罪既遂的競合，以想象競合犯處斷，而非完全的不能犯。

第三，從法益和規(guī)范的關(guān)系上看，如前所述，即使不考慮規(guī)范違反的違法性，單從法益危險有無的角度講，結(jié)果無價值的不能犯也具有法益侵害。未遂犯作為危險犯的本義，本來就不僅包含了對法益侵害的可能的危險，也包含了法益侵害的危險的可能性。所謂不能犯，一定是具有構(gòu)成要件符合性，只在違法層面有阻卻的行為。否則它就是一般行為而不屬于刑法所要評價的范圍。結(jié)果無價值的不能犯一方面承認符合構(gòu)成要件，另一方面又說沒有危險，且只能在違法階層以無法益侵害性出罪。其判斷的方法有矛盾之處。并且，因為不承認規(guī)范，所以在規(guī)范上并沒有違法阻卻事由。相反，以行為無價值看來，這些“不能犯”卻正是規(guī)范作為未遂犯所要禁止的。這樣一個既具有法益侵害性，又具有規(guī)范違反性的行為，當然是犯罪。

第四，從預(yù)防目的上看，行為無價值論者強調(diào)一般預(yù)防和特殊預(yù)防[8]。刑法不僅是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范，否則國民就會無所適從。例如，行為人A以為被害人B是死人便向其開槍而實際上打死了一個活人的行為，結(jié)果無價值認為客觀上出現(xiàn)了一個被打死的人，死亡結(jié)果和行為人又具有因果關(guān)系，所以A就具有故意殺人罪的不法。可是，這種自然因果關(guān)系論在違法判斷上是過于滯后的，在結(jié)果無價值中，故意和過失的違法形態(tài)完全相同，行為人究竟構(gòu)成何罪在責(zé)任階層才能確定?？墒?，給行為人貼上一個故意殺人的違法的“標簽”是不必要的，其使得構(gòu)成要件判斷過于形式化，也不利于保障人權(quán)。

故意殺人罪的注意規(guī)范的保護目的，不是“禁止出現(xiàn)死亡結(jié)果”，而應(yīng)當是“禁止實施殺人的行為”。如果在一般人及行為人都認為B只能是一個尸體的時候，A完全沒有殺人的預(yù)見可能性。連過失殺人犯罪都夠不上，又怎么可能構(gòu)成故意殺人罪構(gòu)成要件和違法？正如周光權(quán)教授所說：“不能將第一層次必須完成的判斷人為推遲到下一環(huán)節(jié)”[9]。行為無價值主張在構(gòu)成要件階段填充并判斷主觀的違法要素，恰是此“良苦用心”。它有利于構(gòu)成要件犯罪個別化、類型化機能的實現(xiàn)，有利于司法判斷的經(jīng)濟，也有利于使行為人不必承擔(dān)“不法過剩”的規(guī)范譴責(zé)，保障人權(quán)。大塚仁教授也說，故意犯的成立在主觀認識，也就是犯罪該當?shù)闹饕糠值恼J識是必要的[10]。

換言之，當刑法理論認為行為人符合故意殺人罪的構(gòu)成要件該當和違法時，必須要求其對故意殺人罪的行為有認識，而不是說只要出現(xiàn)了致人死亡的結(jié)果，行為人就符合了故意殺人罪的構(gòu)成要件和違法。在規(guī)范保護目的上，此處，行為人根本沒有故意殺人罪預(yù)防的必要性，因為在特殊預(yù)防上，A本就不想故意殺人。因此，主張A具有故意殺人罪的不法是沒有意義的，因為A不具有故意的主觀的違法要素，所以，不在故意殺人罪的構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)。相反的，結(jié)果無價值的不能犯，例如，出于殺人的故意拿一支沒有子彈的槍向被害人射擊的，行為人卻具有極大的預(yù)防和處罰必要性。否則社會上人人都可以隨意實施殺人行為，而死不死則全看被害人的運氣。

第五，從行為論上看，結(jié)果無價值在方法論上采取的還是因果行為論[11]。行為實際上不在其體系評價之內(nèi)。從結(jié)果看，行為人只要沒死又沒受傷的，一般都是不能犯。這樣就使得故意殺人罪的未遂犯等同于傷害罪的既遂犯?？墒?，傷害并不是死亡的必經(jīng)階段。殺人罪的未遂犯還包括未轉(zhuǎn)化為實害的具有死亡可能性的危險行為，這種行為，它在客觀上的體現(xiàn)不是死亡的危險，而是死亡可能的危險。以此為客觀不法的基礎(chǔ)，再加上升高違法的主觀構(gòu)成要件要素的殺人的故意，就足以被評價為殺人罪未遂。

與社會行為論相對比，結(jié)果無價值“肇始者”的貝林自己都承認自然行為論的確是一種“失血幽靈”。林鈺雄教授也指出：“因果行為概念固然能夠快速過濾一些欠缺意思性的非行為，但卻無法為可罰行為提供共同的基礎(chǔ)要素，如刑法處罰的未遂犯，因為往往欠缺外界變動的因果歷程，所以無法以因果行為解釋”[12]?？偠灾袨闊o價值通過法益和規(guī)范的雙重判斷，能夠完整地劃定未遂犯的范圍，結(jié)果無價值的不能犯過于擴張，侵蝕了未遂犯的處罰領(lǐng)域，在結(jié)論上有失妥當。

（二）被害人同意的處理

在被害人同意的問題上，黎宏教授批判了日本最高裁判所昭和55年關(guān)于保險詐騙傷害案的判解，認為二元違法論顛倒了結(jié)果無價值和行為無價值的判斷順序，綜合考慮了行為人行為的目的、動機、手段和行為方式，變成了行為無價值優(yōu)先[2]。筆者以為，行為無價值中判斷行為和結(jié)果無價值的順序，并不是對法益保護的否定。在方法論上，二元論不是認為行為無價值反過來決定了結(jié)果無價值的存在[13]，而是將二者作為獨立的違法判斷基準。行為無價值和結(jié)果無價值是可以分離的，大體可以分為四種情況：

其一，有結(jié)果無價值又有行為無價值的，是既遂犯。其二，有結(jié)果無價值而沒有行為無價值的，不是犯罪，如被允許的危險、無過當防衛(wèi)等。其三，有行為無價值而沒有結(jié)果無價值的，是未遂犯，如偶然防衛(wèi)。其四，既沒有結(jié)果無價值又沒有行為無價值的，不是犯罪。

結(jié)果無價值的學(xué)者，如果將有被害人同意就阻卻違法的觀點貫徹到底，就應(yīng)當?shù)贸鲋貍退劳龅耐庖灿行У慕Y(jié)論。因為身體和生命法益都歸個人所有和自由處分，并且，教唆和幫助自殺的行為也不應(yīng)當處罰。可是，因為規(guī)范因素的作用，無論是刑法理論，還是實體法規(guī)定，在事實上都并非如此認證[14]。

在自殺關(guān)聯(lián)·重傷的被害人同意的處罰根據(jù)上，源自于歷史形成的部落式的保全和延續(xù)個體生命的社會規(guī)范要求教唆和幫助自殺的行為都要予以懲罰，甚至不惜將其共犯正犯化。如日本《刑法》第202條受囑托殺人罪，前田雅英教授就坦言：“對于202條的結(jié)果無價值徹底化說明是困難的?！盵15]筆者以為，法治實踐和刑法的國民精神反對結(jié)果無價值擴張的被害人同意。具言之，法益處分的權(quán)利只能在規(guī)范維護的考量下正當化和有效化，結(jié)果無價值的可罰性一定存在于行為無價值之中。純粹的結(jié)果是沒有意義的，因為正當化事由也會造成法益侵害的事實。同樣，對于被害人同意來說，離開規(guī)范，單純的被害人同意的客觀存在不足以完全阻卻違法。

在默示的同意中，結(jié)果無價值的問題更會被放大。例如，B天生右手有六個手指，其對第六指頗為不喜愛，早有想法切除。一日其仇人A以傷害的意思持刀砍B，B逃跑，結(jié)果造成砍掉第六指的傷害。問A可否以故意傷害罪歸責(zé)？根據(jù)結(jié)果無價值的觀點，A客觀上給B做了一件“好事”。因為B內(nèi)心早有放棄第六指這一身體部分的法益同意，A完全沒有結(jié)果無價值，所以無罪。但是以行為無價值的觀點看來，A并沒有認識到B的同意，這種只存在沒表示的同意使得A行為的當時缺乏主觀的違法阻卻事由。換言之，類比于正當防衛(wèi)中的防衛(wèi)意思，行為無價值要求行為人具有基于同意的意思，否則便不能阻卻行為違法。同時，在主觀違法的層面，傷害的故意要求被歸入行為人的“作品”。即B的內(nèi)心同意·默示實際上B也不接受由B以傷害行為“切除”其手指的事實。雖然可以抵消斷指的不法和結(jié)果無價值，但A仍應(yīng)當為傷害行為、傷害的危險以及主觀的故意承擔(dān)行為無價值的歸責(zé)，即構(gòu)成故意傷害罪的未遂。

反過來，在推定的同意錯誤中，也是如此。被害人沒有同意而行為人誤以為同意的場合，行為無價值也能夠體現(xiàn)出理論優(yōu)勢。例如，B有一所大房子，藏有家財萬貫。一日B看破紅塵，視錢財如糞土，自己放火燒了房屋，然后坐在路邊呆看。此時B的朋友A正好路過，見此情景，見義勇為沖入火海。踹開房門進入室內(nèi)為B搶救出了名貴古玩數(shù)件，送還給B，B堅決不要，怒而摔碎。問A是否應(yīng)當以非法侵入住宅罪歸責(zé)？根據(jù)結(jié)果無價值的話，單純以法益衡量看來，A保護被B放棄的法益不能成為違法阻卻事由。在客觀上，其完全具有了非法侵入住宅的結(jié)果無價值。既然如黎宏教授所說不必考慮行為人的動機、目的等行為的屬性，那么就應(yīng)當給A定本罪的故意犯，且既遂。

但是，以行為無價值的觀點，A雖然有侵入住宅的結(jié)果無價值，但是沒有行為無價值，所以不構(gòu)成犯罪。即使考慮到在緊急情勢下有履行結(jié)果回避義務(wù)的可能性，即應(yīng)當向B當場詢問征得被害人的同意，A至多只構(gòu)成事實認識錯誤的過失犯。而過失的非法侵入住宅罪不罰，所以A仍無罪。

此外，在財產(chǎn)犯罪中，根據(jù)日本刑法通說的一般見解，除了背信罪以外都應(yīng)當認為是對法益的個別的犯罪[16]。我們假設(shè)B內(nèi)心完全同意放棄自己的1萬元錢，A不知B的同意而盜竊的，或者盜竊時留下價值2萬元的一幅字畫的。按照結(jié)果無價值被害人同意的理論就會得出A不構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論，可是這與個別財產(chǎn)說的立場完全矛盾。

以上案例的問題點在于，結(jié)果無價值的方法論使得犯罪是否成立完全取決于被害人的心理狀態(tài)，以個人的心情和態(tài)度，抹去了構(gòu)成要件的實行行為類型化機能。換言之，行為無價值認為，在裁判規(guī)范上，行為人是否構(gòu)成犯罪不是被害人決定的，也不是客觀上結(jié)果的利益大小單獨決定的，而是應(yīng)當由法益和規(guī)范共同決定的。

最后，回到黎宏教授所舉的保險詐騙傷害案。在被害人為了騙取保險金而讓他人對自己身體造成傷害的案件中參見：日本《最高法院刑事判例集》第34卷第6號，第396頁。，正如前田雅英教授所指出的：“最高裁出于對目的違法性的重視，做出了承諾不能阻卻違法的判斷。決定行為正當化與否的，不是同意的存在，而是諸般事情尤其是正當?shù)哪康摹Ｗ鳛楸ｋU詐欺犯罪行為的一部分的被害人同意，即使再真實也難以作為行為正當化判斷的材料?！盵16]換言之，結(jié)果無價值的被害人同意理論過于極端，在司法實務(wù)中得出的結(jié)論相當片面，不符合法治精神。

（三）違法阻卻事由的原理

在違法阻卻事由方面，黎宏教授以偶然防衛(wèi)為例，認為偶然防衛(wèi)沒有結(jié)果無價值，不應(yīng)當構(gòu)成犯罪，張明楷教授也持此觀點[17]。但是，正當防衛(wèi)的違法排除事由，除了優(yōu)越的利益衡量和利益闕如之外，還應(yīng)當包括國民行為規(guī)范的“正無需對不正讓步”的社會準則。在偶然防衛(wèi)中，行為人完全不滿足于后者，而且還違反了不得殺人的禁止規(guī)范。二元的行為無價值正是考慮到在事實結(jié)果上殺一人救一人的結(jié)果無價值的阻卻，所以只處罰行為人的行為無價值，即以故意殺人罪未遂論處。黎宏教授批評，在偶然防衛(wèi)上，“二元論不是滑向了與其初衷相悖的行為無價值論的立場，就是在偷換概念，將侵害法益做偏離其本意的抽象理解。”[2]筆者以為，二元論沒有滑向相悖的一元行為無價值立場。因為后者只會主張偶然防衛(wèi)構(gòu)成故意殺人罪的既遂犯。

另外，行為無價值也沒有偷換概念，因為法益的概念本來就包含了兩層意思：一是作為實害犯的結(jié)果的法益；一是結(jié)果侵害的可能性，即行為本身的危險和對未來法益侵害的預(yù)防必要性。如果否認后者的話，結(jié)果無價值就不能夠與危險犯兼容，特別是不要求具體危險出現(xiàn)的抽象的危險犯。換言之，行為無價值的法益的概念較之于結(jié)果無價值更加全面和包容。它與我國抽象危險犯立法活性化的社會發(fā)展趨勢契合，例如，陳興良教授最近提出的過失犯的危險犯證成，其實就是一個結(jié)果無價值傳統(tǒng)法益難以解釋的問題[18]。

進一步解釋的話，結(jié)果無價值關(guān)于違法阻卻事由的觀點，實際上是刑法哲學(xué)的行為功利主義的繼承[19]。但是，首先，行為功利主義并非西方哲學(xué)史上的“金科玉律”[20]。如果將結(jié)果無價值的違法觀貫徹到底，在對防衛(wèi)人將具有人身危險的行為人打成重傷即可以阻止危險的情況下，將其打死就違反了優(yōu)越的法益衡量，即等于否定了無過當防衛(wèi)。而在利益闕如的理論下，結(jié)果無價值又憑什么因為行為人實施了一定的人身加害行為就否定了作為一個人存在的最基本人權(quán)的生命法益？更何況特殊防衛(wèi)成功的情況下行為人一定沒有造成防衛(wèi)人生命法益的死亡結(jié)果。因此可以說，單純的法益計算不能夠很好地解釋正當防衛(wèi)的正當性。

換言之，在歷史形成的正當化范圍之內(nèi)，基于國民精神和社會團結(jié)的行為規(guī)范的允許，才是正當防衛(wèi)本質(zhì)的違法排除事由。正如康德主義哲學(xué)的演繹，正當防衛(wèi)所存在的根據(jù)和目的，也只在于對國民形成“從內(nèi)心尋找真的形而上學(xué)的引申”參見：沃爾夫·勒佩尼斯.德國歷史中的文化誘惑[M].劉春芳，高新華，譯.上海：譯林出版社，2010：4.的法的確證的行為引導(dǎo)。作為結(jié)果的法益比較，只是在偶然防衛(wèi)和防衛(wèi)過當中起到結(jié)果無價值有無和大小的可罰性的衡量和作用。

再者，甲意圖殺乙，乙正在殺丙，偶然防衛(wèi)成功的情況下還可以說甲的殺人行為客觀上救了無辜的被害人丙一命。但是，如果甲正在殺乙，乙正在殺丙，丙正在殺丁呢？因為甲殺死了乙，所以導(dǎo)致丁被丙殺死，此時，還能說甲是正當防衛(wèi)的偶然防衛(wèi)嗎？如果說前一案例中無辜的丙不應(yīng)該被殺死，那么后一案例中殺人的丙沒有死，而無辜的丁就應(yīng)該被殺死嗎？事實上，乙、丙、丁都不該死，而即使該死，對其他法益處于危險中沒有認識的甲、乙、丙也無權(quán)實施殺人行為，否則人人都可能成為沾滿鮮血的劊子手，暴戾瘋狂。公權(quán)力和信任將崩潰，社會安寧和秩序?qū)⒒靵y，更多個人生命法益會陷入危險之中，刑法將為恐怖主義“背書”。

結(jié)果無價值的最大危險，就在于可能會導(dǎo)致法治的虛無和國民行為失控。從歷史唯物主義的角度觀察，現(xiàn)階段我國刑法的違法排除事由不宜過于擴張寬泛，采取結(jié)果無價值和行為無價值相結(jié)合的新行為無價值較為適宜。

二、用語含糊批判的辯解

在用語的含糊方面，誠如黎宏教授所說，社會相當性理論晚近以來被學(xué)者批評，因為其內(nèi)涵和判斷標準都不完全明確[21]。但是，在目的論以后，現(xiàn)在的行為無價值已一般不使用社會相當性的概念，取而代之的是不具有規(guī)范違反性和被允許的風(fēng)險的法理。實際上，結(jié)果無價值法益的概念自身也有問題。所謂法益，是指刑法保護的生活利益，然而，法益的機能和意義具體是什么卻難以確定。筆者據(jù)此提出兩個問題：第一，它究竟是先天的自然法意思存在，即作為刑法劃定犯罪圈的違法根據(jù)，還是既成的實定法處罰行為人的原因？第二個問題，即法益的內(nèi)涵是先驗的，還是經(jīng)驗的？前者具有獨立的違法的本體論屬性，后者則只是違法判斷的方法論工具。

（一）規(guī)范是法益侵害處罰的基礎(chǔ)

對前述問題的解答，筆者以為，如果立法者在確定刑法和犯罪時只考慮法益侵害，那么全世界各國的刑法各論和罪名設(shè)置應(yīng)當都是一樣的。因為法益具有普適性，只要是對人類綿延和發(fā)展有益的，都是刑法應(yīng)當保護的生活利益。對法益的侵犯，當然都是犯罪?？墒鞘聦嵣希灰覀儽容^大陸法系刑法的犯罪范圍，就會發(fā)現(xiàn)并不相同。

例如，日本《刑法》第188條禮拜所不敬罪規(guī)定：在神祠、佛堂、墓所以及其他禮拜所，公然實施不敬行為的，處六個月以下懲役或者禁錮以及十萬日元以下罰金。德國《刑法》第218條和第219條規(guī)定了墮胎是犯罪并處罰。以上兩種對法益的侵犯在我國都不是犯罪。原因分別是：日本的民族精神生活保留和崇尚神道教和佛教等，社會普遍相信和尊敬靈魂神佛并以刑法保護之；德國基督教傳統(tǒng)反對同性戀和墮胎，人口壓力不大。

那么在我國，不處罰以上法益侵害行為的正當化根據(jù)只有一個，那就是規(guī)范的不同。我國有自己面對的國情和發(fā)動刑法的對行為規(guī)范控制的底線。我們當然不能說，墮胎時胎兒的生存權(quán)和母親身體的健康權(quán)在我國就不是重要的法益。而只能說，基于現(xiàn)階段的國情和公共政策的考慮，其尚不在規(guī)范處罰的領(lǐng)域之內(nèi)，對國民的行為引導(dǎo)和預(yù)防也不具有可罰的必要性。換言之，上述行為的行為無價值，是被允許的法益侵害和結(jié)果無價值。

再舉一例的話，我國刑法的重要特點之一是大量設(shè)置數(shù)額犯，即采取定性+定量的犯罪模式[22]?？墒菍?shù)額較大、巨大、特別巨大如何把握，在全國各地也不盡相同。如《刑法》第264條盜竊罪單論數(shù)額犯的行為模式的處罰的話，司法實踐中同樣盜竊500元錢，在廣州可能就不是犯罪，而在青?？赡芫蜆?gòu)成盜竊罪。究其原因，也是因為全國各省市基于經(jīng)濟發(fā)展的效益級差而形成的地區(qū)規(guī)范不同。500元當然也是財產(chǎn)法益，在廣州也能吃喝一頓。但是不以盜竊罪處罰不是說在廣東允許500元的盜竊，而是說盜竊500元在廣州沒有行為無價值；不是說其是正當化行為，而是說廣州的財產(chǎn)保護規(guī)范隨著經(jīng)濟體的發(fā)達而擴張刑法的謙抑性，驅(qū)動行為無價值的違法阻卻事由擴張而限縮了犯罪范圍。當然，盜竊500元的行為人雖免去刑罰，但還要承擔(dān)民事或行政處罰的責(zé)任，這正體現(xiàn)了行為無價值規(guī)范違反制衡法益的理論的優(yōu)越性和實踐的刑罰合目的性。不這樣解釋的話，單純看法益完全拋開規(guī)范，結(jié)果無價值又如何解釋一個廣州人可以因盜竊500元免刑，而一個青海人的自由卻連500元都不值？

（二）義務(wù)犯對構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋

同樣的行為和結(jié)果在結(jié)果無價值看來都應(yīng)當處于同樣的刑罰，因為其都造成了同樣的法益的不完整的狀態(tài)，可是這正是結(jié)果無價值理念的缺陷。同樣的行為在不同的情勢和規(guī)范中也會有不同的價值評判。例如，有一個腰纏萬貫天天大魚大肉的富翁和一個窮得快要餓死的小女孩，兩個人都偷了一個面包。假設(shè)面包的數(shù)額達到盜竊罪的標準，那么結(jié)果無價值也會毫不猶豫地在違法性上將兩人等同視之，一并“釘在恥辱的不法的銅柱”上。標簽化在社會觀念上對女孩也處以精神的“絞刑”，甚至?xí)輾淙崛鯚o助的人格和心靈。

對小女孩予以刑法上的寬宥，在結(jié)果無價值的違法體系內(nèi)完全找不到依據(jù)，盜竊結(jié)果都一樣，至多在責(zé)任上適用無期待可能性的缺口。但是以行為無價值看來，即使不使用實務(wù)中極其稀少、被有意回避且理論上日漸弱化的期待可能性理論參見：黎宏.日本刑法精義[M].2版.北京：法律出版社，2008：227.，根據(jù)客觀歸責(zé)的無特殊預(yù)防必要性的責(zé)任的原理，也應(yīng)當“堂堂正正”地對小女孩出罪。

并且，筆者以為，根據(jù)行為無價值義務(wù)犯的原理，可以解釋為本案中的小女孩不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，因為當時的小女孩沒有履行不偷竊食物的義務(wù)。在規(guī)范上對小女孩進行與富翁同樣的違法評價，本身就是不妥當?shù)?。?guī)范對不同的社會角色和群體有不同的面向和要求，其義務(wù)程度并不相同。不論結(jié)果，在行為上對于孤身無助快要餓死的小女孩來說，她已經(jīng)沒有了盜竊面包的結(jié)果回避義務(wù)的行為履行可能性。不是裁判規(guī)范而是行為規(guī)范的法規(guī)范，已經(jīng)豁免了其不得盜竊的義務(wù)遵守的強制要求。

換句話說，不是結(jié)果無價值在責(zé)任上運用無期待可能性來進行主觀心理責(zé)任的免責(zé)，而是在客觀層面上，其行為不具有規(guī)范設(shè)定的義務(wù)違反性。即不是因為小女孩沒有了適法的他行為選擇的可能性，實施了一個違法行為，只是當時不得不在心理上產(chǎn)生了去盜竊的第三階層的主觀免責(zé)。而是因為：規(guī)范對于快要餓死的小女孩這一社會角色，允許其實施盜竊一個面包的行為，小女孩有選擇本行為的權(quán)利當然她也可以選擇不盜竊餓死，成為一個高尚貞潔之士。這是一個道德問題，不在刑法領(lǐng)域內(nèi)。。即她沒有行為無價值，沒有實施違法行為，沒有客觀違法自然也就無須再進行責(zé)任判斷。

所謂構(gòu)成要件，是立法者選擇的想要處罰的行為。對盜竊一個面包的小女孩，刑法本來就不想，也不應(yīng)當處罰。其不是符合刑罰目的和刑事政策構(gòu)成要件化的當罰的實行行為，不具有盜竊罪實行行為的類型性和作為違法判斷根基的客觀義務(wù)違反。盜竊罪注意規(guī)范的保護目的，不是為了懲罰和改造這個女孩情勢的社會角色和個體，由此自然也就可以得出不在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)的結(jié)論，不符合本罪的構(gòu)成要件，筆者的出罪事由前置。

總而言之，由以上案例可以看出，結(jié)果無價值只重視結(jié)果和自然的因果關(guān)系，根據(jù)法益死亡的事實進行著冷漠、殘酷和僵化的“判決”。其方法論缺乏價值判斷的轉(zhuǎn)向和規(guī)范衡量的在場[23]，這也是兩種體系的重要爭點：有結(jié)果無價值而無行為無價值的時候，一個定既遂；一個無罪。換言之，行為無價值較之于結(jié)果無價值更能夠保障人權(quán)和限縮犯罪圈。它以客觀義務(wù)要求的行為為視點，匹配行為人的社會角色和機能，更好地推動社會保全和個人的發(fā)展。

（三）法益的不自在與結(jié)果無價值的危險

最后，回到本節(jié)開頭所提到的問題，顯然，法益侵害不能承擔(dān)起違法的本體。對同樣的法益侵害給予不同的歸責(zé)處斷說明：規(guī)范對法益的態(tài)度，才是各國設(shè)定犯罪范圍的基礎(chǔ)。那么，第二個問題也隨之而解，法益侵害只不過是違法判斷方法論中的一環(huán)，是區(qū)分不同犯罪和量刑法定的標準。它在實害犯中以結(jié)果的形式出現(xiàn)；在危險犯中則以行為本身的危險界分犯罪和不能犯。法益的概念只有在規(guī)范中才有意義，其機能也就在于，一定要和行為無價值一同評價行為人的“作品”。一言以蔽之，沒有行為無價值的結(jié)果一定不是犯罪，而沒有結(jié)果無價值的行為則可能是未遂犯。

德國法哲學(xué)家基爾希曼曾經(jīng)說“作為科學(xué)的法學(xué)具有無價值性”[24]。結(jié)果無價值的問題，就在于故意忽視規(guī)范。其刑法哲學(xué)不足之處在于：第一，它將刑法拉下人際交往和國家與市民互動的神壇，意圖建立起以法益為核心的物理學(xué)違法判斷的刑罰發(fā)動體系。

第二，它使社會有機體機械化或混亂化。即要么威嚇國民，使其成為法官裁判規(guī)范下無知的愚鈍之物；要么貶謫規(guī)范，使得國民眼中只有“優(yōu)越的利益衡量”而變得信念虛無。

第三，當行為人自認為追逐的利益超過遵守刑法所帶來的利益的時候，其一定會犯罪。因為當結(jié)果無價值以利益教育國民的時候，國民也一定會因為利益而背叛法律。

第四，結(jié)果無價值的哲學(xué)基底是功利主義，我國整體國民理性尚未成熟，功利主義者一有機會就一定會擾亂法律生活和國家政府。

第五，在死刑問題上，功利主義刑法在利益衡量的天平上能夠放下的最大籌碼，只能是死刑。然而死刑的恐嚇，從來沒有被司法歷史證明是有效用的。

2500年前的中國哲學(xué)家老子就說過：“民不畏死，奈何以死懼之?！?參見：《道德經(jīng)》，章74。孔子也說：“不教而殺謂之虐；不戒視成謂之暴”參見： 《論語·堯曰篇》。。由此看來，結(jié)果無價值不能不謂之虐暴。它對于國民引導(dǎo)和社會管理，難以發(fā)揮出刑法的犯罪預(yù)防機能。與此相反，行為無價值注重法益和規(guī)范的二元維護，面對結(jié)果無價值的批評，不斷地自我完善和修正化解參見：張明楷.行為無價值論與結(jié)果無價值論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：108.：將規(guī)范限制為行為和法規(guī)范的新行為無價值，一方面做到了法律和道德相分離；另一方面也最大化發(fā)揮了刑法的社會塑造機能。理念的方法論歸根到底，就在于行為無價值不單單將刑法視為一種工具的科學(xué)，而且奉之為一種維護規(guī)范的價值哲學(xué)。在我國未來的刑法建設(shè)上，自然主義應(yīng)當讓位于目的理性主義，因為刑法從來不是價值無涉。

三、理論根據(jù)軟弱批判的辯解

黎宏教授還主張，行為無價值具有理論根據(jù)上的軟弱性，因為：第一，侵害社會倫理規(guī)范不是刑法和其他法律的區(qū)別，第二，刑法應(yīng)當首先是裁判規(guī)范，而不是行為規(guī)范。第三，主觀因素不是影響違法性即社會危害性大小的要素。第四，刑法規(guī)定不是在違法性的認定上一定要堅持行為無價值論的理由[2]。

針對黎宏教授這四點批判，筆者以為，第一，當今“進化”到第三階段的行為無價值[25]，已經(jīng)擺脫了給道德背書的“帽子”?；谏鐣惱韺π袨闊o價值的批評已經(jīng)克服。

第二，刑法的裁判規(guī)范和行為規(guī)范并不是矛盾對立的關(guān)系。兩者是統(tǒng)一的，目的都在于法治國的建設(shè)和國民安定生活的養(yǎng)成。結(jié)果無價值以罪刑法定為例，認為“刑法要遏制的不是犯罪人，而是國家”[2]?？墒?，罪刑法定不過是刑法的制衡原則，刑法本身的機能正是為了遏制犯罪人。換言之，只有在國家是犯罪人的情況下，結(jié)果無價值才有發(fā)揮特色的余地。而在大多數(shù)情況下，國家都不是犯罪人，其處罰行為人的國家意志都是正確的。

就此點來說，結(jié)果無價值確實有利于收緊處罰范圍，減少冤假錯案的發(fā)生。但是行為無價值也是建立在結(jié)果無價值基礎(chǔ)上的二元論，只要司法審慎，程序正當，同樣能夠發(fā)揮犯罪人大憲章的作用。結(jié)果無價值還認為，“實際適用刑法的是法官等司法工作人員， 而不是社會一般公眾”[2]，因此刑法不是行為規(guī)范?？墒?，只有近代以前的封建刑法，才會宣揚法的不公開性。自貝卡利亞和費爾巴哈以來，法必須為一般公眾所知或能夠所知，否則便不能處罰[26]。這也是違法性認識作為責(zé)任要素的通說。直言之，國家將刑法向國民進行公開和宣示，就是期待國民都能夠遵照法律行事。為了社會整體的幸福和發(fā)展，對個人實施行為和規(guī)范引導(dǎo)。否則的話，要法律機關(guān)和刑法還有什么用法院擺滿量刑機器和電腦計算器即可。？

結(jié)果無價值可能會撕裂集體精神和社會團結(jié)。比較視域下，采結(jié)果無價值，在日本，是因為日本民族自身的凝聚性已經(jīng)無比強烈，國民精神單純統(tǒng)一。在我國，則有諸多“中國特色的刑法體系學(xué)命題”：

其一，經(jīng)濟基礎(chǔ)上，當前的社會轉(zhuǎn)型時期，放棄了刑法的規(guī)范號召機能，我國小農(nóng)主義有“各自逃命”的意識形態(tài)。

其二，民族團結(jié)上，我國并非單一民族國家。民族融合需要刑法支撐。

其三，宗教信仰上，我國大部分國民不信教。

其四，國際形勢上，合作的同時，發(fā)展中國家和發(fā)達國家全方位競爭，建設(shè)世界多級秩序和領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的“明爭暗斗”愈演愈烈。直言之，不同于日本，我國的國際和國內(nèi)形勢在當前尚不足以支持刑法進行結(jié)果無價值的規(guī)范摒棄和“大前進”。

不考慮國情和刑法政治學(xué)的話，過分強調(diào)所謂的個人自由，會使民族、宗教、人口問題在結(jié)果無價值“后退”的刑法觀中放任發(fā)酵，遑論法益保護，結(jié)局上最終可能導(dǎo)致國家崩潰分裂、個人流離失所、人權(quán)被踐踏、自由被消滅，生命被沒有刑法規(guī)范的“自由”吞噬。正如井田良教授所說，在變革的時代，行為無價值越能夠發(fā)揮妥當?shù)男谭▋r值[27]。

第三，在主觀的違法要素方面，首先，在結(jié)果無價值內(nèi)部也不是“鐵板一塊”[28]。如山口厚教授就說：“存在著行為人的行為意思通過對于有無法益侵害之危險及其程度施加影響，而能夠作為違法要素予以認可的場合?！盵29]目的犯中的目的、未遂犯中的故意，以及為預(yù)備犯提供處罰根據(jù)的主觀違法，都是結(jié)果無價值所不能回避的。

其次，從行為無價值的角度看，主觀違法要素的承認，本就是在構(gòu)成要件階段區(qū)分故意和過失犯罪的應(yīng)有之義。不這樣做的話，會使行為人違法的判斷過于延后：一方面在業(yè)務(wù)行為、正當防衛(wèi)等情形中擴大了構(gòu)成要件符合性的成立范圍；另一方面又使得故意犯和過失犯的違法性完全相同，喪失了構(gòu)成要件的個別化機能。

最后，將主觀要素作為違法性的評價基礎(chǔ)，并不會導(dǎo)致違法的主觀化。因為主觀要素只是判斷資料，而構(gòu)成要件階段的判斷標準還是客觀的一般人標準。所以行為無價值仍然能夠維持違法的客觀化。這就是井田良教授所講的新客觀主義。

第四，我國刑法上的規(guī)定，確實不是在違法性的認定上一定要堅持行為無價值論的理由?？墒?，同樣可以認為，沒有在刑法規(guī)定上體現(xiàn)的結(jié)果無價值，也更沒有在立法和解釋論上一定要堅持的理由。所以，黎宏教授的此點批判，實際上是和行為無價值在邏輯上“打了個平手”。

在全文的最后，筆者想引用一段周光權(quán)教授關(guān)于主觀違法要素的總結(jié)論述，他說，有的結(jié)果無價值論者全面否定主觀違法要素，但其恰好不能有效保護法益；有的結(jié)果無價值論者例外地承認主觀違法要素，但其必然陷入方法論上的困境。從行為無價值二元論的邏輯出發(fā)，應(yīng)該認為犯罪是違反行為規(guī)范，進而造成法益侵害的行為。對刑法所禁止的行為，要求行為人有故意或目的，主觀要素影響違法。承認主觀違法要素，就可以很好解決假想防衛(wèi)中的“回旋飛碟現(xiàn)象”；同時，使違法概念和正當防衛(wèi)中的不法侵害概念保持一致

參見：周光權(quán).行為無價值論與主觀違法要素[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2015（1）.。以此作為結(jié)尾，也期待能夠增強國民關(guān)于刑法規(guī)范和行為無價值的信賴和確證。

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本文責(zé)任編輯：周玉芹